塗銷抵押權登記等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度重訴字第227號 原 告 陳宇蓁 訴訟代理人 劉嘉瑜律師 廖修譽律師 葉帥宏 張智超 被 告 陳芃棣 訴訟代理人 林新傑律師 被 告 陳博騰 訴訟代理人 楊嘉文律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國113年1 2月30日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。查原告原起訴聲明為：「一、確認被告陳芃棣和被告陳博騰間，就坐落新北市○○區○○段0000○0000○號之建物，於民國(下同)112年12月20日所設定債權額為新台幣(下同)1309萬元之最高限額抵押權暨所擔保之債權不存在。二、被告等應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。」等語，之後變更聲明為「 先位聲明：一、確認被告陳芃棣、陳博騰間，就如附表所示之不動產，於112年12月20日所設定擔保債權總金額1309萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。二、被告陳博騰應將前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：一、被告陳芃棣、陳博騰就如附表所示之不動產，於112年12月20日設定登記擔保債權總金額1309萬元之最高限額抵押權之債權行為及物權行為，應予撤銷。二、被告陳博騰應將前項抵押權設定予以塗銷。」等語（見本院卷第105頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。 二、所謂當事人適格，又稱訴訟實施權，是指民事訴訟的當事人 ，不論是原告或被告，就具體的民事訴訟，可以用自己的名義來當原告或被告的一種資格而言。本件原告主張對被告陳芃棣具有債權，而被告陳芃棣為脫產免責竟與被告陳博騰間虛偽成立借款債權，並就名下不動產虛偽設定最高限額抵押權行為及流抵約定，致損害原告債權，故依民法第242條、第244條等規定提起本訴，依法應屬當事人適格。 貳、實體方面 一、原告主張： 　㈠原告對被告陳芃棣分別有17萬1700元及776萬7911元之債權存 在，被告陳芃棣、陳博騰間無借貸關係，卻於112年9月20日簽立借款契約書，嗣以該借款契約書為原因於112年12月20日於被告陳芃棣所有之新北市中和區二房地設定最高限額抵押權，並約定債權未受清償時抵押物所有權歸被告陳博騰所有，相關事證可知借款契約及最高限額抵押權設定之債權及物權行為，係為使包括原告在內之一般債權人求償無門而為之脫產行為，是被告陳芃棣與陳博騰間之借款契約書、抵押權設定契約及登記，因通謀虛偽而無效。上開不動產應為被告陳芃棣所有，原告為被告陳芃棣之債權人，為保全債權，自得依民法第242條前段代被告陳芃棣之位，請求確認被告二人間最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告陳博騰請求塗銷不動產之抵押權登記。 　㈡被告陳芃棣所有之財產為門牌號碼新北市○○區○○路000號7樓 之1（土地座落新北市○○區○○段000地號，建號3821號，下稱490號7樓之1房地）及新北市○○區○○路000號18樓之8（土地座落新北市○○區○○段000地號，建號4045號，下稱488號18樓之8房地），經執行法院鑑價，土地價值為831萬3200元，二建物價值為1959萬7618元，房地總價值為2791萬0818元，扣除第一順位抵押權人之債權，18樓之8建號4045號抵押權人台灣銀行債權額702萬7533元、7樓之1建號3821號安泰銀行債權額948萬8854元，尚餘1139萬4431元，足以償還被告陳芃棣積欠原告776萬元7911元之債務。因被告陳博騰為最高限額抵押權之設定，為第二順位抵押權人，二房地清償第一順位抵押權人後之剩餘款項1139萬4431元，須清償被告陳博騰之債權，其設定之債權額為1039萬元，債權額與二房地剩餘款項僅差約100萬元，於扣除執行費用、利息等款項後，所剩無幾，原告776萬7911元之債權獲償無門。而被告陳博騰並無實際交付款項予被告陳芃棣之證據，僅有借款契約書及借款明細，該借款明細不僅無法證明真偽，且所呈現之交款方式與借款契約書第1條所載「全數交給乙方親自收訖」之情形不符，是否有擔保債權存在，容有疑義。尤有甚者，被告二人有流抵約定，被告陳博騰債權未受清償時，二房地之所有權移屬被告陳博騰所有，意即該二房地所有權將歸屬被告陳博騰，原告即使有判決、支付命令等執行名義，亦不得對該二房地強制執行取償，被告陳芃棣無其他財產可供執行，係以脫產之方式達到債務清償責任之目的。由此可見被告陳博騰最高限額抵押權之設定，顯然損害原告之債權。爰依民法第244條規定，請求撤銷被告陳芃棣、陳博騰間抵押權設定行為，並命被告陳博騰塗銷抵押權登記。 　㈢為此，依民法第87條、第113條、第242條前段、第767條第1 項中段為先位聲明之請求；依民法第244條第1項及第4項為備位聲明之請求，先、備位聲明內容均如程序事項欄所載。 二、被告抗辯： 　㈠被告陳芃棣辯稱： 　　原告對被告陳芃棣並無債權，17萬1700元債權在112年12月 間已受清償，另積欠原告776萬7911元之借據係被迫簽立，已於113年5月20日以存證信函撤銷所為之意思表示，原告並無代位提起本件訴訟之權利。又被告陳芃棣經營之事業與個人投資，因槓桿操作，管控不慎，導致不斷需要有資金挹注周轉，向被告陳博騰借得之款項，有些是向被告陳博騰簽立文件直接領取現金，以支付各項費用債務，有些係請被告陳博騰直將款項匯付新鑫股份有限公司(下稱「新鑫公司」)、中租迪和股份有限公司(下稱「中租迪和公司」)、美國運通，中國信託等銀行之還款帳戶，雙方最後也曾結算確認。被告陳芃棣因積欠被告陳博騰之金錢無法償還，雙方遂就被告陳芃棣名下位於中和區二筆房屋設定最高限額抵押權，並無虛偽情事。另外，原告應先證明其對被告陳芃棣之債權確實存在外，並須舉證於言詞辯論前，被告陳芃棣仍陷於無資力清償對於原告債權之狀態，而有行使撤銷權保全原告債權必要之事實存在。 　㈡被告陳博騰辯稱： 　　被告陳博騰否認原告所稱對被告陳芃棣有171,700元與7,767 ,911元之債權存在，原告應先證明確有債權，始有代位訴訟之權利。再者，被告陳博騰是透過朋友介紹認識被告陳芃棣，當時被告陳芃棣正要出售其所有之景平路488號18樓之8之房地予第三人，但因需先塗銷該房地登記之第二順位新鑫公司與第三順位中租迪和公司之抵押權始得移轉出售，而有借貸金錢需求，故在被告陳芃棣簽署本票與提供490號7樓之1設定之條件下同意交付借款。嗣因被告陳芃棣持續有資金借貸需求，被告也陸續出借，至109年11月間雙方遂結算相關支借單據與借款金額，除少數是以現金借貸外，其餘均由被告陳博騰直接代被告陳芃棣支付至其指定之帳戶，以清償其對第三人如新鑫公司、中租迪和、美國運通及中信等之借款債務或卡費。也因被告陳芃棣告知其恐無能力清償債務，雙方遂合意被告陳芃棣再提供488號18樓之8房地設定最高抵押權供擔保。因此，雙方才委託代書辦理上述中和區兩房地之最高限額抵押權設定，並於112年12月20日完成登記，此並非如原告所指虛偽債權情形。此外，系爭最高限額抵押權設定本是為擔保雙方前自112年9月起至112 年11月20日陸續所生之借貸，且由最後一筆借貸發生時間為112 年11月20日之事實觀之，顯然還早於原告聲請假扣押執行之時間，更足以證明系爭最高限額抵押權絕無原告所稱得適用民法第244條之情形。 　㈢均聲明：原告之訴駁回。　 三、兩造不爭執事項： 　㈠原告持有被告陳芃棣所簽發票面金額17萬1700元、發票日為1 12年9月1日之支票，經台灣台北地方法院112年度裁全字第2031號准予假扣押之裁定。該17萬1700元之債權並於113年5月2日經本院板橋簡易庭以113年度板簡字第372號判決確定在案。 　㈡被告陳芃棣就門牌號碼中和區景平路490號7樓之1房地（即坐 落854、854-1地號土地及其上建號3821建物），分別於112年9月23日為抵押權設定登記、於112年9月25日為信託登記。依土地登記申請書（信託）之記載，原因發生日期為112年9月20日。之後於112年10月31日因所借款項全部清償，申請塗銷抵押權及信託登記，經地政機關於112年11月3日為塗銷抵押權及信託登記。 　㈢原告曾聲請本院112年度司執全字第512號假扣押強制執行程 序，於112年11月20日為查封登記，扣押被告陳芃棣所有門牌號碼中和區景平路488號18樓之8房地（即坐落於新北市○○區○○段000地號土地及其上建號4045之建物），及於112年11月23日為查封登記，扣押490號7樓之1房地。惟上開假扣押強制執行查封登記，於被告陳芃棣供擔保後撤銷，經地政機關於112年12月18日塗銷假扣押登記。 　㈣被告陳芃棣於112年12月18日，以112年9月20日為抵押權原因 發生日期，就上開490號7樓之1房地、488號18樓之8房地 　　，設定擔保債權總金額1309萬元之最高限額抵押權予被告陳 博騰，並約定「於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」之流抵約定，經地政機關於112年12月20日為抵押權設定登記。 　㈤被告陳芃棣曾於112年11月17日簽立借據予原告，記載積欠原 告776萬7911元，之後被告陳芃棣於113年5月20日以存證信函撤銷簽立上開借據之意思表示。 　㈥原告聲請本院以113年度司促字第2499號支付命令，命被告陳 芃棣應向原告給付776萬7911元，該命令於113年3月18日送達，113年4月9日確定。 四、本件爭執點及本院判斷如下：　　 　㈠先位聲明部分 　1.債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院110年度台上字第915號民事判決意旨參照）。 　2.就原告主張17萬1700元債權部分： 　　原告主張持有被告陳芃棣所簽發，支票號碼為AG0000000、 付款人為陽信銀行三鳳分行、票面金額171700元、發票日為112年9月1日之支票。原告於支票屆期時向銀行提示支票，卻遭銀行以存款不足退票。向台灣台北地方法院聲請假扣押，核發112年度司裁全字第2031號裁定准予假扣押（見本院調字卷第17頁），另本院就該筆17萬1700元之債權，於113年5月2日判決被告陳芃棣應給付予原告，有本院板橋簡易庭113年度板簡字第372號判決可稽（見本院卷第123至125頁），足認原告對被告陳芃棣確有17萬1700元之債權存在。惟原告該筆債權業經被告陳芃棣為撤銷假扣押提存供擔保在案，有本院民事執行處函文可稽（見本院卷第79頁），原告該筆債權已得確保受償，並不構成「不能受完全滿足清償之虞」之行使代位權要件，故原告以其對被告陳芃棣有債權171,700元而主張民法第242條為代位求償，即無理由。 　3.就原告主張776萬7911元債權部分： 　　⑴原告主張被告陳芃棣自112年2月起，陸續向原告借款，雙 方於112年11月17日協商確認至當日為止應清償之借款金額為776萬7911元，並有被告陳芃棣親簽借據1紙為證（見本院調字卷第23頁）。之後原告於113年1月聲請本院核發113年度司促字第2499號支付命令，且於113年4月9日確定（見本院卷第99頁及103頁），足證原告與被告陳芃棣之間確有776萬元7911元之債權存在等情。 　　⑵惟查，上開借據係記載「借貸人陳芃棣向貸與人陳宇蓁借 款776萬7911元。上述金額還款方式，待去調解委員會公證協調後確認。並在112年11月、12月正常繳款，卡款及信貸款」等語。依此文義，雖有「借款776萬7911元」文字，但無被告陳芃棣已取得全部款項之內容，仍無法認定原告對被告陳芃棣之債權確為「借款776萬7911元」。而且，雙方之後並未至調解委員會協調還款方式，即無法認定被告陳芃棣應如何清償？履行期為何時？是否有履行期屆期而未履行或延滯清償之情形？則原告是否符合「債權不能受完全滿足清償之虞」之代位權行使要件，即有疑問。 　　⑶再者，原告雖取得確定之支付命令，但此僅有執行力，仍 無確定實體債權之效力（民事訴訟法第521條第1項、第3項規定及立法理由參照），自無從認定原告對被告陳芃棣確有該筆「借款776萬7911元」之債權存在。 　　⑷原告雖又主張依高檢署113年度上聲議字第6802號處分書記 載：「被告(即陳芃棣)與聲請人（即原告）之前為男女朋友之情侶關係，於112年2月8日至18日間，被告持聲請人所有國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之提款卡，陸續提款共440萬元，此等事實，為被告與聲請人所不爭執，且有系爭帳戶歷史交易明細附卷可憑，應可認定。」（見本院卷第297頁），足見被告陳芃棣於刑事案件自認提領原告440萬元款項，原告對被告陳芃棣具有債權，且被告陳芃棣陸續取款之時間為112年2月8日至18日間，可知借款債權於112年2月間已成立等情。惟①上述被告陳芃棣所提領的款項僅有440萬元，與原告所主張的「借款776萬7911元」債權，仍有336萬7911元差距，原告就此部分金流，仍未能提出證明。②又金錢交付的原因有多樣性，或為借貸、或為投資、或為贈與，均有可能。依上述處分書所載，被告陳芃棣於偵查中辯稱：「我與聲請人曾為情侶，因創業需要資金，有向聲請人要錢，聲請人幫我去銀行貸款約500萬元，我才會請員工持系爭帳戶之提款卡去提款」等語（見本院卷第298頁），而「要錢」一語，其法律關係不明，究竟是借貸、投資、或贈與仍不明確，且 　　　綜觀該處分書全文，也未認定該筆440萬元之金流究竟是 借貸還是贈與、或是其他原因關係，而原告於刑案偵查中亦不否認當時與被告陳芃棣是男女朋友之情侶關係遂交付提款卡與密碼，故依上述處分書實無從認定原告對被告陳芃棣確有「借款776萬7911元」債權存在。 　4.從而，原告對被告陳芃棣雖有「票款17萬1700元」之債權存 在，但該筆債權業經被告陳芃棣為撤銷假扣押提存供擔保在案；另原告未能舉證證明確有「借款776萬7911元」之債權存在，也無法認定被告陳芃棣有已屆履行期而無法清償之情形。則原告既無法證明該2筆債權均符合「不能受完全滿足清償之虞」之行使代位權要件，自無從主張依民法第242條代位行使被告陳芃棣之權利。 　5.原告雖一再主張被告陳芃棣、陳博騰間之債權為通謀虛偽意 思表示，其所為最高限額抵押權登記應予塗銷云云。惟查， 　　⑴被告陳博騰辯稱因被告陳芃棣正要出售其所有488號18樓之 8房地予第三人，但因需先塗銷該房地登記之第二順位新鑫公司與第三順位中租迪和公司之抵押權始得移轉出售，而有借貸金錢需求，故在被告陳芃棣簽署本票與提供490號7樓之1房地設定之條件下同意交付借款等情，有雙方112年9月20日簽署之借貸契約書、其他約定事項、切結書及本票可稽（見本院卷第67至71、223頁） 　　⑵嗣因被告陳芃棣持續有資金借貸需求，被告也陸續出借， 至109年11月間雙方遂結算相關支借單據與借款金額，有借款明細可證（見本院卷第73頁，於該明細表上同時用印之李朋孺，為被告陳芃棣友人，二人共同經營芃朋智能科技股份有限公司，並同時為被告陳芃棣簽署予被告陳博騰本票400萬元面額之共同發票人，見本院卷第231、365至366頁），被告陳博騰並提出各筆匯款單據如被證2-1至2-17為證(見本院卷第199至211頁，其中編號2-11之借款日期為112年11月3日，是被告於該日匯款至陳芃棣名下之台銀帳戶，被證2明細表上記載為112年11月13日應係誤繕)，原告對該被證2-1至2-17匯款資料原本形式真正亦不爭執（見本院卷第352頁）。上述借款均是被告陳博騰直接匯款至陳芃棣個人帳戶或陳芃棣指定第三人帳戶，以作為被告陳芃棣清償或支付其對第三人之借款、信用卡款、房貸等債務，或是依被告陳芃棣需求以現金交付，足證被告陳芃棣與被告陳博騰間借款應屬真正。再者，被告陳博騰出借金額並匯入被告陳芃棣指定之中租迪和公司、新鑫公司、美運卡(美國運通信用卡)、聯邦卡(聯邦信用卡)、中信卡(中國信託信用卡)、台銀及安泰房貸帳戶等情，亦與前述雙方112年9月20日簽署之借貸契約書第11條第2點所載「借款用途僅用於代償中租迪和(股)及新鑫(股)之借款，卡款及銀行費用」一語相符。另外於112年9月26日與112年11月2日各1,369,758元與43,230元之現金借款，亦有被告陳芃棣所簽署之領款確認書可稽（見本院卷第219至221頁），足以證明借款之真實性。 　　⑶因此，被告2人間之借貸關係既屬真實，則被告陳芃棣於11 2年12月18日，就上開490號7樓之1房地、488號18樓之8房地，設定擔保債權總金額1309萬元之最高限額抵押權予被告陳博騰，經地政機關於112年12月20日為抵押權設定登記，即屬合法有效。 　6.綜上，原告既無法證明該2筆債權均符合「不能受完全滿足 清償之虞」之行使代位權要件，無從依民法第242條代位行使被告陳芃棣之權利；且被告2人間之借貸關係既屬真實，其等所為1309萬元之最高限額抵押權設定登記亦屬合法有效，原告亦不得請求被告陳博騰應將該最高限額抵押權設定登記予以塗銷。原告先位聲明之請求，自無法准許。 　㈡備位聲明部分 　1.按債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外， 應為一切債務之總擔保。又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項、第2項定有明文。故債務人所為之無償行為，有害及債權，或有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，致害及全體債權人之利益，債權人方得行使撤銷權。是應自債務人全部財產觀察，其所為之行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態（最高法院 113 年度台上字第1484號民事判決參照）。 　2.被告陳芃棣與被告陳博騰間前述設定最高限額抵押權行為， 是基於兩造間借貸關係而生，屬有償行為，非無償行為，自無適用民法第244條第1項餘地。 　3.如前所述，原告對被告陳芃棣雖有「票款17萬1700元」之債 權存在，但該筆債權業經被告陳芃棣為撤銷假扣押提存供擔保在案；另原告未能舉證證明確有「借款776萬7911元」之債權存在，也無法認定被告二人間前述設定最高限額抵押權行為，有虛偽而致損害於債權人即原告權利之情形，亦無從主張依民法第244條第2項行使撤銷權。 　4.再者，民法第244條規定之詐害行為，雖包括債權行為及物 權行為，惟履行債務之行為，一方面減少積極財產，另方面亦因債務消滅而減少消極財產，自總財產言，則無增減，故債之關係成立在前，而於債權成立後履行者，自不得以其履行債務之行為係詐害行為而主張撤銷。本件中，被告陳芃棣與被告陳博騰於112年9月20日即簽署借款契約書（開立本票借款金額500萬元），之後陸續開立本票再借款共達1090萬元（即如被證2借款明細所示），則被告陳芃棣提供中和區二房地設定最高限額抵押權1309萬元予被告陳博騰，既是為陸續借款以清償陳芃棣之借款債務，等同減少債務人陳芃棣之消極財產，縱使原告為合法債權人，亦不因此受有損害，更難謂被告陳芃棣為被告陳博騰設定最高限額抵押權之行為是詐害行為。 　5.況且，債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權 於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。被告陳芃棣與被告陳博騰於112年9月20日即簽署借款契約書，由被告陳芃棣開立本票、簽署借款契約書向被告陳博騰借款500萬元，債權即已成立，而原告所主張之「借款776萬7911元」債權，係被告陳芃棣於112年11月17日所簽立之借據，時間已在112年9月20日之後。另外，原告所聲請之支付命令也是在113年4月9日始確定（見本院卷第129頁），也是發生在被告陳博騰112年12月20日取得系爭最高限額抵押權之後近五個月時間，依前述說明則，原告亦不得溯及的行使撤銷權。 　6.從而，原告既不得行使民法第244條第1、2項之撤銷權，亦 無從依第4項規定請求被告陳博騰將前述設定最高限額抵押權予以塗銷。 五、綜上所述，原告依民法第87條、第113條、第242條前段、第 767條第1項中段為先位聲明之請求；及依民法第244條第1項及第4項為備位聲明之請求，均為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核 　　與判決結果無涉，不再一一論述。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　 114　　年　　2 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官 劉以全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李依芳