聲明異議

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 113年度聲字第1580號 聲明異議人 即 受刑人 余國瑋 上列聲明異議人即受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件， 對臺灣苗栗地方檢察署檢察官執行之指揮（111年執更緝乙字第4 5號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下： 　　主　文 臺灣苗栗地方檢察署檢察官111年執更緝乙字第45號執行指揮書 撤銷。 　　理　由 一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人余國瑋（下稱受刑 人）收到臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）民國111年6月13日發出之執行指揮書，其中關於臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）108年度執緝字第2049號執行之拘役58日折抵本件刑期，是由桃園地檢署自行簽核，未經受刑人同意，因不利於受刑人，故就此部分聲明異議等語。 二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」者，係指執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；依刑法第51條第5款至第8款所定之刑，併執行之，但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第9款分別定有明文。數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地(最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。又刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，凡在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定定其執行刑，如在該日期之後所犯，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。準此，刑法第51條第9款「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」所定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始不執行拘役。換言之，如該宣告拘役之罪，與所定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在裁判確定前犯數罪之關係，自無該款但書規定不執行拘役之適用。 三、經查，受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後 經法院判處罪刑確定，並經本院以110年度聲字第2239號裁定定應執行有期徒刑5年8月，再經最高法院以110年度台抗字第1869號裁定(下稱A裁定)駁回抗告後確定（下稱甲案），嗣由苗栗地檢署檢察官以111年執更緝乙字第45號執行指揮書指揮執行，刑期自111年6月12日起算；又受刑人前因毀損等案件，經臺灣桃園地方法院以107年度易字第671號判處應執行拘役58日確定（下稱乙案），於108年8月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、苗栗地檢署執行指揮書電子檔紀錄列印文件及上開裁判在卷可稽（本院卷第9至36頁）。而受刑人所犯甲案各罪之犯罪日期均為108年8月30日(其中A裁定附表編號3所示之非法持有手槍罪，犯罪終了日為108年8月30日)，均係在乙案判決確定日期即108年4月29日之後，依前開說明，甲案、乙案並不符合刑法第50條併合處罰之要件，自無刑法第51條第9款但書規定不執行拘役之適用餘地，故不得將已易科罰金執行完畢之乙案拘役部分，折抵甲案之刑期。從而，苗栗地檢署檢察官111年執更緝乙字第45號執行指揮書之備註欄記載「3.本件受刑人前案因毀損案件經法院判處拘役58日，經桃園地檢署以108年度執緝字第2049號執行，受刑人於108年8月5日繳納易科執行完畢，因符合刑法第51條第1項第9款之規定，俟經桃園地檢署簽核折抵本件刑期58日。」一節，即有未合，檢察官所為之指揮執行，難認於法無違，應由本院撤銷苗栗地檢署檢察官111年執更緝乙字第45號執行指揮書，另由苗栗地檢署檢察官為適法處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳進發 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾貴堯 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　尚安雅 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，得於收受送達後十日內向本院提出抗告書狀（須 附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林巧玲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日