Know99判決書

違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第3277號上訴人臺灣高等檢察署檢察官徐則賢上訴人邱麗安（被告）張玉蟾上二人共同選任辯護人許文彬律師上訴人黃文政（被告）周麗蘭上二人共同選任辯護人陳鎮律師上訴人即被告廖歐富美選任辯護人陳志峯律師林火炎律師林拔群律師上訴人即被告徐海琴（原名徐玉琴）江益良上二人共同選任辯護人陳志峯律師上訴人即被告黃麗華選任辯護人楊偉奇律師上訴人即被告張愷芸（原名張維絜) 選任辯護人湛址傑律師邱律翔律師上訴人即被告陳玉燕楊月琴池秀蘭游秀真張淑貞劉澺如（原名劉芸汝）上六人共同選任辯護人林永祥律師上訴人即被告楊祐誠（原名楊金龍）選任辯護人許盟志律師上訴人即被告范大輝選任辯護人顧定軒律師上訴人即被告黃志賢選任辯護人凃逸奇律師上訴人即被告莊旭豐（原名莊志瑋）選任辯護人林永祥律師上訴人即被告黃維欣原審辯護人李庚燐律師上訴人即被告吳國輔李英上二人共同選任辯護人蔡樹基律師被告張宥全（原名張宗銘）李祐儀鄭志宏上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月19日第二審更審判決（110年度金上重更一字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第25321、25322 號，102年度偵字第5258號，追加起訴案號：同署102年度偵字第 9282、13368號），提起上訴（黃維欣由其原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：主文上訴駁回。　　　理由甲、除上訴人即被告黃維欣之上訴部分以外：壹、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審（林朝騰等以加入合會等方式〈下稱甲判決〉、嚴程德等以販賣複製畫方式〈下稱乙判決〉、楊黃川元等以加盟彩券經銷商方式〈下稱丙判決〉非法吸收資金，各該判決相關事實附表下稱甲附表、乙附表、丙附表）綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定：一、（1）上訴人邱麗安、張玉蟾均為法人之行為負責人，有甲判決事實欄所載與林朝騰、洪玉票（林朝騰配偶）、吳小萍、孫素琴、劉柄宏等法人之行為負責人（上開7人合稱林朝騰等7人）業經判決罪刑確定之共同為非法經營銀行收受存款業務（下或稱非法吸金），犯罪所得逾新臺幣（下同）1 億元以上犯行；（2）上訴人黃文政、周麗蘭均為法人之行為負責人，有乙判決事實欄所載，與同為法人之行為負責人之嚴程德（上開3人合稱嚴程德等3人）業經判決罪刑確定之共同為非法吸金，犯罪所得逾1億元以上犯行，因而撤銷第一審關於邱麗安、張玉蟾、黃文政、周麗蘭（上開4人合稱邱麗安等4人）犯罪所得未宣告沒收部分，諭知如甲、乙判決「沒收追徵附表」所示之犯罪所得（詳如其「追徵價額」欄所示邱麗安等4人部分），除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。二、（1）上訴人即被告廖歐富美、黃麗華、張愷芸（原名張維絜)、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、游秀真、徐海琴（原名徐玉琴）、劉澺如（原名劉芸汝）（下合稱廖歐富美等10人）及張淑貞，（2）上訴人即被告黃志賢（別名黃昊一）、楊祐誠（原名楊金龍）、范大輝、莊旭豐（原名莊志瑋）、黃維欣、被告張宥全（原名張宗銘）、鄭志宏、李祐儀（除莊旭豐外，下合稱張宥全等7人），（3）上訴人即被告吳國輔及李英，分別有甲、乙、丙判決事實欄所載，與其等各該法人之行為負責人共同為非法吸金，犯罪所得逾1億元以上之犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決（含犯罪所得未宣告沒收部分），改判仍論其等分別與各該法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪，分別量處如甲、乙、丙判決主文欄所示之有期徒刑，另諭知如甲、乙、丙判決「沒收追徵附表」所示之犯罪所得（詳如其「追徵價額」欄所示上開人等部分），除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。三、甲、乙、丙判決關於上開部分已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。貳、上訴人等（除黃維欣外）上訴意旨一、檢察官略以：邱麗安等4人以外之被告等吸金規模龐大，並均受有高額獎金，行為嚴重影響社會金融秩序，且均否認犯行，未積極與被害人洽談和解，犯後態度難認良好，其等犯罪情狀並無任何顯可憫恕之情，原審亦以其等罪責相較於各該投資方案之法人行為負責人為輕，依刑法第31條第1項但書減輕其刑，再依刑事妥速審判法第7條規定遞減其刑，難認有何情輕法重之情，竟均再以與刑法第31條第1項但書規定之相同減刑理由，依刑法第59條規定酌減其等刑度，有適用法則不當之違法。　　二、甲判決部分㈠廖歐富美等10人及張淑貞均主張未與林朝騰等7人共同違反銀行法，略以： 1.廖歐富美等10人均為投資人，或以親友名義投資，或親友聽聞其等投資而參加本案合會，並未主動為招攬會員行為，縱有招攬親友或其他成員成為下線，目的僅為獲取獎金，主觀上並無自己或幫助他人從事非法吸金行為之犯意，與林朝騰等7人意在吸收被害人存款之目的完全不同，依對向犯之法理，彼此無從成立共同犯罪之合意。且伊等係因投資金額達到生達綠能科技股份有限公司（下稱生達綠能公司）規定，公司依其制度主動將伊等掛上處長或經理等虛銜，實際並未參與該公司之決策與運作，難以伊等在該公司有上開職銜，即認伊等為林朝騰等7人非法吸金之共犯。甲判決未具體敘明伊等與林朝騰等7人間如何形成犯意聯絡，有理由不備之違法。廖歐富美另稱，若伊明知該公司從事非法吸金行為，豈可能僅為賺取微薄獎金，而投入大量資金，令自己血本無歸，益證伊與林朝騰等7人間無犯意聯絡，甲判決認定伊之犯罪所得高達3000餘萬元，顯為速斷。　2.張淑貞任職生達綠能公司期間，僅領取固定薪資，未參與公司決策，亦未為吸收資金行為，所負責之資金統計、計算分配金額等行為，不屬非法吸金之構成要件行為，與林朝騰等 7人顯無犯意聯絡與行為分擔。且伊既未參與本案吸金行為，又何來領取2萬4000元獎金之說，甲判決此部分認定亦有理由矛盾之違誤。　㈡廖歐富美、江益良、徐海琴、黃麗華、張愷芸另均主張其等有刑法第16條之減刑事由，略以：依陳玉燕、張玉蟾之供證，可知陳俊隆律師、李淵聯律師於說明會上有保證參與本件合會之合法性等語。且與本案合會模式相近者，前亦有經法院判決認定無罪之例，合會契約復經律師見證。伊等誤信本案合會為合法投資管道，有欠缺違法性認識之正當理由，得依刑法第16條規定減免其刑。甲判決就上開陳玉燕、張玉蟾所證有利於伊等之證述未說明不予採納之理由，反採認上開 2位律師之證述，違反經驗法則。　㈢楊月琴、池秀蘭、游秀真、陳玉燕、劉澺如、張淑貞主張伊等應受緩刑宣告，略以：伊等除張淑貞外，分別以本人或家人名義投資，投資金額自數百萬元至數千萬元不等，均身兼被害人，而張淑貞所領薪資為林朝騰所發，並未自被害人處獲取得金錢，甲判決以伊等未與被害人達成和解為由，不予緩刑，顯然有理由矛盾、濫用裁量權之違法。　㈣張愷芸另略以：本案合會之類型與運作方式，與民法規定之民間合會高度類似，伊縱有對外招攬合會行為，亦不違法。本案合會之利息雖然偏高，但與一般合會之標息相較，並無過高現象，為契約自由原則之展現，自無顯不相當之情。甲判決就前述符合民法合會規定之交易習慣置若罔聞，逕為伊不利之認定，有違經驗、論理法則。　　　㈤黃麗華另略以：伊已主張扣押物編號「B-75」隨身碟內之資料無證據能力，張淑貞於第一審審理時亦否認上開隨身碟內工作表為其所製作，甲判決卻仍認為該等文書乃該公司業務人員張淑貞等人於日常業務所為之紀錄文書，有證據能力及證明力，顯有違法。縱認上開隨身碟內之資料有證據能力，惟觀之其內「天佑」資料夾之「每月起組會員資料」，至多只能看出會員詳細資料，無法據以計算本案吸金金額，或對應、佐證各投資人實際投資金額及其正確性。甲判決未扣除公司營運成本，亦不論投資款項是否已經被害人領回，逕以投資人原始投入金額作為伊之吸金金額，認定伊犯銀行法第 125條第1項後段之罪，且未說明如何計算出伊所招攬之金額，復未究明伊是否確有領取甲附表六所示獎金，即認定伊犯罪所得為1000餘萬元，有判決理由不備之違法。㈥邱麗安、張玉蟾略以：關於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應指各人所分得「對犯罪所得有事實上之處分權限」之部分而言。本案被害人之款項係匯入林朝騰、洪玉票夫妻所掌控之公司帳戶，渠2人始有事實上之處分權；卷內並無證據證明邱麗安、張玉蟾與渠2人有何共同處分犯罪所得之合意，上開款項不應列入伊2人應宣告沒收之範圍。原審未調查犯罪所得之實質處分權究屬何人，顯有調查未盡之違法。且甲判決認定伊2人實際犯罪所得分別為1000餘萬元，惟伊等與各該被害人和解實際償付之金額均各達3000萬元以上，已逾伊等實際犯罪所得，顯無可予宣告沒收之金額，甲判決仍對伊等為連帶沒收之宣告，顯有違法等語。三、乙判決部分㈠黃志賢略以： 1.伊係為銷售新生代畫家真跡畫業務至臺南會館任職，複製畫業務係嗣後由黃文政推動，至臺南會館進行說明會，館內業務人員認為值得投資，以自己或家人名義購買，獎金亦直接由承辦業務領取，伊未分得任何獎金，對外亦無積極銷售行為。伊雖有副總職銜，但所有業務均受黃文政或嚴程德指揮監督，實為基層員工，因業績差被降為處長，嗣於民國101 年7月底離職，臺南會館亦因業務不佳，於同年8月結束營業，上情有嚴程德、黃文政之證述、業務人員李玉文之存摺可佐。原審未詳加勾稽，遽認伊職務為副總，即有招攬投資、參與複製畫之銷售，對伊為不利之認定，顯有違法。　2.伊不認識乙附表三編號214所列之銷售對象。再以李玉文為例，其銷售每幅複製畫可領取1萬8000元獎金，若再加上伊每幅畫可領取之4000元階差獎金，已逾乙判決認定每幅畫有 2萬元銷售獎金之說，可見伊主張臺南會館之獎金最高僅1萬 8000元，全由業務領取等情無訛，乙判決認定伊領取階差獎金16萬4000元為犯罪所得，應予沒收等情，尚有違誤。㈡楊祐誠略以：伊以自有資金及介紹家人購買複製畫，係為賺取利益或佣金，並無與公司經營者共同非法吸金之意思，乙判決亦認伊未參與德懿國際股份有限公司（下稱德懿公司）、元映文化創意股份有限公司（下稱元映公司）之決策，卻認為伊違反銀行法，顯有理由矛盾、不備之違法。況本案確有交易畫作之事實，亦有律師在場合法見證，並有以美國上市公司股票作為擔保品等情事，伊確實不知上開行為已違反銀行法，應認有違法性認識錯誤之情形。伊介紹他人購買之複製畫僅15幅，其餘均與伊無涉，伊亦未因此領取任何獎金，並無乙判決所認定銷售167幅複製畫之事實。　㈢范大輝略以：　 1.依複製畫之投資方案內容，本金10萬元，18個月以後取得之金額為14萬400元，所謂年化報酬率僅為22.44%（即40400∕1 8），與乙判決所認定之中央銀行民間借貸利率表顯示之101 年1月至9月之信用拆借年利率（24.48%至30.36%），並無不相當之情形，乙判決誤年化報酬率為46%，就上開對伊有利之計算方式，未說明何以不可採之理由，遽為對伊不利之認定，自有違法。　2.伊投資80萬元購買複製畫，乙判決於量刑審酌時，亦認為伊僅為單純領取薪資之人等語，若伊與嚴程德等3人有共同為非法吸金行為之犯意，伊豈會將辛苦工作領取之薪資再為本件投資，致成為被害人？乙判決就此未詳為說明、論述，有理由矛盾、不備之違法。　㈣莊旭豐略以： 1.伊雖為香港商緣燁股份有限公司臺灣分公司（下稱緣燁公司）之登記負責人，惟該公司與本案無涉。依鍾雅珍所證，其於101年7月離職，自該年5月中旬起向莊旭豐報告等語，再參酌嚴程德所證，莊旭豐在接手鍾雅珍工作之前，沒有銷售複製畫等語，則乙判決認定伊自101年3月16日複製畫銷售之始即參與犯罪，顯與上開證人證述不符。而伊依嚴程德指示為提領現金、統計銷售畫作數量、金額等工作，內容與鍾雅珍相同，亦未參與德懿、元映公司經營事務。乙判決刻意省略、曲解鍾雅珍之證詞，認定伊與鍾雅珍所為之行政事務不同，顯有違法。 2.伊於不特定人給付資金「後」所為統計行為，不屬非法吸金之構成要件行為，且未直接參與本案複製畫銷售之決策與銷售，亦未領取獎金，並無參與非法吸金之主觀犯意與客觀行為，乙判決未說明伊與嚴程德有何共同犯罪之犯意聯絡、行為分擔，遽論伊違反銀行法，顯有違誤。 3.伊既否認犯行，不認識、也未招攬被害人投資，又如何與被害人和解，乙判決以伊否認犯行且未與被害人和解，而不予緩刑宣告，亦有理由矛盾之情等語。㈤黃文政、周麗蘭均略以：乙判決僅以周麗蘭手寫業績計算表上之記載進行估算，認定伊等所收受之業務獎金數額並予沒收，有調查未盡之違法。周麗蘭另略以：伊所領取之每幅10 00元，每幅每月200元之款項均用於公司業務支出，非伊之犯罪所得，不應沒收等語。四、丙判決部分㈠吳國輔略以：　1.伊係經由報端介紹及參加說明會而加入瑞盈必得國際開發有限公司（下稱瑞盈必得公司），相信加盟經銷契約之合法性才會投資，而今血本無歸，加計親友損失共計200多萬元，本身也是被害人。該公司係由楊黃川元掌控，「總處長」僅係虛銜，對加盟商制度並無主導權，因伊加盟較早，以人頭及親友加盟較多，被公司自動升等為總處長，不知下線究為何人，並未主動招攬下線，且未參與「全額加盟」專案，此有楊黃川元、黃國龍、瑞盈必得公司出納陳秀如、投資人莊喜美、許吉夫之證述可佐。　2.李英之下線及組織收款較伊為多，且2人同列「總處長」，伊完全不認識李英之下線，豈可謂李英為伊之下線。伊僅介紹親友10人入會，其他入會者均與伊無關，丙判決認定伊之下線組織成員有100餘人，收款4000多萬元，顯與事實不符。伊已70高齡，健康情況不佳，且已與被害人和解等情，請予緩刑宣告等語。㈡李英略以：伊相信本件投資方案之合法性始為加入、招攬親友入會行為，此乃特殊之經濟犯罪，與殺人、傷害之得以國民道德衡量之犯罪性質不同，伊既非最終取得資金之人，受楊黃川元等人所矇蔽，投入400多萬元資金，不清楚伊所參加之小額方案係屬吸金，案發後懊悔不安，所具法敵對意識顯然較低，丙判決未審酌上情，未依刑法第16條但書規定減免其刑，於法有違。且伊已逾80歲，實際賠償金額已逾犯罪所得，原審量刑過重，且未予伊緩刑宣告，均有違法等語。參、惟查：一、傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159條之4 所規定之特信性文書即屬法律有規定之特別情形。而合於本條第2款特信性文書之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，否則應認有證據能力。甲判決已說明：扣案物編號「B-75」即名為「張淑貞隨身碟」之光碟片（下稱B-75光碟）內記載有關本案會員組織關係、入會明細等資料，雖張淑貞於第一審審理時否認其內之會員資料工作表為其所製作等語，惟此乃案發時由法務部調查局臺北市調查處在生達綠能公司行政經理張淑貞座位之抽屜內查獲，張淑貞於調詢、偵查時供稱，其內資料在伊任職前就存在，伊會逐月修改增刪，再經劉柄宏復核、林朝騰確認等語，與林朝騰、劉柄宏及會計人員李洸慧等所證相符，足認B-75光碟內資料應係張淑貞製作無訛。再上開光碟內各項資料（含日結明細表、彙總表、匯款明細、B-13-1「獲利金」及組織圖、B-58「獎金分配表」等）既為該公司業務人員於日常業務所為之紀錄文書，且為各業務員晉升、發放獎金之依據，依上開製作過程可知真實性極高，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，應有證據能力，從而第一審勘驗該光碟內容之筆錄，自亦有證據能力，且得為計算本件犯罪所得之依據（見甲判決第14至17、51至52頁），核無違誤。依上所述，B-75光碟內資料非僅有「天佑」資料夾內之「每月起組會員資料」，黃麗華上訴意旨置甲判決明確之論斷於不顧，仍執陳詞指摘甲判決認定上開光碟內資料有證據能力及證明力違法等語，並非上訴第三審之合法理由。　二、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。原審依憑卷內證據資料綜合判斷後，認定：（1）甲判決部分：林朝騰等7人分係生達綠能公司實際負責人、董事長、董事、監察人，為該公司之行為負責人，共同以合鑫合會名義給予參與者固定標息，及以保證買回條件銷售該公司未上市股票之方式，向多數不特定人吸收資金。廖歐富美等10人連同已歿之劉敏夫陸續入會，並招攬他人加入上開吸金方案，因招攬業績達標，除徐海琴、劉澺如為次一級之業務經理外，其餘人等均陸續晉升至最高階級之處長；張淑貞為該公司行政經理，負責公司之財務、帳務及資金調度、計算及發放會員獲利金、業績獎金等各項行政作業。上開人等自97年間起至101年11月1 3日遭查獲時止，共同非法吸收資金達65億5232萬2800元（各自參與期間之吸金數額詳甲附表三所示，均逾1億元）。（2）乙判決部分：嚴程德係緣燁公司、德懿公司及元映公司之實際負責人、周麗蘭、黃文政均為德懿公司業務最高主管，周麗蘭並為元映公司董事長，上開3人均為德懿公司、元映公司之行為負責人，自101年3月間起共同主導策劃銷售「限量複製畫1018專案」（下稱1018專案），由德懿公司以每幅10萬元之價格販售複製畫予投資人，再由元映公司向投資人收購該複製畫，約定每月撥付7800元予投資人，共計撥付18期，以此方式向不特定多數人吸收資金；張宥全等7人及許子鏞（另案審結）均為德懿公司「業務副總經理」，分別督導該公司轄下各會館（范大輝並兼德懿公司登記負責人），由業務人員向不特定人推銷上開專案。莊旭豐則自100 年7月間起擔任嚴程德之特助，於101年8月9日起為緣燁公司登記負責人，負責彙整、管理各會館行政人員及發放業務獎金等行政業務。上開人等自101年3月16日起至同年11月9日止，共計非法吸收資金5億2740萬元（黃志賢參與犯罪期間本案收受款項總計2億5840萬元）。（3）丙判決部分：楊黃川元係瑞盈必得公司負責人，黃子懷、黃國龍先後為該公司總經理、執行副總經理，上開3人為瑞盈必得公司之行為負責人，將合會吸金模式以加盟彩券經銷之外觀予以包裝，自 100年7月1日起至101年3月底止，共同向不特定大眾招攬、推介連鎖加盟之「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」、「五星級旗艦店加盟方案」（即下稱「全額加盟方案」），約定加盟者繳交加盟金及「系統服務費」後，每月可領車馬費等津貼，合約期滿可領回加盟金及未到期之系統服務費，參加「全額加盟方案」者，另可領「廣告費」10萬元。加盟者對外招攬其他投資者加盟，依加盟數量單位多寡分為6個階級，領取各項獎金、津貼（詳丙判決附件一「加盟商制度表」）。吳國輔於100年7月初加盟瑞盈必得公司，並介紹李英及他人加盟作為其下線，2人均積極介紹推銷加盟方案並陪同他人參加投資說明會，先後晉升為「總處長」，並依上開「加盟商制度表」領取獎金。上開人等自100年7月1日起至101 年11月12日止，共計非法吸收資金1億4797萬3500元（吳國輔於100年7月11日起至101年11月12日止加盟推銷期間，瑞盈必得公司之吸金總額為1億4796萬1000元；李英於100年7 月15日起至101年11月12日止加盟推銷期間，瑞盈必得公司之吸金總額為1億4791萬1000元）。並說明：　㈠甲判決部分：如何依憑廖歐富美等10人加入合鑫合會及介紹其他投資人入會、領取獎金之過程及張淑貞供述其工作之內容等情、佐以林朝騰等相關人等之證述、B-75光碟內之資料，認定廖歐富美等10人有招攬會員、領取業績獎金之事實，李麗文、唐張素娟所證如何不足為廖歐富美有利之證據。張淑貞雖未為招攬投資者行為，亦未參與公司決策，惟其工作內容攸關生達綠能公司內部是否得以正常運作，及非法吸金計畫中最受重視之利益分配部分，顯已參與吸金犯罪之具體執行，自屬與林朝騰等7人有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯（見甲判決第36至50頁）。　㈡乙判決部分：如何依憑黃志賢、楊祐誠、范大輝、莊旭豐等人之供述、嚴程德、許子鏞之證述，佐以編號D-8-1扣押物列印資料之內容，乃莊旭豐按月製作依各會館實際售出之複製畫記載而成之日常業務紀錄文書，並經嚴程德確認後據為業績及發放獎金之依據，及其他相關如乙附表內所載書證，認定黃志賢、楊祐誠、范大輝均是負責推動上開專案之各會館負責人，對該專案之銷售模式、流程及架構，可使其等轄下團隊之業務人員逐層形成如乙附表二之上下隸屬銷售網，其等毋庸直接招攬投資人，即可領取定額之銷售獎金等情知之甚詳。黃志賢為激勵、體恤下線，乃私下承諾回饋自己的階差獎金予下線，就其可領取之階差獎金為處分行為，並非未領取獎金。再依黃志賢於調查及偵查之供述，已明顯就銷售之複製畫及真跡畫為區分，並無混淆誤認之情，且與嚴程德、黃文政、范大輝相關證言相符，所辯僅銷售真跡畫、未領銷售獎金，並無可採（見乙判決第19至22、24至25頁）。另就如何依憑莊旭豐之部分供述，佐以嚴程德、鍾雅珍、李祐儀、張宥全、范大輝、黃文政之證述，認定莊旭豐為嚴程德之特別助理，為嚴程德所倚重之人，負責統計業績等帳務資料及獎金發放等非法吸金犯罪最重要之工作，與僅處理一般行政庶務工作之鍾雅珍不同，其雖未參與本件吸收資金之決策及執行，仍與嚴程德等3人成立共同正犯。且依莊旭豐之部分供述及鍾雅珍、嚴程德之證述，可以認定莊旭豐於10 0年7月間即擔任嚴程德特別助理，除非其不在，鍾雅珍不會越級向嚴程德報告，即便鍾雅珍離職，亦不影響工作架構，足認莊旭豐於複製畫業務開始時即知悉，且協助嚴程德處理複製畫買賣資料業務，鍾雅珍何時離職對其不生影響，所辯於101年7月鍾雅珍離職後始參與本案犯罪等語，尚難憑採（見乙判決第25至28頁）。　㈢丙判決部分：如何依憑吳國輔供述，其加入及介紹之加盟商累計已有1800個單位，並有李英等3個處長，李英下面又有幾個處長等語；黃國龍證述，吳國輔在公司有一個小辦公桌等語；投資人莊喜美證述，進去後認識吳國輔，就有帶電腦去跟吳國輔學等語，認定吳國輔確實有主動招攬下線，積極參與本件非法吸金犯行。李英曾為吳國輔下線之事實，除吳國輔之供述外，尚有丙附表一之1之工作表可佐，是以李英於101年10月公布晉升為總處長之前，吳國輔仍能領取李英團隊轄下之各項獎金。再本件加盟關係之組織，乃依加盟先後及介紹關係依序排入，依丙附表一之1至5所示工作表以及丙判決附件一之加盟商制度表，顯示在頂層之吳國輔、李英不認識其等下下線之加盟者係正常現象，但不影響其等領取獎金，更不能因其等不認識或未招攬其等直接下線以外之加盟者，即得以否認上下線間之隸屬關係（見丙判決第21至29 頁）。何況，吳國輔加盟推銷期間，其團隊亦有以全額加盟方案吸收資金1104萬8500元，有丙附表三「目錄4.」及其內據以統計之證據可稽（見丙判決第35頁），是以2人所辯各節均為卸責之詞。　　㈣綜上，生達綠能等公司及各該公司之行為負責人並非金融機構，廖歐富美等10人及張淑貞，黃志賢、楊祐誠、范大輝及莊旭豐，吳國輔及李英等人各依其職務分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，達其吸收資金、取得報酬等犯罪目的，與各該公司之行為負責人就非法吸金行為，有犯意聯絡、行為分擔，應就其等因此所吸收之資金負共同正犯之責，與其等各人獲利多寡無關。　㈤銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理之角度，維持金融秩序，保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同，是以吸金之行為人與投資者並非兩立，投資人亦可兼為吸金之行為人。上開人等藉由投資名義從事具有收受存款業務性質之違法吸金行為，其非法吸金行為即已成立，縱兼有投資人之身分，亦無解於其等犯行之成立。且其等既接受各該行為負責人所屬公司之上下線安排、領受獎金，則其下線是否為其等直接招攬，與犯罪成立無關。其等所辯，適用或類推適用對向犯法理，與各該法人之行為負責人不成立共同正犯等語，自無可採（分見甲判決第35至36頁、乙判決第33至35頁、丙判決第31至32頁）。　　㈥甲、乙、丙判決已就上開人等何以與各該公司之行為負責人成立共同正犯，各該所辯何以不可採，依據卷內資料詳為說明、論述其理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上開人等上訴意旨仍就甲、乙、丙判決已明確論斷之事項再為單純事實之爭執，自非合法之上訴第三審理由。三、所謂「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使多數人或不特定人受其吸引而交付款項或資金，即屬銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」之情形。至民間借貸與銀行收受存款之性質不同，且貸款利率本即高於存款利息，自無從援引民間借貸利率與非法吸金方案之報酬率互為比較。甲、乙判決已分別說明：㈠生達綠能公司之合鑫合會與會員約定，會員得標領取合會金後，即可選擇脫離該合會結標，將權利義務轉讓予會長承受，無須再給付死會會金，此與民間合會會員於得標後有給付死會會金之義務，縱將死會轉讓，受讓者亦需承受給付死會會金義務之重要精神截然不同，且會員於入會時即抽籤決定得標順序，標息固定，適與銀行以固定利率零存整付之定期存款方式一致，可見其係以合會名義包裝非法吸金行為。至於未上市股票方案，更係以保證買回之方式允以高額利潤吸引投資人達其吸收資金之目的，二者均非正常商業投資行為。林朝騰等7人以上開方案招攬不特定人投資，大量吸收資金，且給予投資人之年化報酬率高於當時公營行庫公告之三年期定存利率（約在1.470%至2.645%）2、30倍不等（其報酬率詳甲附表二），足認上開方案提供之利息確與本金顯不相當。張愷芸辯稱上開合會與民間合會相同，並無給付顯不相當之利息等語，尚無可採（見甲判決第31至34頁）。　㈡德懿、元映公司所推出之1018專案，係由投資人以10萬元向德懿公司購買複製畫，再轉售予元映公司，每月領回7800元，共計可領回14萬400元，經計算年化報酬率相當於年息46% （計算式見乙附表一）。范大輝上訴意旨之利息計算方式係投資人投資10萬元後，期間均未領回款項，18個月後一次領回14萬400元之定期存款算法，顯與上開投資方案之內容不同，且將月息誤為年息（40400∕18），其執以指摘乙判決報酬率計算錯誤，自有誤解。　　㈢甲判決已就生達綠能公司所推出合會、未上市股票之吸收資金方案何以合於銀行法第29條第1項之要件，詳為說明、論述（見甲判決第31至34頁）；乙判決就德懿、元映公司所推出以1018專案年化報酬率之計算亦正確無誤。張愷芸上訴意旨謂合會之吸金方案並無報酬過高之情、范大輝上訴意旨謂乙判決計算吸金方案之投資報酬率有誤等語，均非上訴第三審之適法理由。四、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。此項但書規定之適用，係以行為人欠缺違法性認識為前提，若其有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，倘非屬無法避免者，僅得按其情節減輕其刑，若行為人並未欠缺違法性認識，則無上開減免其刑規定之適用。所謂「違法性認識」係指行為人在主觀上對於其行為具有法所不容許之認識而言，不以行為人確切認識行為之處罰規定或具有可罰性為必要，僅知其行為乃法所不許即可。銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘行為人主觀上已認知該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定，至於行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。甲、乙、丙判決已分別敘明：（1）依陳俊隆律師及李淵聯（已更名為李鳴翱）律師之證述，可知張玉蟾等人僅以本案合會之適法性向律師請益及見證合約，陳俊隆律師並未針對合鑫合會之合法性提出法律建議。況生達綠能公司於諮詢陳俊隆律師前，本案合會已經開始運作。李淵聯律師雖為合會契約之見證人，但只見證合約雙方當事人是否正確，不是見證其內容。張玉蟾亦稱「福利旺出事了」知道是違法（第一審卷五第 20頁）。至陳玉燕僅是單純表示，有請陳俊隆律師來講合會是合法等語（見第一審卷四第288頁），該2人之陳述均不足以認定本件吸收資金之方式曾經律師確認其合法性。廖歐富美等10人與張淑貞將律師一般性之法律說明誤解為本案投資方案合法性之保證，辯稱其等有刑法第16條所規定之減刑事由，不足憑採。（2）查無任何律師於黃志賢及楊祐誠、范大輝銷售複製畫之初或行為時，曾提供諮詢文件或法律意見書，表示販賣複製畫作後再以顯不相當之價格分期買回，係未違反銀行法之合法行為。（3）依李英所供，其對於瑞盈必得公司之加盟方案可獲之高利潤知之甚詳，此與其學歷高低、識字程度無關。（4）本案所示各項吸金方案之內容，可按期獲取之利潤均遠高於一般金融市場數倍之多，與一般投資須自負盈虧之常態迥異，其等向被害人收受款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，上開人等均為智慮成熟之成年人，除自己參與逐利外，尚招攬不特定人參加，並因此獲取所謂之業務獎金，尚難就其所為已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，諉為不知，其等以本身亦參與投資或囿於本身之學、經歷辯稱無違法性認識，自無可採（分見甲判決第53至55頁、乙判決第38至40頁、丙判決第36至37頁）。已就上開人等何以無違法性認識錯誤之理由，為明確之說明、論斷，核無違誤。業經判決罪刑確定之張玉蟾亦曾執「有律師說明合會合法性」，主張有違法性認識錯誤之減刑事由，未經採納，陳玉燕上訴已不再主張有違法性認識錯誤，廖歐富美、江益良、徐海琴、黃麗華、張愷芸再執陳詞指摘原審未就張玉蟾、陳玉燕所陳，有律師保證本案合會合法等語為其等有利之認定，楊祐誠、李英上訴仍指摘原審未依刑法第16條規定減免其刑等語，均非適法之上訴第三審理由。　　五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，以犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又刑法第74條之緩刑宣告，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為之。是否宣告緩刑，同屬法院得依職權自由裁量之事項，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。甲、乙、丙判決已各自說明：廖歐富美等10人、張宥全等7人、吳國輔及李英，僅為招攬投資之人，張淑貞、莊旭豐分別為生達綠能公司、嚴程德處理與吸金方案有重要關係之行政事務，均未參與各該公司決策或招攬投資人，上開人等危害金融秩序及投資人財產之情節，與各該法人之行為負責人相較，應屬較為輕微，依卷附事證及全案情節，堪認上開人等在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告依刑法第31條第1項但書規定減刑及刑事妥速審判法第7條遞減其刑後之最低度刑，猶有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，遞予酌減其刑。並敘明：上開人等與各該法人之行為負責人共同非法吸收之資金均達1億元以上，被害人亦成千上百，嚴重危害金融經濟秩序，侵害社會法益甚大，參酌其等各自之和解人數與被害人人數相較，甚為懸殊，難認其等有盡力彌補損害，吳國輔及李英乃瑞盈必得公司非法吸收資金之主力。且廖歐富美等10人及張淑貞、黃志賢、楊祐誠、范大輝及莊旭豐、吳國輔及李英，均否認其係與各該法人之行為負責人共同為非法吸金行為，李英犯後態度益形反覆，實難認其等有何悔悟之意，縱部分被害人於和解書表示不再追究刑事責任，審酌後仍難給予宣告緩刑（分見甲判決第59頁、乙判決第44至45、47至48頁、丙判決第41、43頁），並無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，自難任意指為違法。上開人等依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，係因其行為之可責性較有公司行為負責人身分之共犯為輕，依刑法第59條規定酌減其刑，係因其等犯罪、所生危害情節相較各該法人之行為負責人為輕微，二者並非不能併為減刑事由。檢察官上訴意旨指摘原審依刑法第59條規定酌減上開人等（即邱麗安等4人以外之被告）之刑，以及廖歐富美等10人及張淑貞，黃志賢、楊祐誠、范大輝及莊旭豐，吳國輔及李英上訴指摘原審未予其等緩刑宣告於法有違，均非上訴第三審之合法理由。六、按（1）銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，此所稱「犯罪所得」（於107年1 月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，同年2月2日施行，以下同），在解釋上係指犯罪行為人參與非法吸金行為所吸收之資金總額而言，不得扣除營運成本、被害人所投資之本金。不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因犯罪而獲取之財物時自應計入，無扣除餘地，均應依現行銀行法第136條之1 ：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」之規定沒收之。（2）關於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數，仍應負共同沒收之責。就「對犯罪所得有事實上之處分權限」之部分，事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。原判決依憑各該吸金方案相關人等之供（證）述及各該方案之津貼、獎金制度、各附表內所示各項證據之出處及說明，綜合整理、計算後，認定各該公司所推出之非法吸金方案之吸金總額，均詳如各該判決之事實欄所載，至各該非法人行為負責人因招攬吸金業務之數額及因此所獲得報酬，亦於各該附表內有各該相對應之證據可資覆按。甲、乙判決分別敘明：　㈠生達綠能公司推出之吸金方案，共計吸金總額達65億5232萬2 800元，扣除投資人已領回之投資款、林朝騰等7人、廖歐富美等10人及張淑貞分別取得之報酬、參與人生達綠能公司帳戶扣得之款項後，尚有18億6815萬7205元（詳甲附表五）。林朝騰等7人為本件犯罪之法人行為負責人，就上開吸金所餘不法利得18億6815萬7205元部分享有共同處分權限，因彼此間分配狀況未臻具體或明確，應負共同沒收之責，由上開 7人平均負擔（詳如甲附表五「D1」欄所示）。然除此之外，林朝騰等7人尚有各自獲取之業務獎金，亦有各別清償被害人之情形，是以其等實際沒收之金額，自應加計各自所收受之業務獎金，並扣除其等事後各人實際賠償被害人之金額（分見甲附表五「D2」、「E」欄所示）後，始為林朝騰等7 人應沒收之金額。廖歐富美等10人及張淑貞並非法人之行為負責人，就吸金所得無事實上處分權，犯罪所得為業務獎金（詳甲附表六之3所示業績獎金及分紅等），再扣除其等實際賠償被害人之金額，即為其等應沒收之犯罪所得，均詳如甲附表五「應予沒收金額」欄所示，已就上開人等應沒收金額之計算方式及證據出處詳為說明、認定（見甲判決第62至 72頁）。至劉澺如之特別加給600元，於A-2明細表111年10 月份之表格有特別註明「特別加給=講師費600」。張淑貞另有領取2萬1000元獲利金及3000元現金獎金，亦有其親簽之簽收單為據（分見甲判決第47、69頁）。　㈡德懿、元映公司推出之吸金方案，自101年3月16日起至同年1 1月9日止，收受款項總計5億2740萬元（黃志賢部分僅至101 年7月31日）。自每幅畫作收取之10萬元價金中，除提出100 0元給總理行銷業務之黃文政、周麗蘭夫婦（計入周麗蘭犯罪所得）外，另提出2萬元作為銷售畫作之業務獎金及階差獎金，分配方式詳如乙附表二業務聘階及獎金表，餘款7萬9 000元，除用以支付投資人每幅畫每月7800元之利息及每幅畫每月加發200元予周麗蘭供其自行運用外，其餘則用以公司營運、開發大陸市場及清償嚴程德先前圓森國際股份有限公司吸金案所積欠投資人之債務。是以除嚴程德外，其餘人等就非法吸收之資金並無實質掌控權，犯罪所得為其等依乙附表六所示各人所得領取之業務獎金（周麗蘭另加計每月加發之額外獎金200元），再扣除乙附表七所示各該人等以自己名義投資所獲獎金，各該人等犯罪所得詳如乙附表五之三「犯罪所得」欄所示，已就除嚴程德以外之其餘人等應沒收之金額及證據出處詳為說明、認定，均有卷附證據資料可稽。1200元既係周麗蘭受分配所得，有實質處分權之金額，自屬其犯罪所得，其辯供相關業務支出，不應計入等語，尚無可採。黃文政、周麗蘭及張宥全等7人之業務獎金、銷售幅數之計算係依憑乙附表六之一至六之十一「匯款憑證或支出憑證（扣押物編號）」欄所示扣押物內「周麗蘭手寫之業績計算表」，佐以乙附表之資料計算而得，並非單憑「周麗蘭手寫之業績計算表」而來（見乙判決第53頁）。至黃志賢依嚴程德設計之制度，本即可領取臺南會館業務銷售團隊銷售複製畫之業務獎金，其將所得之業務獎金分配予各銷售業務員，乃對不法所得之處分，無解於法律上應沒收之犯罪所得（見乙判決第56頁）。　㈢原審已就除檢察官及黃維欣外之上訴人等應沒收金額之計算依據，所辯何以不可採，詳為說明、論述，核無違誤。甲判決於事實欄已載明：本案吸金所得除用以發放合鑫合會會員陸續到期之本金及利息外，由林朝騰等7人分別以個人名義購買不動產、儲蓄型保險或各向生達綠能公司借款1400萬元，以及投資設立公司等方式，對外進行投資（見甲判決第10 頁），是以上開7人就本案吸金所得均有事實上處分權。張玉蟾、邱麗安為甲判決所示吸金方案之法人行為負責人，應就全部吸金金額負共同清償責任，並非僅就其取得報酬範圍內負責，已如前述，是其2人上訴意旨謂其等就吸金所得無事實上處分權、賠付金額已逾實際報酬，不應再予沒收等語，尚有誤解。其餘上訴人經原審據以沒收之金額均有所據，其等未具體指摘沒收金額有何違誤，均非上訴第三審之合法理由。　　肆、綜上，本件除黃維欣外，其餘上訴人等（含檢察官）之上開上訴意旨及其餘上訴意旨，均置甲、乙、丙判決所為明白之論斷於不顧，就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，任憑己意，再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。　　　　乙、黃維欣之上訴部分：　　查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。黃維欣因違反銀行法案件，經原審法院撤銷第一審此部分之科刑判決，以乙判決改判論處其與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，量處有期徒刑1年4月，另諭知相關之沒收（追徵）。黃維欣不服乙判決，於113年4月26日由其原審辯護人為其利益具狀提起上訴，惟未敘述其上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由狀，依上開規定，其上訴並非合法，應予駁回。丙、又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，是以必須本案上訴合法，效力始及於對第三人沒收部分之判決。查甲、乙、丙判決各該「沒收追徵附表」所示參與人（甲判決：生達綠能公司；乙判決：艾詩沃兒國際有限公司、曄橙實業有限公司、德懿公司、元映公司；丙判決：必博科技有限公司）並未提起第三審上訴；而本件邱麗安等4人關於沒收部分之上訴，以及邱麗安等4人以外之上訴人（含檢察官）關於罪刑及沒收部分之上訴均不合法律上之程式，應從程序上駁回，其等上訴之效力自不及於甲、乙、丙判決「沒收追徵附表」所示參與人沒收之判決，本院已無從就此部分予以審判，且毋庸併列上開參與人為當事人，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 19 日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官莊松泉法　官李麗珠法　官吳冠霆法　官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 113 年 11 月 21 日

2024-11-19

TPSM-113-台上-3277-20241119-1

違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2054號抗告人邱張權上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月23日定執行刑之裁定（113年度聲字第2296 號；聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第1568號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、本件原裁定以：抗告人即受刑人邱張權犯原裁定附表編號1 至3（以下僅記載編號序列）所示3罪，經臺灣臺北地方法院及原審法院先後判處各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類均相同），均經分別確定在案，數罪中有刑法第50條第1項但書所列情形，惟抗告人已請求檢察官聲請定應執行刑，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行4年3月。二、抗告意旨略以：按刑法第51條數罪併罰定應執行刑，並非以累加方式為之，其處罰之刑度如超過其行為不法內涵而違反罪責原則，為考量因生命有限而對行為人造成之痛苦程度，應隨刑度增加而遞減，而非以等比方式增加。刑罰之目的並非施以禁錮，以刑治人，限縮個人自由，而應以諄諄教誨，啟發良善為終極目標。原裁定所定之應執行刑過重，請給予抗告人重新懺悔省思之機會，賜予較輕刑度之裁定，以昭法信。三、惟按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原裁定所論述檢察官聲請就編號1至3所示3罪定應執行之有期徒刑乙節，有卷內資料可稽。審酌抗告人所犯各罪屬不同犯罪類型，各罪依附程度低及各罪不法及罪責程度、各罪關聯性、犯罪次數、數罪所反應抗告人人格特性與傾向、對抗告人施以矯治之必要性、抗告人之年紀、社會回歸可能性，於編號1至3各罪之最長期（4年）以上，各刑合併之刑期（4年5月）以下，酌定其應執行4年3月，並無逾越法律規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，係法院裁量權之適法行使，於法並無不合。上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院重定應執行刑乙節，亦屬無據。四、綜上，應認本件抗告無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 19 日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 113 年 11 月 21 日

2024-11-19

TPSM-113-台抗-2054-20241119-1

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4734號上訴人楊敏宏上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年8月20日第二審判決（113年度上訴字第796號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第4566、 5045、5053、5132、5298號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件第一審認定，上訴人楊敏宏有第一審判決犯罪事實欄一所載之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而分別就第一審判決附表編號（以下僅記載編號序列）1、2、4所示犯行部分，依想像競合犯之例，各從一重論以販賣第一級毒品3罪刑（均想像競合犯販賣第二級毒品罪，分別處有期徒刑14、13、14年）；就編號3部分，論上訴人以販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑12年），定應執行刑有期徒刑16年，並為沒收（追徵）之宣告。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審就上開4罪之量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。三、本件上訴意旨略稱：　㈠依原判決理由說明，上訴人就本案4次販賣第一級毒品犯行，分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條減輕其刑，則經遞減結果，法定刑應可減至有期徒刑7年6月。惟原審維持第一審就上訴人所犯販賣第一級毒品海洛因4罪，分別量處有期徒刑14年、13年、12年、14年之刑度，與15 年之法定最低本刑，差別無幾。上訴人本案販售之毒品重量與金額，與動輒販售公斤以上之毒梟，顯然有別，原判決對於上訴人之量刑過重，難認與罪刑相當、比例及公平原則無違。　㈡行為人之品行，依刑法第57條第5款之規定，固屬科刑標準之一，然並非唯一標準，又行為人數次所犯罪質相同之犯行，仍屬獨立之犯罪，法院仍得依不同情狀斟酌科處適當之刑。原判決理由說明「參考上訴人前案之同類犯罪前科紀錄（按上訴人前因運輸第二級毒品經判處有期徒刑4年確定；又因販賣第一級毒品案件，經分別判處有期徒刑10年3月至10年1 0月，共9罪，定應執行有期徒刑14年確定），不是沒有給過上訴人機會，卻仍無視販賣毒品此萬國公罪、一犯再犯，當不可能越判越輕」等語；然科刑並非僅審酌品行（素行前科）一項，亦非行為人有前科，則後案一概處以較前案為重之刑度，況上訴人於前案假釋中又犯本件犯行，依刑法第77條第2項第2款之規定，將撤銷假釋，已有制裁方法，不宜認為再犯之行為一律科處重刑，原判決此部分之論斷尚非允當。　㈢參酌司法院毒品案件量刑資訊系統，與本件犯罪相同販賣第一級毒品之案件，平均量處之刑度為有期徒刑8年，原判決就上訴人本件販賣第一級毒品4罪所量處之刑度，遠遠超過其他案例之平均刑度，又未敘明從重量刑之理由，其違反平等原則，應予撤銷。　㈣上訴人之父母親均已高齡70多歲，各有不同疾病，健康狀況不佳，均需上訴人撫養照顧，上訴人於案發前也有正當職業，並非以犯罪維生之人，僅因一時貪念，鑄下大錯，實懊悔不已，惟其於偵、審期間始終坦承犯行，犯後態度良好，原判決未能衡酌刑法第57條所列標準，遽認第一審量刑適當，予以維持，難謂無判決理由不備之違法。四、惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人上開4次犯行分別量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。再：　㈠原判決已因上訴人於偵查及歷次審判中均自白而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，復依刑法第59條規定酌減其刑，並於刑法第57條量刑審酌上訴人家庭狀況、職業、素行而妥為量刑，尚無理由未備之可言。　　㈡行為人之個別犯罪情節不同，尚不得以本案所處之刑均高於司法院量刑資訊系統關於販賣第一級毒品罪之平均刑度，即謂本件量刑違反平等原則。　㈢行為人之前科紀錄反應行為人社會復歸之可能性，倘行為人前曾犯同一罪質之犯罪，且係假釋中再犯，顯示行為人矯治可能性較一般人為低，原判決就上訴人前曾因運輸第二級毒品、販賣第一級毒品經判處罪刑，於前案販賣毒品案件之假釋期間再犯本件販賣毒品罪之認定，有卷存前案紀錄表可資覆按，原審執前述前案紀錄為不利於上訴人之量刑因子，核屬其裁量權之適法行使，難任意指為違法。五、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 19 日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 113 年 11 月 21 日

2024-11-19

TPSM-113-台上-4734-20241119-1

台聲

違反公司法等罪定應執行刑聲明不服

最高法院刑事裁定 113年度台聲字第240號聲明人張家興上列聲明人因違反公司法等罪定執行刑案件，對於本院中華民國 113年10月4日駁回抗告之裁定（113年度台抗字第1748號），聲明不服，本院裁定如下：主文聲明駁回。理由一、按本院為終審法院，案件一經裁判，即屬確定，當事人及非當事人均不得更有所聲請或聲明。二、經查：　㈠本件聲明人張家興不服臺灣高等法院113年度聲字第1992號裁定，向本院提起抗告；經本院113年度台抗字第1748號裁定以其抗告為無理由而予駁回。　　㈡聲明人於本院裁定後，復提出「陳情書」，對本院裁定聲明不服，自為法所不許。　㈢綜上，爰為裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 19 日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 113 年 11 月 21 日

2024-11-19

TPSM-113-台聲-240-20241119-1

傷害聲請再審及停止刑罰執行

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1919號抗告人黃麗有上列抗告人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月23 日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113年度聲再字第135號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、（1）刑事訴訟法第420條第1項第6款所定，受有罪判決之人聲請再審所提出之新事實及新證據須具有「新規性」及「確實性」，其中「新規性」之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定；「確實性」重在證據之證明力，即具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足以動搖原確定判決所認定事實，二者應分別以觀，且先後層次有別，倘未兼備，自無准予再審之餘地。判斷聲請再審案件之事證是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足，如僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不符合此條款所定提起再審之要件。（2）刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。是以再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，核與原確定判決所確認之犯罪事實無所關聯，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查，自不待言。二、原裁定略以：琔　　㈠本件抗告人即受判決人黃麗有因傷害案件，對原審法院112年度上訴字第2252號確定判決（下稱原確定判決）其有罪部分聲請再審，聲請意旨略如原裁定理由二所載。㈡原確定判決依憑抗告人之部分供述、告訴人馮美瑛之證述，及第一審勘驗現場監視器錄影畫面之結果、抗告人之姐姐黃麗蓉提出之手機錄影畫面截圖、告訴人之驗傷診斷書、急診病歷等相關資料及其臉部受傷照片等證據資料綜合判斷後，認定抗告人於民國110年1月26日20時53分47秒許，在其向告訴人之母所承租之新北市新莊區中正路XXXXXXXXXXXX7樓房屋門口處，因告訴人詢問其是否為黃小姐及是否要搬走等事宜，竟基於傷害之犯意，突以右手朝當時站在其對面、身體左側斜靠在上址大門之告訴人左臉抓去並將之往後推，待告訴人站穩身體往前時，抗告人又再次以右手將告訴人往後推向樓梯間牆壁，致告訴人受有左側眼瞼及眼周圍區域鈍傷、頭部鈍傷、左側眼結膜及角膜受損等傷害，因而維持第一審所為關於論抗告人犯傷害罪，處拘役40日，並諭知易科罰金折算標準之判決，而駁回抗告人之第二審上訴。已就何以認定抗告人有傷害之犯意與犯行，否認犯行之辯解何以不可採，於理由內詳為指駁、論述明白，所為論斷有卷存事證足憑，採證認事與經驗法則及論理法則無違。　㈢聲請再審意旨以：依告訴人於110年1月26日警詢（下稱第1次警詢）時態度輕鬆自在及同年月28日警詢（下稱第2次警詢）錄影之截圖照片，可見告訴人當時未受傷，原確定判決未勘驗告訴人警詢影片，就此重要證據漏未勘驗與調查，有證據調查未盡之違法，並提出告訴人第2次警詢錄影截圖（見原審卷第31至35、89至95頁）為新證據。惟查：告訴人第1 次警詢錄影，業經原確定判決於第一審審理時勘驗並製作勘驗筆錄及截圖，因影像模糊，看不清該名女子是否有受傷等情，業經原確定判決說明，無從以之觀察告訴人受傷情形，而無調查必要（見原確定判決第12、14至15頁）。再查抗告人之本案第一審辯護人於第一審審理時並未請求調查、勘驗告訴人第2次警詢錄影光碟，黃麗蓉於本案第二審審理時亦自承影像模糊，均有原確定判決卷內資料可稽。而抗告人所提出之原審卷附告訴人第2次警詢錄影截圖，固為未經原確定判決審酌之新證據，然該截圖畫質不佳，告訴人左眼上方又為頭髮瀏海陰影遮蓋，實無從以該錄影畫面截圖逕指告訴人當時並未受傷。況告訴人已於110年1月26日案發當晚前往林口長庚醫院急診，該院病歷紀錄及診斷證明書，均記載告訴人有左側眼瞼及周圍區域傷勢，並有告訴人於同年月27日、28日上午自行拍攝之傷勢照片可佐，足見前開模糊之錄影畫面截圖不足以推翻上開諸多顯示告訴人受有傷害之證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足認抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，堪認抗告人聲請勘驗告訴人警詢錄影光碟顯無必要。至原確定判決如有再審聲請意旨主張之應調查之證據而未予調查之違法，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，應以非常上訴尋求救濟，尚非再審之範疇。㈣聲請意旨另主張告訴人就傷勢部位之供述前後不一、病歷資料與診斷證明書記載之內容明顯有間，勘驗筆錄記載與監視器錄影畫面不符，否認有碰觸告訴人之眼睛、臉部等情，業經原確定判決詳為說明論述，抗告人對於本案事證有何誤會及所辯何以不可採之理由（見原確定判決第6至12、14至15 頁）。抗告人所提出之影像截圖，除上開新證據外，均為原確定判決卷內已存在，並經審酌之事證，並非新事實或新證據，其所執前開理由指摘原確定判決事實認定不當等語，僅屬對原確定判決採證認事職權行使，徒憑己意任意指摘，並無可採。㈤綜上，本件聲請再審意旨所提之新事證，經單獨或與卷內已存證據綜合判斷，均不足以推翻或動搖原確定判決所認定之事實，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，應予駁回，其再審之聲請既經駁回，停止刑罰執行之聲請自失所依據，亦應併予駁回。三、抗告意旨仍執陳詞，略以：告訴人前後指述不一、監視器錄影畫面截圖清楚看到抗告人未碰到告訴人的臉，已於原確定判決審理時要求調查證據及撥放告訴人第2次警詢影片證明，請求以慢速勘驗本案大樓走道影片及撥放第2次警詢影片等語。四、惟查，原確定判決第一審勘驗本案房屋大門外監視器錄影畫面顯示，110年1月26日20時53分47秒許，抗告人確有以其右手抓告訴人之臉部並將之往後推，抗告人姐姐所提出，案發時從上開房屋屋內往外拍攝之手機錄影畫面截圖顯示，告訴人當時臉部所戴口罩之左邊掛繩斷掉，應係遭抗告人以其右手抓告訴人左側臉部所致（見原確定判決第9頁）。原裁定已就聲請意旨所提各項事證，何以非刑事訴訟法第420條第1 項第6款、第3項之新事實、新證據，逐一論列說明其論據，並說明無依聲請意旨調查證據之必要，核無違法。抗告意旨無非係就法院依職權取捨之證據持相異評價、任意指摘，或就原確定判決所認定之事實再行爭辯，原審即使審酌其所提之新證據，經單獨或綜合卷內原有證據合併觀察，亦無法動搖原確定判決之結果，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之法定要件均不適合。從而，原裁定以抗告人之聲請再審為無理由，駁回其再審及停止刑罰執行之聲請，於法尚無不合，應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日刑事第三庭審判長法官林立華法官莊松泉法官李麗珠　　　　　　　　　　　　　　　法官　陳如玲法官王敏慧　　　　本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日

2024-11-19

TPSM-113-台抗-1919-20241119-1

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3717號上訴人馬志翔籍設臺灣省彰化縣鹿港鎮中山路292號(彰化縣鹿港戶政事務所) 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年5月21日第二審判決（113年度上訴字第1051號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第1283、12344、14573、14574 、16888號，111年度少連偵字第46號，112年度偵字第9616號；追加起訴案號：同署112年度偵字第2912號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件第一審認定，上訴人馬志翔有第一審判決事實欄一所載，於民國110年8月間某日加入三人以上所組成具有持續性、牟利性、結構性之詐欺犯罪組織，基於三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，將其以翔欣企業社為名義所申辦之第一商業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱本案帳戶）交予詐欺集團作為匯入詐欺所得款項之帳戶，以此製造金流斷點，掩飾真正犯罪所得取得人之身分，嗣其所屬詐欺集團成員於第一審判決附表（下稱附表）一「詐欺時間及方式欄」所示之時間以該欄所示之方法對附表一「告訴人欄」所示之被害人施用詐術，致其等均陷於錯誤，分別於附表一「匯款時間欄」所示時間匯款至詐欺集團成員指定之第一層人頭帳戶，再層轉至本案帳戶內，上訴人再於附表一「提領地點欄」所示之地點，提領附表一「提領金額欄」所示之詐欺取得之款項後，交付詐欺集團成員之一即少年陳○翔（名字詳卷，不能證明上訴人知悉陳○翔當時為未滿18歲之人），以此方式製造詐欺所得贓款之金流斷點，而掩飾或隱匿詐欺犯罪所得之所在及去向等犯行，均想像競合犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，其中編號1部分另競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，而均從較重之刑法第339條之4第1項第2款論罪，各處有期徒刑1 年6月、1年2月、1年（2罪）、1年1月（2罪）、1年3月，定應執行有期徒刑2年，並為沒收之宣告。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審之上訴，經原審審理後，維持上開量刑之結果，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。三、按依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；然上訴權人就原判決認定之事實仍有爭執不願甘服，自得依法就判決之全部（含犯罪事實）為上訴。上訴權人明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴權人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，而對刑以外之其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審僅得就原判決之科刑部分為審理；次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。上訴人提起第二審之上訴，明示僅對量刑部分提起上訴（見原審卷第216 、297頁），原審僅就科刑部分為審理，並於判決中已詳細說明第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，並綜合各罪之時間、類型、動機、責任非難重複程度，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人上開7次犯行分別量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴人之上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，空言泛稱：上訴人並非詐欺集團，因積欠員工薪水，始誤信他人而交付存摺，知悉被騙後已經為認罪之表示，且積極與被害人和解，近來身體不佳，希望據此請求輕判云云，徒對非原審審判範圍之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，非適法之上訴第三審之理由。至上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7 月31日制定公布、同年8月2日施行後，刑法第339條之4之加重詐欺罪其構成要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題。而同條例第46條、第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第33 9條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。上訴人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。依本件原判決之認定，上訴人雖於偵查及歷次審判均自白，亦與部分被害人達成和解並履行和解條件（未全額賠償被害人所受損害），然上訴人並未自動繳交其犯罪所得，亦未使司法機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，即無詐欺犯罪危害防制條例前述減輕或免除其刑規定之適用餘地。另上訴人行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，自113年8月2日施行。本件上訴人無論適用洗錢防制法修正前、後之規定，均因想像競合犯之故，仍應從較重之加重詐欺罪論處，而原判決已將上訴人於偵查及歷次審判中均自白洗錢部分納入量刑審酌，原判決未及說明上開部分之比較適用，於判決之結果尚不生影響。四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日

2024-11-07

TPSM-113-台上-3717-20241107-1

妨害風化聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1690號抗告人黃璧枝輔佐人黃文潭上列抗告人因妨害風化聲請再審案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月4日駁回聲請再審之裁定（113年度聲再字第130號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、（1）有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。此新事實及新證據須具有「新規性」及「確實性」，其中「新規性」之要件，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，「確實性」重在證據之證明力，即具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足以動搖原確定判決所認定事實，二者應分別以觀，且先後層次有別，倘未兼備，自無准予再審之餘地。判斷聲請再審案件之事證是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足，如僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不符合此條款所定提起再審之要件。（2）又刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。是再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，核與原確定判決所確認之犯罪事實無所關聯，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查，自不待言。二、原裁定略以：琔　　㈠本件抗告人即受判決人黃璧枝因妨害風化案件，對原審法院1 12年度上訴字第559號確定判決（下稱原確定判決）之有罪部分聲請再審，聲請意旨略如原裁定理由一所載。㈡原確定判決依憑抗告人之部分供述、為性交易之李明珠（花名「莎莎」、「瑤瑤」、「小小」）、陳彬城、凃明煌之證述、扣案抗告人持用之門號0921051730號手機之簡訊內容、通訊監察譯文、檢舉人A1與承辦員警之對話紀錄、應召站派工單等證據資料綜合判斷後，認定抗告人為綽號「鳳梨姊」之人，與陳彬城等人基於意圖使成年女子與他人為性交而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於民國108年8月22日，提供抗告人位於臺北市中正區羅斯福路2段68號2樓之處所（下稱本案處所）為性交易地點，招攬男客及談妥性交易內容後，將交易資訊回報「百事應召站」經營者陳彬城，由陳彬城指派馬伕（即司機）將李明珠載至本案處所，與男客進行性交易，男客交付之性交易費用由抗告人與陳彬城、李明珠分取，因而維持第一審所為關於此部分抗告人共同犯圖利容留性交罪，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，及相關沒收、追徵之判決。已詳為說明、論述抗告人否認犯行，所為辯解不足採信之理由及取捨依據，所為論斷有卷存事證足憑，採證認事與經驗法則及論理法則無違。抗告人雖主張依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語，惟所提再審理由，僅係就原確定判決原已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，詳如原裁定理由三之（二）所載。依首揭說明，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由不符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。三、抗告意旨仍執前詞，除就原確定判決已審酌之證據、事實重為爭執外，另稱原確定判決就108年9月25日其為警查獲情形為何未予認定，抗告人該日所涉妨害風化罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第34064號（下稱另案）為不起訴處分。原確定判決審理期間未予抗告人對質詰問證人之機會，即將李明珠、陳彬城、涂明煌、「馬伕」等4人之證詞採為不利於抗告人之證據，且未依法提示證據，偽造筆錄。另伊之手機曾借予親友，請送內政部警政署刑事警察局鑑識是否為抗告人之聲音，且伊未於本案卷宗內看見搜索票，故扣案手機內容不得作為證據等語。四、惟查，原確定判決理由貳之一已說明，抗告人於偵查時未爭執搜索程序違法，且有經其親自簽名捺印之搜索票及相關搜索扣押文書在卷可稽，抗告人事後辯稱搜索程序違法、扣案證據無證據能力云云，已非可採。而原確定判決認定抗告人容留、媒介性交易之時間乃其附表編號6所示之108年8月22 日，是以抗告人於同年9月25日為警查獲之情形為何，與抗告人是否有原確定判決所認定之犯罪事實無涉，從而另案認定無證據證明抗告人於為警查獲當日有居間媒介、容留女子與男客從事性交或猥褻行為以營利犯行所為之不起訴處分，縱經單獨或與卷內已存證據綜合判斷，亦不足以推翻或動搖原確定判決所認定之事實。原裁定對於抗告人聲請再審意旨所執各詞，已詳敘如何不符聲請再審之要件等旨，所為論述俱與卷內資料相符，於法並無不合。抗告意旨仍執前詞，所提或所聲請調查之證據或係原確定判決已說明，或係與其所為本案犯行之認定無關，自無再行調查之必要，難認其聲請本案再審有據，從而本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲法　官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日

2024-11-07

TPSM-113-台抗-1690-20241107-1

妨害性自主聲請再審及停止刑罰執行

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1350號抗告人溫睿勝上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國113 年6月12日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113年度侵聲再字第16號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按（1）刑事訴訟法第420條第1項第6款所定，受有罪判決之人聲請再審所提出之新事實及新證據須具有「新規性」及「確實性」，其中「新規性」之要件，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定；「確實性」重在證據之證明力，即具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足以動搖原確定判決所認定事實，二者應分別以觀，且先後層次有別，倘未兼備，自無准予再審之餘地。（2）判斷聲請再審案件之事證是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足，如僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不符合此條款所定提起再審之要件。(3）刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查，係指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。惟若自形式上觀察，核與原確定判決所確認之犯罪事實無所關聯，抑或無從動搖該事實認定之心證時，即無調查必要，自無庸贅行其他之調查，自不待言。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第 2項各款所示情形外，皆應予調查之情形，截然不同。二、原裁定略以：琔　　㈠本件抗告人即受判決人溫睿勝因妨害性自主案件，對原審法院111年度侵上訴字第142號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，聲請意旨略如原裁定理由一所載，並提出抗告人與其配偶蕭華蓁即被害人A女（民國105年12月生，真實姓名詳卷）之保姆，於原確定判決認定之案發當日（即109年1月3 日）Google地圖時間軸、兒童早期假性自慰論文為新證據，主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之再審理由，並請求停止刑罰之執行等語。　　　㈡原確定判決認定：抗告人於109年1月3日上午某時許，在其住處（詳卷）房間床上，利用蕭華蓁外出，以及外傭嘉娜在廚房而無暇顧及之機會，違反當時3歲之A女意願，強行趴在A 女身上並脫去A女內褲後，以其陰莖碰觸A女臀部之方式，對 A女為猥褻行為1次得逞。因而論其犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪，量處有期徒刑5年，已詳為說明、論述抗告人有本案犯行及所辯何以不足採信之理由及取捨依據。所為論斷有卷存事證足憑，採證認事與經驗法則及論理法則無違。㈢再審聲請意旨主張，伊與蕭華蓁於案發當日（即109年1月3日）之Google地圖時間軸(見原審卷第13至17頁）顯示，蕭華蓁於當日11時56分始離開托兒所，12時19分返回，前後僅約 23分鐘。而抗告人同日上午11時57分離開，至20時13分始歸。且依蕭華蓁所證，正常情形下，10時20分至11時30分是蕭華蓁對A女之授課時間，抗告人無與A女單獨相處之機會，與 A女證述之情形有異，原確定判決認定之犯罪事實，與實際情形有異等語。惟原確定判決已說明，蕭華蓁所證托兒所內幼童有固定作息係指一般時日，尚難執為案發當日抗告人與 A女無單獨相處時間之依據。再A父依A女所述，向蕭華蓁查證之結果，確認案發當日下午托兒所內適有兒童Nina請假，由其母親帶離，109年2月5日抗告人與A父之對話中亦供承：「因為我一般來講的話，大概差不多，中午左右，我也搞不清楚，10點半到11點左右，因為我老婆（即蕭華蓁）說她有事，然後叫我幫她看一下」等語，此亦有蕭華蓁之證述、A 父與蕭華蓁之Line對話訊息畫面照片、A父與抗告人之對話錄音及第一審勘驗筆錄可佐。原確定判決認定A女遭抗告人猥褻之時間為109年1月3日上午某時許，證據至明。而Googl e地圖時間軸功能需由手機持用人開啟手機定位功能始能標注特定地點，該時間軸資訊能自行編輯而變更去過之地點（修改位置資訊、造訪時間、停留時間長度），有Google官方就Google地圖時間軸功能之說明可稽（見原審卷第119至120 頁），抗告人所提出之所謂得以證明抗告人及蕭華蓁案發當日行跡之Google地圖時間軸，僅有手寫之蕭華蓁、抗告人電話，無從證明上開Google地圖時間軸確為該2人所持有之手機於案發當日之行程紀錄，且依上所述，Google地圖時間軸紀錄尚非不得以人為操作之方式，刻意顯示及隱匿其定位地點，難以憑此認定該2人當日之真實行蹤，無從採為有利抗告人認定之證據。抗告人及其原審代理人請求向Google公司函詢其提出之Google地圖時間軸紀錄是否曾經編輯乙節，亦難以推翻原確定判決認定之事實，尚無調查必要。㈣再審聲請意旨復以抗告人所查詢之兒童早期假性自慰論文顯示，A父、A母發現洗完澡後之A女，往前趴在床上，屁股動來動去，覺得有趣，核屬上開論文所指「兒童早期假性自慰行為」，為成長過程之正常行為。A父、A母證稱A女稱係因抗告人之猥褻行為而模仿，容或與學術研究及經驗法則有違等語。惟原確定判決於理由內已說明：依A父、A母所證，A 女向渠等陳述並演示「阿伯」即抗告人對其所作之猥褻動作等情，始終未提及係在抗告人手機影片看到乙節，A女於床上之行為確係向A父、A母演示、模仿抗告人對A女所作之猥褻動作、A女陳述「阿伯的鳥鳥很大」，或是「阿伯的鳥鳥很長，很粗」、「阿伯壓著她這樣動很快」等案發經過之舉止、情緒反應及心理狀態，係渠等知覺體驗所得，自屬A女陳述以外之證據，得以作為法院判斷A女陳述是否可信之補強證據。抗告人所舉上開文章內容僅係網路上就「兒童早期假性自慰行為之特徵及表現方式」之說明，並非針對A女行為之鑑定報告，難逕予採用。此部分證據，不論單獨或與先前之證據綜合評斷，尚無法產生合理懷疑，顯不足以動搖原確定判決所認定之事實。㈤本件聲請再審意旨所提之新事證，經單獨或與卷內已存證據綜合判斷，均不足以推翻或動搖原確定判決所認之事實，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，應予駁回，其再審之聲請既經駁回，停止刑罰執行之聲請自失所依據，亦應併予駁回。三、抗告意旨略以：　　　1.依刑事訴訟法第433條之規定，再審聲請程序不備，法院應先命補正，原裁定以抗告人未能提出再審證據Google地圖時間軸紀錄上所載門號係何人所有之證明為駁回之理由之一，卻未依上開法律規定命先行補正，顯有違法。Google時間軸地圖係衛星手機定位技術顯示之足跡地圖，雖具有可編輯之功能，惟是否經過編輯，此須由法院向Google臺灣分公司查證，不應因其具可編輯性，即遽以否認時間軸可為準確足跡定位之證據能力及證明力。除A女之證述外，並無積極證據足證蕭華蓁於案發當日上午有外出長達2小時之久，伊所提出之時間軸地圖未經編輯乃消極事實，應由主張該證據係經編輯之積極事實者負舉證責任。是以依抗告人所提出之時間軸地圖已足動搖原確定判決所認定之犯罪時間，符合開啟再審之要件。　2.A女案發時年僅3歲，無意間觀看坊間A片之畫面，所為係正常之兒童早期自慰行為及A父、A母未能具備相關之知識，自行揣測及多方誘導，致誤認抗告人有對A女為猥褻犯行，衛生福利部雙和醫院之鑑定報告亦顯示A女並無任何創傷症候群現象，原確定判決刻意忽略A女曾無意間看到A片畫面之事實，對抗告人為不利之認定，伊提出之兒童早期假性自慰論文，足以證明A父、A母之錯誤認知，可為動搖原確定判決所認定事實之新證據。　 3.抗告人與A父對話過程中所為陳述，係A父在抗告人不知情之情況下，錄製詢問抗告人之內容，詢問過程中A父以發現真實為由，對於抗告人屢有言語上之恐嚇，堪認伊之自白似非出於任意性，不得作為認定抗告人犯罪之證據。原確定判決對於抗告人所為前開抗辯，卻以查無所指脅迫而駁回抗告人之辯解，容有偏頗違法之嫌。四、惟查，原確定判決已說明：認定本案犯罪時間之依據為案發當日早上某時（其中尚包括蕭華蓁之證述及抗告人向A父所為之陳述），A父、A母之證述如何足為A女證述之補強證據，及依第一審勘驗抗告人與A父對話內容結果，A父無以不正當方法對待抗告人情事，反係抗告人每遭A父質疑即提出新說法，且不停道歉，始終未坦認A父指稱之猥褻A女犯行。原裁定既已就聲請意旨所提各項事證，何以非刑事訴訟法第42 0條第1項第6款、第3項之新事實、新證據，逐一論列說明其論據，並說明無依聲請意旨調查證據之必要，核無違法。抗告意旨無非係就法院依職權取捨之證據持相異評價、任意指摘，或就原確定判決所認定之事實再行爭辯，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果。核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之法定要件均不適合。從而，原裁定以抗告人之聲請再審為無理由，駁回其再審及停止刑罰執行之聲請，於法尚無不合，應認本件抗告為無理由，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲法　官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日

2024-11-07

TPSM-113-台抗-1350-20241107-1