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損害賠償

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度簡上字第171號上訴人李松和被上訴人 AV000-000000（真實姓名、住址詳卷）法定代理人高雄市政府社會局局長蔡宛芬訴訟代理人邱麗妃律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年7月13日本院112年度橋簡字第281號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人給付逾新台幣參拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序事項一、按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。為避免被害人即被上訴人身分遭揭露，本件判決書就被上訴人之姓名僅記載代號AV00 0-000000（下稱被上訴人）。二、按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關、社會福利機構、輔助人、意定監護受任人或其他利害關係人之聲請，為監護之宣告，民法第14條第1 項定有明文。次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人領有重度身心障礙證明，並經診斷患有癲癇引起的其他特定精神疾病、鬱症、智能不足、邊緣型人格違常、自閉症等病症，前經監護宣告，選任高雄市政府社會局局長即謝琍琍為法定代理人，嗣因高雄市政府社會局局長變更為蔡宛芬，有高雄市政府社會局網頁可考（見112年度簡上字第171 號卷，下稱簡上卷，第125頁），經被上訴人聲明承受訴訟（見簡上卷第175頁），核無不合，先予敘明。貳、實體事項　　一、被上訴人主張：上訴人於民國108年8月16日晚上10時許，在高雄市○○區○○○○○○某卡拉OK店前，遇見自安置機構逃離下山，因迷路而向該店家求助之被上訴人，該店家人員央請上訴人協助將被上訴人載往警察局或安置機構。上訴人明知被上訴人為精神障礙、心智缺陷之人，竟騎乘機車將被上訴人載至高雄市○○區○○○附近之工寮，不顧被上訴人表示疼痛推拒，違反被上訴人意願，脫去其褲子及內褲，撫摸其胸部，並以陰莖插入被上訴人陰道而強制性交得逞，侵害被上訴人之性自主權。爰依侵權行為之法律關係，請求賠償精神慰撫金等語。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人50萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、原審經審理結果，判決上訴人應給付50萬元及法定遲延利息，併依職權宣告得為假執行、供擔保免為假執行。三、上訴人不服，提起上訴，辯稱：伊出於好心帶被上訴人去吃飯，被上訴人自行脫去內褲，叫伊撫摸，但無性交，卻遭被上訴人誣指違反其意願等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見簡上卷第74頁）：　㈠被上訴人領有中度身心障礙證明，並經診斷患有癲癇引起的其他特定精神疾病、鬱症、智能不足、邊緣型人格違常、自閉症等病症。　㈡上訴人於108年8月16日晚上10時許，在高雄市○○區○○○○○○某卡拉OK店前，遇見自安置機構逃離下山，因迷路而向該店家求助之被上訴人，該店家人員央請上訴人協助將被上訴人載往警察局或安置機構。　㈢上訴人騎乘機車將被上訴人載至高雄市○○區○○○附近之工寮，脫去其褲子及內褲，撫摸其胸部。　㈣臺灣橋頭地方檢察署檢察官對上訴人以108年度偵字第11705 號提起公訴，經本院刑事庭以109年度侵訴字第34號刑事判決，認定上訴人對精神障礙及心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑8年，上訴人提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院112年度侵上訴字第20號刑事判決駁回上訴，上訴人上訴最高法院，經最高法院以112年度台上字第4520號刑事判決撤銷發回後，臺灣高等法院高雄分院112年度侵上更一字第 3號刑事判決撤銷第一審判決，改認定上訴人對精神障礙及心智缺陷之人犯強制性交未遂罪，處有期徒刑4年6月。　㈤被上訴人係00年間出生之女子，學歷為高中畢業，事發時居住於安置機構，無收入。　㈥上訴人係37年間出生，學歷為國小肄業，從事砍竹子之工作，依稅務電子閘門財產調件所得之紀錄，年收入約3萬元。五、本件爭點（見簡上卷第75頁）：　㈠上訴人是否侵害被上訴人之性自主權？與被上訴人間有無性交行為？　㈡被上訴人得請求之精神慰撫金，以若干元為正當？六、本院得心證之理由：　㈠被上訴人現領有重度身心障礙證明，並經診斷患有癲癇引起的其他特定精神疾病、鬱症、智能不足、邊緣型人格違常、自閉症等病症，前於108年8月16日晚上10時許，自安置機構逃離下山，向高雄市○○區○○○○○○某卡拉OK店求助，店家人員央請上訴人協助載往警察局或安置機構，上訴人卻騎乘機車將被上訴人載至附近工寮，撫摸被上訴人之事實，為兩造所不爭執（見簡上卷第74頁），復有中華民國身心障礙證明可考（見限閱卷），堪以認定。　㈡由凱旋醫院精神鑑定書記載被上訴人說話內容及行為表現相對同儕幼稚，人際界線掌握不佳，智商45，與同齡相較在語文理解、知覺推理、工作記憶以及處理速度皆落在非常低範圍，能力明顯不及同儕等語，有凱旋醫院110年7月15日高市凱醫成字第00000000000號函所附鑑定書可憑（見刑事109年度侵訴字第34號卷，下稱刑事第一審卷，第85至109頁），且由被上訴人係於夜間自安置機構逃離，向位在○○○○○○之卡拉OK店求救，經該店人員請上訴人協助載往警察局或安置機構乙情，為兩造所不爭執（見簡上卷第74頁），可見被上訴人說話內容、心智年齡、外觀及行為表現均與其實際年齡顯然不符，上訴人亦明知被上訴人為患有身心障礙之人，亦堪認定。　㈢又由被上訴人事後前往高雄市立凱旋醫院就醫，經醫院通報及協助轉至高雄市立大同醫院驗傷，並在其外陰部、內褲內面驗出上訴人之染色體DNA-STR型別，有高雄市政府警察局仁武分局偵查隊108年11月26日職務報告、內政部警政署刑事警察局108年11月12日刑生字第0000000000號函所附鑑定書可考，核與被上訴人於偵查中證稱：伊從安養院偷跑出來，到卡拉OK問路，卡拉OK的人叫伊坐一個陌生怪叔叔的車，就是上訴人，上訴人雞雞插入伊尿尿地方，還摸伊胸部，伊拒絕說不要，並用兩隻手將上訴人身體全部推開，上訴人還硬要，上訴人帶伊吃完麵後，騎摩托車帶伊去他家就一直性侵伊，伊本來累了在睡覺，那時晚上10點多想睡覺，因為很痛清醒了，看見上訴人正插伊下面，還親伊嘴巴，伊會害怕，用手推開上訴人，上訴人有親到一點點，叫伊摸雞雞，上訴人的腳一直放在伊大腿上，翻來翻去一直插，伊拒絕，上訴人還是一直用，上訴人的雞雞有流出白色液體，留在伊尿尿地方沒有洗掉，隔天就帶伊去坐計程車到凱旋醫院等語（見偵卷第21至27頁），復於刑事案件第一審中證稱：上訴人把自己衣褲脫了，摸伊胸部，親伊嘴巴跟尿尿的地方，伊一直說不要，覺得很可怕，很想要逃跑，但是門關著，沒辦法逃跑，伊叫上訴人不要做，上訴人硬要做，叫伊不要說出來，如果說出來就不給伊東西吃，上訴人先親完尿尿的地方，再用雞雞插進去，伊覺得好痛，但有點忘記等語（見刑事第一審卷第372至410頁），及證人即凱旋醫院護理師李逸柔於原審證稱：108年8月17日當天被上訴人從門診被送上來，說搭計程車來的，來的時候一直搓手，說被性侵過程有寫在病歷紀錄，被上訴人說她有抗拒、下體會疼痛，要提告驗傷，被上訴人在訴說遭性侵過程時，一直搓手跟發抖，看起來比較緊張、焦慮一點，表情會皺眉，我有問原因，被上訴人說她只要緊張就會一直搓手，表示她很害怕，有些負面想法，想拿鑰匙或電話卡割手，雖然沒有實際去做，但情緒很難控制，不知道會不會隨時那樣去做，被上訴人並跟伊說有日記，叫伊看內容，日記內容大致如被上訴人所述；一般人與被上訴人談話間，應可明顯知悉她的精神跟智能狀況與一般人不一樣，從外觀及她說話方式，被上訴人外觀很憔悴，自我照顧能力及清潔度也沒有很好，說話吞吞吐吐，有時候說話會顫抖，看起來心智年齡像國小生那樣；依被上訴人的性格，她對於不要的事情會抗拒等語（見刑事第一審卷第446至4 58頁），核與凱旋醫院鑑定被上訴人為智能障礙之人，事發後之反應符合創傷後壓力症乙情相符，有前述高雄市立凱旋醫院110年7月15日高市凱醫成字第000000000000號函所附鑑定書可考（見刑事第一審卷第85至109頁），足見被上訴人主張上訴人違反其意願，而以陰莖碰觸被上訴人下體至射精之事實，堪可採信。上訴人辯稱只有撫摸云云（見簡上卷第 75頁），委無可採。　㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。惟被上訴人於刑事案件第一審程序交互詰問中，初僅指稱上訴人親其尿尿的地方、親嘴巴、摸胸部等語，就上訴人有無用陰莖插其尿尿地方之問題，時而回答有、覺得很痛，時而回答有點忘記了、不太曉得等語（見侵訴卷第403至405頁）。而上訴人經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）鑑定陰莖海綿體超音波檢查，結果顯示「其陰莖動脈血流灌流不足，且經注射勃起藥物，並予觀察其陰莖，發現僅有輕微膨脹，無法達到完全勃起，雖有勃起障礙，惟其案發時是否能夠完成性交行為，依目前醫療技術而言，係無法透過檢查來認定。陰莖在輕微膨脹、輕微勃起即尚未達到完全勃起之狀態，仍有可能進入他人陰道或與之接合等方式進行性交行為；以上仍應依其實際病情為準」等語，有高雄長庚醫院110年12 月2日長庚院高字第0000000000號函所附醫事鑑定報告可考（見侵訴卷第127至130頁），可見其確有勃起困難，此外前述驗出上訴人之染色體DNA-STR型別之採證，並無從被上訴人陰道內檢出上訴人精子細胞之事證，是難遽予認定上訴人有性交既遂之行為。　㈤上訴人經本院刑事庭以109年度侵訴字第34號刑事判決認定對精神障礙及心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑8年，上訴人提起上訴，雖曾經臺灣高等法院高雄分院以112 年度侵上訴字第20號刑事判決駁回上訴，然上訴人再提起上訴，經最高法院以112年度台上字第4520號刑事判決撤銷發回後，經臺灣高等法院高雄分院以112年度侵上更一字第 3號刑事判決撤銷第一審刑事判決，改認定上訴人犯對精神障礙及心智缺陷之人犯強制性交未遂罪，處有期徒刑4年6月，因上訴人及檢察官均未上訴而確定。上訴人既僅有對精神障礙及心智缺陷之人為強制性交未遂之行為，雖仍屬侵害被上訴人性自主權之侵權行為，然原審判決認定上訴人性交既遂之事實，容有違誤，本件僅能認定上訴人所為係強制性交未遂之侵權行為事實。被上訴人主張上訴人應係強制性交既遂云云（見簡上卷第168頁），尚難逕採。　㈥爰審酌上訴人之侵權行為態樣與事實，兼衡上訴人係37年間出生，學歷為國小肄業，自述幫人顧果園，月入不到2,000 元，及被上訴人係00年間出生之女子，學歷為高中畢業，事發時居住於安置機構，無收入等情（見簡上卷第74、176頁、限閱卷），認被上訴人得請求精神慰撫金以30萬元核屬適當。逾此部分，不應准許。　　七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1 項前段規定，請求上訴人給付30萬元，及自附帶民事起訴狀繕本送達之翌日即111年6月28日起（送達回證見111年度侵附民字第8號卷第9頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之本息請求，為無理由，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經斟　　酌後均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　朱玲瑤　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳景裕　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李俊霖以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃莉君

2024-10-30

CTDV-112-簡上-171-20241030-1

聲

臺灣高等法院臺中分院

聲明異議

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 113年度聲字第1385號聲明異議人即受刑人潘宏韋上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，聲明異議，本院裁定如下：　　主　文聲明異議駁回。　　理　由一、聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）聲明異議意旨詳如附件之刑事聲明異議狀所載。二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。又執行機關對於審判機關所為之裁判，並無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問，是聲明異議之對象，應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之裁判，故所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言，至於原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院10 8年度台抗字第79號裁定意旨參照）。三、經查：　㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）110年度訴字第239號判決判處有期徒刑6年，受刑人不服提起上訴，經本院111年度上訴字第858 號判決撤銷關於宣告刑部分改判處有期徒刑4年，受刑人不服再提起第三審上訴，經最高法院111年度台上字第4378號判決撤銷發回本院後，本院再以111年度上更一字第66號判決（下稱原確定判決）撤銷苗栗地院110年度訴字第239號判決，改論被告犯共同販賣第二級毒品未遂罪，累犯，判處有期徒刑3年6月，被告不服再提起第三審上訴，經最高法院11 2年度台上字第1281號判決上訴駁回而確定。案經移送執行，由臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以112 年執字第1038號執行指揮書予以執行等情，有上開歷審判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院111年度上更一字第66號判決既已確定，則苗栗地檢署檢察官依原確定判決內容，據以核發執行指揮書，對聲明異議人執行有期徒刑3年6月，係屬檢察官執行指揮職權之合法行使，並無「執行之指揮違法」或「執行方法不當」可言。　㈡至受刑人聲明異議狀固記載：⒈苗栗地院110年度訴字第239號判決及本院111年度上訴字第858號判決均未論受刑人構成累犯，然原確定判決卻認定受刑人前所犯傷害罪（即臺灣高雄地方法院106年度簡字第3862號判決判處有期徒刑2月確定），於107年10月30日易科罰金執行完畢後，受刑人於5年內故意再犯本案（即108年5月20日至同年月22日間所犯之販賣第二級毒品未遂罪），為累犯，且有刑罰反應力薄弱及特別惡性之情，並經檢察官具體指明，認應依累犯規定加重其刑，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，有違一事不再理原則；⒉受刑人前曾因傷害及違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院110年度聲字第1724號裁定合併定應執行有期徒刑10年7月，受刑人另犯本案之販賣第二級毒品未遂罪，依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨，應不論以累犯；⒊本院原確定判決於審理時，蒞庭檢察官違反受刑人上訴之意旨，另行於第一審判決宣告刑之範圍外，主張應依累犯規定加重其刑，有判決當然違背法令情事等語。經核，受刑人前揭聲明異議意旨主張原確定判決對受刑人論以累犯有違一事不再理原則及其他判決當然違背法令情事，顯係以不服本院原確定判決為由，向本院聲明異議，而非對於檢察官之執行指揮行為聲明異議，依據前揭說明，上開確定判決並非聲明異議之客體，其聲明異議於法不合，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳慧珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清以上正本證明與原本無異。　　如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳儷文中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日

2024-10-30

TCHM-113-聲-1385-20241030-1

台上

最高法院

違反廢棄物清理法

最高法院刑事判決 113年度台上字第3981號上訴人王子奇上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年2月27日第二審判決（112年度上訴字第904號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第2478號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由一、本件原判決以上訴人王子奇經第一審判決論處共同犯廢棄物清理法第46條第4款前段非法貯存、清除、處理廢棄物罪刑後，僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於宣告刑部分，改判仍量處有期徒刑1年1月。固非無見。　二、惟查：㈠上訴係當事人對於下級審判決不服而請求上級審法院救濟之方式，為達使當事人獲得充分救濟之目的，本有罪刑不可分原則及上訴不可分原則之適用，惟基於尊重當事人設定攻防之範圍，並期有效增進審判效能，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人以明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、證據與論罪部分，則不在上訴審之審判範圍。然此所謂「明示」，係指上訴人以書狀或在程序進行中以言詞直接將其上訴範圍之效果明白意思表示於外而言，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理由內容尚無絕對關聯，倘上訴人未明示僅就判決之一部分上訴，縱上訴理由僅敘及第一審判決關於刑、沒收或保安處分部分違法、不當，上訴審法院在未經釐清、確認其上訴範圍前，尚難遽認其已明示僅就第一審判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，而僅就該部分加以審判。㈡卷查，上訴人不服第一審判決而提起第二審上訴，其於民國1 12年5月10日上訴狀載敘：「王子奇不服鈞院案號111年度訴字第674號。判決太重依法提起上訴……」（見原審卷第7頁），並未明示僅就第一審判決之「刑」為一部上訴之旨，其後所提112年5月24日「補充上訴理由狀」所載上訴理由，及其於原審準備程序以言詞陳述上訴理由時，雖僅主張第一審判決量刑過重，本件符合自首之減刑規定等語（同卷第11至13 頁、第102頁、第108至109頁），似均未明確表示「僅」就第一審判決關於「刑」之部分為一部上訴，原審亦未就此再予闡明確認，以使上訴人明確表示其上訴範圍。依前揭說明，上訴人既未明示僅就第一審判決之「刑」部分為一部上訴，解釋上即從原則規定，應認係對「罪」及「刑」之全部均提起上訴，第二審法院應就第一審判決之全部加以審理。原判決逕認上訴人僅就量刑部分提起上訴，因而僅就第一審判決之刑之部分為判決，未就第一審判決之全部加以審判，自有已受請求事項未予判決之違法。三、上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，且第二審上訴範圍之釐清，對於上訴人之利益具有重要關係，並影響事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官何俏美本件正本證明與原本無異書記官林修弘中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-3981-20241030-1

台上

最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4172號上訴人張文誠上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年6月27日第二審判決（112年度金上訴字第608號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1334、6563號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由一、本件第一審適用刑法第339條之4第1項第2款規定，從一重論處上訴人張文誠犯三人以上共同詐欺取財共3罪罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪，各處有期徒刑1年6月、1年4月、1年6 月）。上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴。原審審理結果，維持第一審關於刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。二、惟按，民國113年7月31日公布施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義。經查：⒈上訴人於偵查中陳稱「（是否承認涉犯三人以上共同犯詐欺取財罪？）承認」（見偵1334卷第8頁）；第一審判決亦認上訴人對於被訴犯行坦承不諱（見第一審判決第2頁，第一審卷二第126、174頁）；上訴人於原審對於第一審判決認定之犯罪事實及罪名亦不爭執，而明示僅就刑之部分提起上訴（見原判決第1頁，原審卷第120、194頁）。惟原判決維持第一審之認定，認上訴人於偵查中否認犯罪（見原判決第2頁第23至24行），與卷證資料已有不符。⒉依第一審判決記載「被告於本院審理時供承：我把收到錢放在苗栗的高鐵站廁所內，我沒有因本案取得任何報酬等語...是依卷存證據資料，尚無證據足資證明被告仍保有如附表一編號1至3所示告訴人張碧珍等人遭詐欺之詐欺取財犯罪所得，或有因參與本案詐欺集團從事本案犯罪而取得任何報酬...被告受取之款項既已轉交本案詐欺集團，其洗錢之標的亦非由被告現時支配占有或實際管領.. .」（見第一審判決第11至12頁），似認上訴人未有犯罪所得。以上事實如果無訛，上訴人因於偵查及審判中均自白犯罪，所為是否已滿足詐欺條例第47條減刑規定之要件即應究明。乃原審未及審酌，難謂於法無違。三、上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，且攸關上訴人之刑度輕重，應認上訴人之上訴為有理由；且因原判決上開違背法令情形，涉及法定減輕刑罰事實之確定，並影響科刑範圍辯論程序之踐行，為保障上訴人之訴訟權及維護審級利益，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官朱瑞娟法　官高文崇法　官黃潔茹本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-4172-20241030-1

上訴

臺灣高等法院

洗錢防制法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3166號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告王瑞頡上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度金訴字第26號，中華民國113年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7528號、第8178 號、第8197號、第8386號、第10845號、第12339號、第12385號、第12544號、第13054號；移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署 113年度偵字第973號、第974號、第975號、第1572號、第2375號、第2999號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。王瑞頡幫助犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、王瑞頡可預見他人無正當理由收取金融帳戶之存摺、提款卡、密碼，依一般社會生活之通常經驗，此金融帳戶恐淪為詐欺等財產犯罪之工具，且可預見將自己帳戶之金融卡、密碼提供予他人使用，可能幫助掩飾或隱匿他人因犯罪所得財物，致使被害人及警方追查無門，卻仍不違背其本意，基於幫助他人犯詐欺取財罪、洗錢罪之不確定故意，於民國112年2 月間某日時，在基隆市義一路某處，約定以每個帳戶新臺幣（下同）8000元之代價，將其所有中國信託銀行帳號000000 000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）之存摺、提款卡及密碼、國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華帳戶）之網路銀行帳號及密碼、華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）之提款卡及密碼提供予真實姓名年籍不詳、綽號「叮噹」、「阿曼」之人。嗣該真實姓名年籍不詳之2人（尚無證據證明有其他共犯）取得上開帳戶後，尚未給付王瑞頡報酬，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，向如附表「告訴人/被害人」欄所示之人施用詐術，使渠等陷於錯誤，依指示將款項匯至如附表所示之帳戶後，旋遭提領或轉匯一空，以此方式掩飾犯罪所得之本質及實際去向（詐騙方式、匯款時間、金額、匯入帳戶均詳如附表所示）。二、案經附表編號1至3、6至12、14至16「告訴人/被害人」欄所示之人分別訴由基隆市警察局第三分局、臺北市政府警察局文山第一分局、新北市政府警察局永和分局、中和分局、新店分局、桃園市政府警察局桃園分局、中壢分局、蘆竹分局、臺中市政府警察局烏日分局、第五分局、高雄市政府警察局六龜分局、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後起訴及移送併辦。理由壹、程序方面：依檢察官於上訴書所載及本院審理時所陳，係就原判決之事實、量刑均提起上訴（見本院卷第23頁至第24頁、第267頁），故本院就原判決之全部進行審理。貳、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告王瑞頡（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第269頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。參、實體方面：一、上揭事實，業據被告坦承不諱（見臺灣基隆地方法院113年度金訴字第26號卷第80頁、本院卷第267頁），且有如附表「證據名稱及頁碼」欄所示之證據在卷可稽，足認被告之任意性自白為真實，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：　　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，洗錢防制法於113年7月31 日修正公布全文31條，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，其餘條文依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即113年8月2日施行。查：　⒈洗錢防制法第2條原規定「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。 收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，修正為「本法所稱洗錢，指下列行為：隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」。本案被告所為之幫助行為，依洗錢防制法修正前第2條第2款及修正後第2 條第1款規定，均該當洗錢行為。　⒉修正前洗錢防制法第14條第1項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，嗣修正並調整條次移為第19條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金」。本案被告所幫助洗錢之財物並未達1億元，修正後應該當洗錢防制法第19條第1項後段規定（6月以上5年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金），經比較修正前洗錢防制法第14條第1項規定（處7年以下〈2月以上〉有期徒刑，併科500萬元以下罰金，併參修正前同條第3項規定「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，即不得超過刑法第339條詐欺取財罪之最重法定刑有期徒刑5年），以修正前洗錢防制法之規定對被告較為有利，自應適用修正前洗錢防制法之規定。　⒊綜上所述，本案被告所為幫助洗錢犯行應適用修正前洗錢防制法之規定。　㈡按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。金融帳戶乃個人理財工具，依我國現狀，申設金融帳戶並無任何特殊限制，且可於不同之金融機構申請多數帳戶使用，是依一般人之社會通念，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而收購或借用別人之金融帳戶以供使用，並要求提供提款卡及告知密碼，則提供金融帳戶者主觀上如認識該帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意，而提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢實行，仍可成立一般洗錢罪之幫助犯（最高法院108年度台上大字第3101號裁定意旨參照）。被告基於幫助收受詐欺所得及掩飾、隱匿詐欺所得之不確定故意，將上開帳戶等資料提供予他人，其主觀上可預見其所提供之金融帳戶資料可能作為對方犯詐欺罪而收受、取得特定犯罪所得使用，並因此遮斷金流而逃避追緝，是核被告所為，係犯刑法第30條、第339條第1項幫助詐欺取財罪，及刑法第30條、修正前洗錢防制法第14條第1 項幫助一般洗錢罪。　㈢基隆地檢署113年度偵字第973號、第974號、第975號、第157 2號、第2375號、第2999號移送併辦意旨書移送併辦部分（見本院卷99頁至第102頁、第105頁至第107頁、第111頁至第 113頁、第125頁至第127頁），與業經起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。　㈣被告以一提供上開帳戶等資料之幫助行為，助使他人成功詐騙如附表所示之告訴人及被害人，並掩飾、隱匿該特定詐欺犯罪所得之去向及所在，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之幫助一般洗錢罪處斷。　㈤刑之加重部分：　　被告因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣基隆地方法院以①105年度訴字第677號判決判處有期徒刑7月、3月確定；②105年度訴字第760號判決判處有期徒刑2年2月、2年4月、2年2月（共2罪）、5月（共4罪），經本院以106年度上訴字第1453號判決撤銷部分罪刑改判有期徒刑2年2月，其他上訴駁回，經最高法院以106年度台上字第3454號判決撤銷發回，經本院以106年度上更一字第87號判決撤銷部分罪刑改判有期徒刑1年8月（共3罪），其他上訴駁回，經最高法院以107年度台上字第4069號判決駁回上訴確定；③106年度訴字第336號判決判處有期徒刑10月，經本院以106年度上訴字第2981號判決撤銷改判為有期徒刑7月確定；④106年度訴字第388號判決判處有期徒刑9月，分別經本院以106年度上訴字第2582號判決、最高法院以107年度台上字第2658號判決駁回上訴確定，上開①②判決另經本院以108年度聲字第2531 號裁定定應執行刑為有期徒刑4年4月，經最高法院以108年度台上字第1227號裁定駁回抗告確定，上開③④判決則經本院以108年度聲字第2480號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，接續執行後，於110年6月2日縮短刑期假釋出監，於1 11年3月30日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第51頁至第61頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院 110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。　㈥刑之減輕部分：　被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。三、撤銷改判之理由：　　　㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官於本院審理期間以基隆地檢署113年度偵字第973號、第974 號、第975號、第1572號、第2375號、第2999號移送併辦意旨書移送併辦部分，與業經起訴部分有裁判上一罪關係，本院應一併審酌如前述，原審未及審酌前情，自有未洽。至原審雖未及比較新舊法，惟因仍適用修正前之規定，其法律適用即無不合。是檢察官以尚有移送併辦部分為由提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約40歲之成年人，應有相當之智識能力可判斷如將所有上開帳戶等資料提供予他人，他人將有用以為詐騙犯行之高度可能，卻猶交付之，使如附表所示無辜之告訴人及被害人因遭詐騙，分別受有金錢上之損失，其所為實已助長詐騙財產犯罪之風氣，且使執法人員難以追查詐騙人士之真實身分，導致犯罪橫行，自有不該，其犯後雖於原審及本院審理時坦認犯行，但未能彌補各告訴人及被害人所受損害，兼衡被告之素行（含前開構成累犯之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、告訴人陳秀琇、劉乃榛及告訴代理人之意見（見本院卷第281頁、第282頁），暨其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第280頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。　㈢沒收部分：　⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯第19條（即修正前第14條）、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後洗錢防制法第25條第1項亦有明文。此項規定屬刑法第38條之1第1項但書所指之特別規定，雖無再適用刑法第38條之1第1項前段規定之餘地，然法院就具體個案，如認宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2項不予沒收或酌減之。本件被告係將上開帳戶等資料提供予他人使用，而為幫助詐欺及幫助洗錢犯行，參與犯罪之程度顯較正犯為輕，且無證據證明被告就附表所示各告訴人及被害人匯入上開帳戶之款項具有事實上之管領處分權限，如對其沒收詐騙正犯全部隱匿去向之金額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。　⒉又被告供稱其事實上並未因提供上開帳戶等資料取得報酬等語（見基隆地檢署112年度偵字第7528號卷〈下稱偵字第7528 號卷〉第140頁），是在卷內無其他事證可證明之情形下，尚難認定被告因本案犯行獲取任何犯罪所得，亦無從就犯罪所得部分宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳照世提起公訴，檢察官陳照世、周啟勇移送併辦，檢察官高永棟提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第四庭審判長法　官林柏泓法　官錢衍蓁法　官羅郁婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡易霖中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附表編號告訴人/被害人詐騙方式匯款時間匯款金額匯入帳戶證據名稱及頁碼 1 劉彥德（告訴）自稱「Diana」、「Shirley」、「黃佩君」之人於112年1月31日至同年0月00日間，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致劉彥德陷於錯誤，依指示匯款。 112年4月21日上午9時42分許 24萬7398元中國信託帳戶 ①劉彥德於警詢時之證述（偵字第7528號卷第41頁至第45頁）　 ②匯款單據（偵字第7528號卷第51頁） ③對話訊息翻拍照片（偵字第7528號卷第55頁至第66頁） ④中國信託帳戶交易明細（基隆地檢署112年度偵字第8197號卷〈下稱偵字第8197號卷〉第55頁） 2 何美玲（告訴）自稱「財經專家-阮老師」之人於112年3月25日，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，，致何美玲陷於錯誤，依指示匯款。 ①112年4月14日上午11時26分許 ②112年4月14日上午11時30分許 ③112年4月14日上午11時49分許 ①3萬元 ②3萬元 ③5萬元國泰世華帳戶 ①何美玲於警詢之證述（基隆地檢署112年度偵字第8178號卷〈下稱偵字第8178號卷〉第11頁至第13頁；112年度偵字第13175號卷〈下稱偵字第13175號卷〉第50頁至第51頁、第117頁至第118頁） ②詐騙集團網站網頁截圖及匯款紀錄截圖（偵字第13175號第143頁至第165頁） ③國泰世華帳戶交易明細（偵字第8178號卷第29頁） 3 陳秀琇（告訴）詐騙集團成員於112年3月23日至同年0月00日間，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致陳秀琇陷於錯誤，依指示匯款。 ①112年4月19日上午9時47分許 ②112年4月19日上午10時3分許 ①50萬元 ②50萬元中國信託帳戶 ①陳秀琇於警詢之證述（偵字第8197號卷第11頁至第14頁） ②匯款單據（偵字第8197號卷第30頁） ③對話紀錄截圖（偵字第8197號卷第35頁至第42頁） ④中國信託帳戶交易明細（偵字第8197號卷第54頁） 4 林妙蓮詐騙集團成員於000年0月間透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致林妙蓮陷於錯誤，依指示匯款。 112年4月17日上午11時2分許 15萬元中國信託帳戶 ①林妙蓮於警詢之證述（112年度偵字第8386號卷〈下稱偵字第8386號卷〉第9頁至第11頁） ②中國信託帳戶交易明細（偵字第8386號卷第19頁） 5 鄭琪丰自稱「楊應超」、「黃詩晴」、「客服Angela」之人於112年3月12日至同年0月00日間，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致鄭琪丰陷於錯誤，依指示匯款。 000年0月00日下午1時52分許 10萬元中國信託帳戶 ①鄭琪丰於警詢之證述（偵字第8197號卷第11頁至第14頁） ②匯款單據（基隆地檢署112年度偵字第10845號卷〈下稱偵字第10845號卷〉71頁） ③對話紀錄截圖（偵字第10845號卷第77頁至第103頁） ④中國信託帳戶交易明細（偵字第10845號卷第38頁） 6 羅振錡（告訴）自稱「財經專家阮老師」、「思雅助理」、「Melissa」之人於112年2月底某日至同年0月00日間，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致羅振錡陷於錯誤，依指示匯款。 000年0月00日下午12時7分許 50萬元國泰世華帳戶 ①羅振錡於警詢之證述（基隆地檢署112年度偵字第12339號卷〈下稱偵字第12339號卷〉第25頁至第28頁、第29頁至第31頁） ②匯款單據（偵字第12339號卷第74頁） ③對話紀錄截圖（偵字第12339號卷第83頁至第97頁） ④國泰世華帳戶交易明細（偵字第12339號卷第65頁） 7 林政江（告訴）自稱「馮志源」、「Aileen」之人於112年1月4日至同年4月初間，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致林政江陷於錯誤，依指示匯款。 000年0月00日下午1時24分許 50萬9621元中國信託帳戶 ①林政江於警詢時之證述（基隆地檢署112年度偵字第12385號卷〈下稱偵字第12385號卷〉第29頁至第31頁、第99頁至第100頁） ②匯款申請書（偵字第12385號卷第81頁） ③對話紀錄截圖（偵字第12385號卷第85頁至第92頁） ④中國信託帳戶交易明細（偵字第12385號卷第23頁） 8 劉乃榛（告訴）自稱「家泓初階班」之人於112年3月24日，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致劉乃榛陷於錯誤，依指示匯款。 112年4月17日上午11時15分許 26萬元中國信託帳戶 ①劉乃榛於警詢時之證述（基隆地檢署112年度偵字第12544號卷〈下稱偵字第12544號卷〉第11頁至第12頁） ②對話紀錄截圖（偵字第12544號卷第13頁至第19頁） ③中國信託帳戶交易明細（偵字第8197號卷第53頁） 9 石瑞玲（告訴）自稱「朱家泓」之人於112年3月19日，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致石瑞玲陷於錯誤，依指示匯款。 ①000年0月00日下午12時29分許 ②000年0月00日下午12時30分許 ①5萬元 ②5萬元國泰世華帳戶 ①石瑞玲於警詢時之證述（基隆地檢署112年度偵字第13054號卷〈下稱偵字第13054號卷〉第1頁至第6頁） ②對話紀錄及匯款紀錄截圖（偵字第13054號卷第45頁至第69頁） ③國泰世華帳戶交易明細（偵字第13054號卷第29頁） ④中國信託帳戶交易明細（偵字第13054號卷第36頁） ③112年4月17日上午9時25分許 ④112年4月17日上午9時26分許 ③5萬元 ④5萬元中國信託帳戶 10 王碧玲（告訴）自稱「家泓初階50班」之人於112年3月中，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致王碧玲陷於錯誤，依指示匯款。 000年0月00日下午2時11分許 80萬元中國信託帳戶 ①王碧玲於警詢時之證述（基隆地檢署112年度偵字第13146號卷〈下稱偵字第13146號卷〉第9頁至第13頁） ②聯邦銀行匯款單據（偵字第13146號卷第55頁） ③中國信託帳戶交易明細（偵字第13146號卷第22頁） 11 楊國芳（告訴）自稱「朱家泓」、「Diana」之人於112年2月3日至同年0月00日間，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致楊國芳陷於錯誤，依指示匯款。 000年0月00日下午1時59分許 50萬元國泰世華帳戶 ①楊國芳於警詢時之證述（偵字第13175號卷第19頁至第21頁、第125頁至第126頁） ②匯出匯款申請書（偵字第13175號卷第25頁） ③對話紀錄截圖（偵字第13175號卷第27頁至第34頁） ④國泰世華帳戶交易明細（偵字第13175號卷第13頁） 12 林雅芳（告訴）自稱「財經阮慕驊老師」之人於112年4月某日，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致林雅芳陷於錯誤，依指示匯款。 ①112年4月14日上午11時32分許 ②112年4月14日上午11時33分許 ①5萬元 ②5萬元國泰世華帳戶 ①林雅芳於警詢時之證述（偵字第13175號卷第55頁至第59頁） ②虛擬貨幣契約、匯款紀錄翻拍照片（偵字第13175號卷第81頁至第84頁） ③國泰世華帳戶交易明細（偵字第13175號卷第13頁） 13 陳漢苙自稱「驊創阮慕驊」、「特助-怡婷」、「Rosalyn」之人於112年2月10日至同年3月22日，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致陳漢苙陷於錯誤，依指示匯款。 112年4月21日上午10時36分許 51萬6744元中國信託帳戶 ①陳漢苙於警詢時之證述（基隆地檢署112年度偵字第13276號卷〈下稱偵字第13276號卷〉第45頁至第48頁） ②匯款單據（偵字第13276號卷第71頁至第74頁） ③對話紀錄截圖（偵字第13276號卷第77頁至第81頁） ④中國信託帳戶交易明細（偵字第13276號卷第37頁） 14 陳彥宇（告訴）自稱「財經阮老師」之人於112年2月21日至同年5月4日，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致陳彥宇陷於錯誤，依指示匯款。 112年4月21日上午11時12分許 27萬6202元中國信託帳戶 ①陳彥宇於警詢時之證述（基隆地檢署113年度偵字第1572號卷〈下稱偵字第1572號卷〉第21頁至第22頁） ②匯款紀錄翻拍照片（偵字第1572號卷第51頁至第55頁） ③LINE對話文字紀錄（偵字第1572號卷第57頁至第187頁） ④中國信託帳戶交易明細（偵字第1572號卷第17頁） 15 王非凡（告訴）自稱「陳鳳馨」、「金錢爆-楊世光」之人於112年4月4日至同年0月0日間，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致王非凡陷於錯誤，依指示匯款。 112年4月17日上午9時47分許 10萬元中國信託帳戶 ①王非凡於警詢時之證述（基隆地檢署113年度偵字第2375號卷〈下稱偵字第2375號卷〉第39頁至第43頁、第45頁至第49頁） ②存摺交易明細（偵字第2375號卷第61頁至第63頁） ③對話紀錄截圖（偵字第2375號卷第95頁至第115頁） ④虛擬貨幣買賣契約書（偵字第2375號卷第131頁至第147頁） ⑤中國信託銀行帳戶交易明細（偵字第2375號卷第14頁） 16 楊淑雅（告訴）自稱「財經專家-阮老師」之人於112年2月27日，透過通訊軟體LINE佯稱：投資股票可獲利云云，致楊淑雅陷於錯誤，依指示匯款。 112年4月20日上午9時43分許 5萬元中國信託帳戶 ①楊淑雅於警詢時之證述（基隆地檢署113年度偵字第2999號卷〈下稱偵字第2999號卷〉第11至16頁） ②轉帳交易畫面截圖（偵字第2999號卷第42頁） ③對話訊息文字紀錄（偵字第2999號卷第137頁至第199頁） ④中國信託帳戶交易明細（偵字第8197號卷第54頁）附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。　　修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-10-30

TPHM-113-上訴-3166-20241030-3

台上

最高法院

違反洗錢防制法

最高法院刑事判決 113年度台上字第3633號上訴人臺灣高等檢察署檢察官黃冠運被告李格榕上列上訴人因被告違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月12日第二審判決（113年度上訴字第1305號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第34681號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原審經審理結果，認為不能證明被告李格榕有追加起訴書所載，基於幫助詐欺取財、幫助洗錢之不確定故意，於民國109年年初某日，在新北市板橋區民生路2段「LOUISA咖啡店」，向其友人李嘉蔚（所涉幫助詐欺取財罪嫌，另行起訴）取得其所申辦之中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（戶名「高嘉蔚」，帳號詳卷，下稱本案帳戶）之存摺及提款卡（下稱本案帳戶資料），再交予姓名年籍不詳之詐欺集團成員。該詐欺集團所屬成員向原判決附表（下稱附表）所示之人為詐欺取財犯行，致其等陷於錯誤，依指示轉帳或匯款至本案帳戶，該詐欺集團成員並因被告提供上開帳戶而得以掩飾詐欺不法所得之去向之幫助該詐欺集團成員為刑法第339 條第1項之詐欺取財罪及幫助為行為時洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪嫌，因而撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被告無罪，固非無見。二、惟按（1）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。（2）證人之指述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。（ 3）所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。三、原判決以李嘉蔚於偵查時證稱，其約於109年年初，將本案帳戶資料交給被告等語，與其在第一審審理時證稱，以其查得之銀行紀錄，被警示時間為110年11月29日或31日，其在被警示前2天才交帳戶，所以推估應該是110年而非109年交付本案帳戶資料予被告等語，因認李嘉蔚就其係於何時將本案帳戶資料交予被告，前後所證不一，且其於第一審審理時，就其係用便條紙或直接以口頭告知被告本案帳戶密碼，亦模稜兩可，復無其他補強證據可以擔保李嘉蔚證述之真實性，不能僅憑李嘉蔚前開有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定，因認無證據證明被告有追加起訴意旨所指收受李嘉蔚本案帳戶資料之事實。然李嘉蔚於111年4月1日通緝到案後，於偵查中供稱：我大約是109年年初，不記得確切時間，在板橋區民生路2段的LOUISA咖啡店，將提款卡、存摺借給被告，我借他帳戶的隔天或後天銀行就通知我出事了等語（見11 1年度偵緝字第2030號卷第3頁反面），於112年12月13日第一審審理時證稱，本案帳戶存摺和提款卡應該是在板橋民生路的LOUISA咖啡店交給被告，時間點忘記了，我存摺和提款卡交給被告之後大概是隔天或1、2天內就被警示，我可以提供額外的證人（我朋友蔡存穎的媽媽），她也像我一樣把帳戶交給被告之後，帳戶被警示等語（見第一審卷第375至377 頁）。再本案帳戶於109年11月25日3時8分以行動支付扣款新臺幣800元之前，帳戶仍有正常往來，同日13時41分起陸續有多筆不明款項匯入、提領、轉出，附表所示被害人於10 9年10月起至同年11月26日陸續遭詐欺集團施以詐術，於同年11月25日晚間至同年月26日20時許陸續匯款至本案帳戶，本案帳戶於109年11月26日23時27分被圈存，有本案帳戶交易明細、金融機構聯防機制通報單（見110年度偵字第16655 號卷第24、27至28頁）及相關報案單、金融資料可稽。上情若果無訛，則李嘉蔚於111年4月1日偵查中、112年12月13日第一審審理時，雖就交付本案帳戶資料之時間究係109年年初或110年有不同證述，惟就交付地點及交付後約1、2日即被列為警示帳戶之基本事實並無不同，核與現今詐欺集團會對同一被害人持續施用詐術，於被害人陷於錯誤時，提供帳戶予被害人匯款，嗣被害人察覺遭詐欺報警處理，帳戶即遭凍結。為免帳戶提供者交付後自行停用，或被害人報警後匯款帳戶成為警示帳戶無法提款，詐欺集團於取得他人之金融帳戶後旋提供予被害人匯款，待款項入帳後旋由詐欺集團成員提領或轉匯其他帳戶，以免未及取得詐欺款項即遭凍結，李嘉蔚證述其交付本案帳戶資料之隔日或隔1、2日，銀行即通知其本案帳戶成為警示帳戶乙節與常情無違，是否可以李嘉蔚因時日久遠而未能明確證述交付帳戶確切日期及自行推估之帳戶警示日與卷內交易明細有差距，即認其所證完全不可採？且依詐欺集團之分工，實行詐騙行為與蒐集帳戶、提供帳戶之人各不相同，被害人將於何時陷於錯誤而交付款項亦非實行詐欺行為之時可以預計，只須被害人陷於錯誤匯款時，詐欺集團對上開帳戶有管領支配權即足矣，是以縱詐欺集團對附表所示被害人實行詐騙時尚未取得本案帳戶之管領支配權，亦無從為被告有利之認定。原判決未就本案帳戶實際受警示之時間詳為查核，且就李嘉蔚所指攸關其指述是否為真（即是否亦有他人將帳戶資料交予被告）？是否足為李嘉蔚證述之補強？等情予以釐清究明，於檢察官未聲請調查，顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，未依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，乃遽認李嘉蔚所證不足為被告不利之認定，亦有調查未盡之違法。從而，原判決未詳為勾稽證人指訴之重要情節，查證本案帳戶受警示之確實期日，參酌現今詐欺集團運作情形，就卷內證據資料綜合判斷，復未曉諭檢察官為證據之調查，遽以證人證述有前後不一之情，不予採納，逕認被告無本案犯行，顯未就卷內證據說明，上開證據如何無法形成被告有罪心證之理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決就被告幫助洗錢罪部分為無罪判決違法不當，核為有理由，連同與之有想像競合關係之幫助詐欺取財罪部分，均有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲法　官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-29

TPSM-113-台上-3633-20241029-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第715號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張惠雅上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第1718號中華民國113年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度撤緩偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。　　理　由一、按撤銷緩起訴處分，祇須對外表示即屬有效。而所謂「對外表示」，僅要檢察官於緩起訴期間屆滿前，就其撤銷緩起訴處分的內部意思決定明確表達於外部，即足當之，送達撤銷緩起訴處分書正本，僅屬其方法之一，如將撤銷緩起訴處分書意旨公告於檢察機關牌示處，自亦屬之。倘若公告在先，送達在後，即應以公告時為生效時。至於被告接受撤銷緩起訴處分書正本後，得依刑事訴訟法第256條之1第1項，於10 日內聲請再議；及檢察官須俟該撤銷緩起訴處分確定後，始得繼續偵查或起訴，要屬另外問題（最高法院102年度台非字第332號刑事判決意旨參照）。二、經查：被告張惠雅因竊盜案件，前經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第52833號為緩起訴處分，緩起訴期間為民國112年2月8日至113年2月7日。嗣該署檢察官因被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定之情形，而於113年1月26日以113年度撤緩字第57號為撤銷緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分對外公告日期則為113年1月29日，有臺灣高等檢察署臺中檢察分署113年10月23日函檢附之臺灣臺中地方檢察署公告資料在卷可稽（見本院卷第57至62 頁）。依上開說明，檢察官上述撤銷緩起訴處分，業於本件緩起訴期間屆滿前即已對外公告生效。嗣該撤銷緩起訴處分書經合法送達被告住居所後，被告亦未於法定期間聲請再議而告確定，亦經本院查閱臺灣臺中地方檢察署113年度撤緩字第57號卷宗無誤。是檢察官於前述撤銷緩起訴處分確定後，對被告繼續偵查，並聲請簡易判決處刑，於法尚無不合。檢察官上訴意旨指摘原審判決以本件聲請簡易判決處刑繫屬法院時，原緩起訴處分業已屆滿且未經撤銷為由，而依刑事訴訟法第303條第4款後段規定逕為不受理判決，認事用法尚嫌未洽，應認有理由。原判決既有前述違誤，為兼顧當事人審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法裁判，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳　進　發　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許　冰　芬　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾　貴　堯以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　德　芬　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-29

TCHM-113-上易-715-20241029-1

上

臺灣高等法院

損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第543號上訴人林榮錦訴訟代理人葉建廷律師複代理人王俊翔律師被上訴人台灣東洋藥品工業股份有限公司法定代理人林全被上訴人蕭英鈞胡宇方林金榮共同訴訟代理人絲漢德律師賴以祥律師賈鈞棠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年3 月10日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第817號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張被上訴人之侵權行為如附表編號一所示，嗣於本院追加主張如附表編號二、三所示。經查上訴人於本院追加之訴，仍係就被上訴人是否侵害上訴人之名譽權、受公平審判權之同一基礎事實為請求，且上訴人業於原審提出如附表編號二所示審判程序筆錄節本，故其追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關連性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得以利用，且無害於被上訴人之程序權保障，俾符訴訟經濟，其追加合法，先予敘明。貳、實體方面：　　一、上訴人主張：伊為被上訴人台灣東洋藥品工業股份有限公司（下稱東洋公司）前董事長兼總經理，被上訴人蕭英鈞嗣後接任該公司董事長，卸任後曾擔任總經理。被上訴人林金榮為律師，擔任東洋公司法務部協理。被上訴人胡宇方則為東洋公司製劑研發中心副總經理。東洋公司於民國104年1月間，委由林金榮向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對伊提出告訴，現由本院刑事庭審理中（111年度金上重更一字第1號違反證券交易法案件、下稱系爭刑事案件)。蕭英鈞、林金榮、胡宇方（下稱蕭英鈞等3人）故意侵害伊之名譽權、以及於系爭刑事案件受公平審判之人格法益如附表所示，致伊受有非財產上損害。蕭英鈞等3人於行為時，分別為東洋公司之負責人及受僱人，東洋公司自應就其等因執行職務不法侵害伊所生損害連帶負賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條、第195條第1項前段、第188條第1項本文、第28條規定，求為判命被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）150萬0,001元本息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴一部分即150萬0,001元聲明不服，提起上訴並為訴之追加。其餘敗訴部分並未聲明不服，已告確定）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人150萬0,001元，及自111年9月 27日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：我國司法實務見解迄未肯認公平審判權為民法第195條第1項所稱之人格法益，上訴人亦未舉證證明其受公平審判之人格法益遭受如何之具體侵害，無從主張依附表編號一所示以請求賠償損害。東洋公司委任之告訴代理人於系爭刑事案件審理期日陳述如附表編號二所示，係針對訴外人瑞士 Inopha 股份有限公司（下稱 Inopha 公司）告訴代理人之指責加以澄清，並未造成上訴人之名譽貶損，且依刑法第311條第1款規定，其意見評論得阻卻違法。東洋公司於官方網站發布如附表編號三所示聲明，與蕭英鈞等3人無涉，其內容屬於意見評論，依刑法第311條第1款規定，得阻卻違法；縱認其屬於事實陳述，東洋公司係有相當理由確信其陳述為真實，依刑法第310條第3項規定，亦得阻卻違法。上訴人就如附表編號二、三所示損害賠償請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第140至142頁）：　㈠上訴人自84年8月4日至103年8月31日止，擔任東洋公司總經理，並自86年8月11日至103年6月24日止兼任東洋公司董事長。㈡東洋公司於104年1月間，向臺北地檢署提出告訴，主張上訴人任職東洋公司期間，夥同 Inopha 公司之實際負責人Deni s Opitz（德國籍，下稱Denis），主導東洋公司與訴外人即美國Janssen Pharmaceutical Companies of Johnson and Johnson公司、Inopha 公司簽訂之三方合約，違反證券交易法，涉犯非常規交易等罪嫌，經臺北地檢署檢察官以104年度偵字第3378號、第9470號、第10939號起訴書提起公訴。嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）刑事庭於106年9月 1日以104年度金重訴字第13號判決，認定上訴人犯證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪及同法第171條第1項第3款之特別背信罪，應執行有期徒刑10年。Denis則由臺北地檢署檢察官發布通緝中。上訴人對上開判決不服提起上訴，經本院刑事庭於109年5月27日以106年度金上重訴字第29號判決撤銷上開判決，改判上訴人無罪。檢察官聲明不服提起上訴，經最高法院以109年度台上字第3420號判決將本院刑事庭上開判決撤銷發回更審（即系爭刑事案件）。㈢蕭英鈞自103年6月24日起至107年1月15日止擔任東洋公司董事長，並自107年1月16日起至109年6月29日止擔任該公司總經理。㈣林金榮具律師資格，擔任東洋公司法務部協理、資深協理，且為東洋公司於系爭刑事案件偵查中之告訴代理人。胡宇方則於系爭刑事案件訴訟期間，擔任東洋公司製劑研發中心副總經理、資深協理。林金榮及胡宇方未經告知Inopha公司於系爭刑事案件在臺灣之告訴代理人黃福雄律師，即於107年9 月4日、108年1月21日、25日、同年4月16日，赴德國與Deni s商談東洋公司具名之諒解備忘錄（下稱系爭備忘錄）內容。㈤黃福雄律師並非 Inopha 公司在瑞士民事訴訟中委任之律師。且東洋公司、Inopha 公司及 Denis 均未正式簽訂系爭備忘錄；Denis 與林金榮、胡宇方會面後，並未依系爭備忘錄提出與系爭刑事案件之相關文件或證據。　㈥上訴人於系爭刑事案件第二審訴訟中閱卷時，發見 Inopha公司於109年2月25日刑事補充陳述狀所附之系爭備忘錄。四、兩造爭執要點為：上訴人得否依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條、第195條第1項前段規定，請求蕭英鈞等3人連帶賠償上訴人150萬0,001元本息，並依民法第188條第1項本文、第28條規定，請求東洋公司負連帶賠償責任？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：　㈠附表編號一部分：　⒈上訴人主張：蕭英鈞指示胡宇方、林金榮代表東洋公司，三度前往德國以不當威脅、利誘等背於善良風俗之不法手段，向 Denis 提出系爭備忘錄，要求 Denis 提出根本不存在之證據，侵害伊於系爭刑事案件第二審訴訟程序受公平審判之人格法益云云。被上訴人則否認之，辯稱：該備忘錄尚未經東洋公司、Denis 簽訂，Denis 亦未依該備忘錄提供任何證據，上訴人受公平審判之人格法益並未受侵害等語。 ⒉經查東洋公司於104年1月間，向臺北地檢署提出刑事告訴並主張：上訴人與 Inopha 公司之實際負責人 Denis 共謀，將東洋公司研發製作之4項藥品CaelyxⅡ、LIPO-AB、Risperi done、Leuprorelin 之權利，未經董事會決議，即授與 Ino pha 公司，使之於授權期間內取得上開藥品製劑配方在全球之使用、出售等一切權利及利益，致東洋公司受有損害等語。東洋公司另於105年間，於瑞士楚格州法院對Inopha 公司提起關於13項藥品權利歸屬爭議之民事訴訟（下稱系爭瑞士民事訴訟）。就系爭刑事案件部分，臺北地院刑事庭於106 年9月1日以104年度金重訴字第13號判決認定，上訴人係犯證券交易法第171條第1項第2款、第171條第1項第3款規定之罪；臺北地檢署檢察官則對 Inopha 公司負責人Denis發布通緝，已如前述。就系爭瑞士民事訴訟部分，東洋公司另於 107年下半年至108年中，與 Inopha 公司分別委任瑞士律師協商和解，Inopha 公司委任瑞士MME法律事務所，東洋公司則委任瑞士 Bar & Karrer 法律事務所，有 Denis 委任之M artina Aepli 律師於107年9月3日寄給東洋公司委任之Matt hew Reiter 律師之電子郵件影本可稽（見原審卷第139至14 2頁）。至於 Inopha 公司於系爭刑事案件中所委任之黃福雄律師，並未受 Inopha 公司委任於瑞士處理相關民事訴訟事務，均為兩造所不爭執。足見東洋公司與 Inopha 公司就藥品權利歸屬發生爭議，東洋公司因此於我國對上訴人與De nis提出刑事告訴，另於瑞士對 Inopha 公司提起民事訴訟。　⒊Inopha 公司於106年5月8日委任律師為訴訟代理人，參與系爭刑事案件審理程序，嗣於109年2月25日具狀向本院刑事庭陳稱：東洋公司於提出刑事告訴後，未經告知 Inopha 公司於系爭刑事案件中所委任之訴訟代理人，即自行委任胡宇方、林金榮前往德國，向 Inopha 公司負責人 Denis 提出和解方案，復要求 Denis 不得向訴訟代理人諮商相關和解條件內容，另向 Denis 提出系爭備忘錄，表示若 Denis 提出不利於上訴人之證據，東洋公司將請求檢察官撤回對 Denis 之刑事訴追，欲誤導Denis與東洋公司和解，為 Denis 所不能接受等語，有刑事補充陳述狀與系爭備忘錄影本可稽（見原審卷第25至44頁）。上訴人於系爭刑事案件中閱卷時，始得悉上情，已如前述。且東洋公司與 Denis 所洽談內容，與系爭備忘錄所示相同，復為被上訴人所不爭執（見原審卷第377至378頁），足見東洋公司確實委任胡宇方、林金榮前往德國，向 Denis 提出和解方案如系爭備忘錄所示，要求 Denis 提出不利於上訴人之證據，東洋公司則將請求臺北地檢署檢察官撤回對 Denis 之刑事訴追。惟Denis 並未依系爭備忘錄提供任何證據，本院刑事庭復於109年5月27日以106年度金上重訴字第29號判決撤銷臺北地院104年度金重訴字第13號判決，改判上訴人無罪，均為上訴人所不爭執。　⒋按民法第195條第1項規定所稱其他人格法益，指特別法上具有人格權性質的權利，或未經明定為個別人格權的人格法益，隨著人格自覺、社會進步、侵害的增加而形成具體的保護範圍（參照王澤鑑，侵權行為法，第185至186頁，110年11 月增補版）。次按司法院大法官釋字第399號、第603號解釋依據憲法第22條規定創設憲法人格權，得對抗國家權利的侵害，就其客觀功能言，國家負有形成司法上規範人格權的義務，使人格權不受國家或第三人侵害，並於受侵害時，得有所救濟。憲法人格權與私法人格權共同建立以人格尊嚴及人格自由為基石的法秩序（參照王澤鑑，人格權法，第69、72 、80頁，101年1月出版）。又按訴訟權係人民於其權利受侵害時，有依法定程序向法院提起訴訟並受公平審判之權，為憲法第16條所保障人民公法上基本權，係對國家機關（法院）之司法受益權，非私法上權利（最高法院111年度台上字第153號民事判決意旨參照）。經查蕭英鈞雖指示胡宇方、林金榮代表東洋公司，以系爭備忘錄為和解方案，與Denis 協商談判，要求 Denis 提出不利於上訴人之證據，固為被上訴人所不爭執。上訴人或雖因此心生恐懼或擔憂，但法院仍將依正當法律程序公平審判，上訴人之公平審判權並無因此遭受侵害，僅於蕭英鈞等3人之上開行為構成刑事犯罪時，由國家另行依法處罰，不影響法院之公平審判。且蕭英鈞等3人之上開行為，並非國家公權力之行使，上訴人自無憲法人格權受侵害可言。此外依我國現代社會發展情況觀察，無從認為「誘使第三人提出不利證據之行為」，已發展擴大形成社會生活常態，因此並無將「上訴人免於恐懼或擔憂遭第三人提出不利證據而影響公平審判權」之抽象人格利益具體化之保護必要。　⒌至於司法院大法官釋字第512、530、591、639、789號解釋，固然肯認人民有受公正、適時有效審判之權利，為憲法第16 條訴訟權所保障之基本權，但上開解釋均無肯認受公平審判之人格法益，屬於民法第195條第1項規定所稱「其他人格法益而情節重大」之私法人格權。憲法法庭112年憲判字第6號判決所示事實，為受有罪確定判決之軍人是否亦應有救濟途徑之保障。最高法院107年度台上字第3號、110年度台上字第50號民事判決所示事實，為環境公害侵害個人身體權、健康權、居住品質，致不法侵害其他人格法益之情形。最高法院103年度台上字第1242號民事判決、本院90年度訴字第139 號民事判決所示事實，分別為公平交易法第24條規定是否為民法第184條第2項所稱保護他人之法律、以侵害隱私權為方法取得之證據是否不具證據能力而應予排除。最高法院109 年度台上字第3877號刑事判決所示事實，乃係當事人倘以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，要求證人出具書狀，或拍攝錄音、錄影等電磁紀錄，或至法庭為有利於訴訟當事人之陳述，法院為防免司法之適正行使被不正手段干預，導致虛假證據污染整體司法結果之公正性，得予駁回當事人不正證據調查之聲請。經查上開判決所示事實與本件顯然不同，無從比附援引，是據此不足以為有利於上訴人之認定，併予敘明。　㈡附表編號二部分：　⒈上訴人主張：東洋公司之告訴代理人於109年2月12日本院刑事庭106年度金上重訴字第29號證券交易法案件審理中陳稱：「我知道我們只是要求 Denis 把事實講出來就好，把事實講出來我們可以給他比較好的談判結果，但絕對不會說我們跑到德國去威脅利誘，這完全是扭曲事實」，且蕭英鈞、林金榮消極不予澄清，侵害伊之名譽權等語，並有審判程序筆錄影本可稽（見本院卷第155、171頁）。經查依社會通念從客觀上觀察上開陳述，應認為確實足以使在場旁聽公開審判之不特定多數人，懷疑上訴人涉犯東洋公司所指控違反證券交易法之刑事犯罪，造成上訴人於社會上之評價有所貶損，其名譽權因此遭受侵害。是上訴人此部分主張，固屬有據。　⒉惟按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障。民法名譽權之侵害雖與刑法之誹謗罪不同，惟刑法就誹謗罪設有處罰規定，司法院大法官釋字第509號解釋闡釋人民之言論自由基本權利應受最大限度之維護，但為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，旨在平衡憲法所保障之言論自由與名譽等基本人權而為規範性之解釋，即屬因基本權衝突所為具有憲法意涵之法律原則，則為維護法律秩序之整體性，就違法性價值判斷應趨於一致，在民事責任之認定，亦應考量上開解釋所揭櫫之概念及刑法第310條第3項、第311條規定，作為侵害名譽權行為阻卻不法事由之判斷準據。經查系爭刑事案件審理中，係由 Inopha 公司之訴訟代理人先行指責，東洋公司委任胡宇方、林金榮前往德國，向 Denis 提出系爭備忘錄，要求 Denis 提出不利於上訴人之證據；嗣後東洋公司之告訴代理人始為如附表編號二所示陳述，雖其用語令上訴人不快，衡情尚屬正當訴訟程序之攻擊防禦方法，並非基於侵害上訴人名譽權之特定目的所為，尚屬合理。則參酌刑法第311條第1款規定，應認為東洋公司係以善意發表言論，而有因自衛、自辯而為適當之評論，應認為得阻卻違法。故被上訴人此部分所辯，應屬有據。　㈢附表編號三部分：　⒈上訴人主張：東洋公司於官方網站發布不實聲明，宣稱：「D enis 表明他可以提出有力事證做為證據，雙方皆透過律師進行和解談判，根本無所謂『威脅利誘』的情形。東洋公司再次呼籲林榮錦先生誠實面對司法，不要再污衊誹謗東洋公司了」，侵害伊之名譽權等語，並有該聲明影本可稽（見本院卷第117至118頁）。經查依社會通念從客觀上觀察上開陳述，應認為確實足以使一般人懷疑上訴人涉犯東洋公司所指控之刑事犯罪，造成上訴人於社會上之評價有所貶損，其名譽權因此遭受侵害。是上訴人此部分主張，固屬有據。　⒉被上訴人辯稱：上訴人先於109年11月24日在晟德大藥廠股份有限公司網站發布聲明稿，載明：「東洋公司為了讓高等法院可以維持與第一審相同、對本人不利的判決，竟然派遣東洋公司的法務林金榮律師及研發部門主管胡宇方祕密前往德國，繞開 Denis 的律師私下與 Denis 接觸，並提出高達上千萬歐元的條件利誘，白紙黑字唆使 Denis 編造對本人不利的證據但遭 Denis 拒絕。東洋公司這樣的行為，已經涉及犯罪，透過這份聲明的發布，我希望檢調機關可以積極偵辦。」（見本院卷第217頁）；上開聲明稿復經工商時報於同日以標題為「東洋掏空案風暴再起－前董座林榮錦強勢回應」予以轉載（見本院卷第219頁），東洋公司為予澄清，方於同日對外發布如附表編號三所示聲明等語。上訴人並不爭執先發布上開聲明稿後，東洋公司始發布如附表編號三所示聲明，足見上訴人與東洋公司先後就東洋公司是否要求 D enis提出不利於上訴人之證據一事，互相指摘與質疑。　⒊經查 Inopha 公司於109年2月25日向本院刑事庭具狀並檢附系爭備忘錄為證據，表示該公司前與林金榮、胡宇方會商時，即表明其已委由 Inopha 公司之臺灣律師向法院提出該公司設立相關電子郵件，至於東洋公司前述要求之其餘文件或證據並不存在，自無從提供等語（見原審卷第30頁）。則據此足證東洋公司所發表如附表編號三所示文字，其中關於In opha 公司負責人 Denis 持有不利於上訴人之證據、東洋公司不曾威脅利誘 Denis 提出該等證據之陳述，雖其用語令上訴人不快，衡情尚屬正當訴訟程序之攻擊防禦方法，並非基於侮辱或侵害上訴人名譽權之特定目的所為，尚屬合理。則參酌刑法第311條第1款規定，應認為東洋公司係以善意發表言論，而有因自衛、自辯而為適當之評論，應認為得阻卻違法。故被上訴人此部分所辯，亦屬有據。　㈣從而上訴人主張被上訴人如附表所示行為，屬於不法侵害上訴人之人格法益而情節重大，應連帶賠償上訴人所受非財產上損害云云，應屬無據。本件事證已臻明瞭，上訴人聲請調查 Denis 於107年9月4日與胡宇方、林金榮會面之錄音，並以視訊方式訊問在德國之 Denis 等情，即無必要，附此敘明。　五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條、第195條第1項前段、第188條第1項本文、第28 條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人150萬0,001元本息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦非正當，併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　 29　　日民事第十庭審判長法官邱琦　　　　　　　法官高明德　　　　　　法官邱靜琪附表：上訴人主張被上訴人侵權行為態樣編號日期侵權行為方式一 107年9月4日，108年1月21日、25日，108年4月16日蕭英鈞授意胡宇方、林金榮，代表東洋公司於左列日期，共3次前往德國與Denis會面並提出系爭諒解備忘錄，威脅、利誘其提供根本不存在之證據，作為東洋公司另案誣指上訴人使用，並由該公司單方面提出記載上情之諒解備忘錄草稿。二 109年2月12日蕭英鈞、林金榮應注意東洋公司在另案之告訴代理人林永頌律師不得對於法院有任何矇蔽或欺誘之行為，然而在另案上訴審109年2月12日審理期日，林永頌律師公然謊稱：「我知道我們只是要求Denis把事實講出來就好，把事實講出來我們可以給他比較好的談判結果，但絕對不會說我們跑到德國去威脅利誘，這完全是扭曲事實」後，蕭英鈞、林金榮對於上開陳述消極不予澄清。三 109年11月24日東洋公司官方網站發布內容不實之聲明指稱：「在2018年下半年到2019年上半年間，事實上談判期間Denis主動提出要求分配瑞士信託帳戶上千萬款項，多次透過雙方瑞士律師溝通雙方協商和解條件，Denis表明他可以提出有力事證做為證據，雙方皆透過律師進行和解談判，根本無所謂『威脅利誘』的情形。東洋公司再次呼籲林榮錦先生誠實面對司法，不要再污衊誹謗東洋公司了。」。正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　書記官章大富

2024-10-29

TPHV-112-上-543-20241029-1

金訴

臺灣高雄地方法院

違反銀行法

臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度金訴字第659號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告余菲秝選任辯護人趙鈺嫻律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21129號、112年度偵字第26977號），本院判決如下：主文癸○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾貳萬貳仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、辛○○（綽號為「發哥」、「阿發」，另經臺灣臺南地方法院審理中）明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當利息，竟基於非法經營銀行業務之犯意，自民國101年間起，在高雄市○○區○○路00號設立辦公室，對外自稱其在澳門威尼斯人賭場、新加坡金沙賭場經營VIP賭廳及生技公司，如參與投資前開賭場、生技公司業務之經營（下稱本案投資），每月可獲取投資金額3%至6%不等之利息，如投資達一定之金額，得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊，且如投資人另招攬其他下線投資達一定金額，並經辛○○同意者，即可代辛○○向下線收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取利息，而以此方式向多數人或不特定之人招攬投資。嗣癸○○（原名余懿庭）透過管道結識辛○○而知悉本案投資後，除自己交付資金參與投資外，因認為有利可圖，復與辛○○共同基於違法經營銀行業務之犯意聯絡，利用自身人脈管道，對外以可獲取高額利息為由，分別招攬如附表所示之人加入本案投資，致如附表所示之人為賺取如附表所示高額利息，而各自交付如附表所示投資款予癸○○或辛○○以參與本案投資，迄至105 年間，本案投資因辛○○無法再支付利息予如附表所示之投資人為止，癸○○吸收資金合計新臺幣（下同）4055萬元，並因此獲取162萬2000元。二、案經法務部調查局臺南市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。經查，被告癸○○於本案發生期間，其住所地均在高雄市，此有戶役政資訊網站查詢- 個人戶籍資料、遷徙紀錄等資料足憑，是以本院對於本案具有管轄權，被告辯稱本院並無管轄權而請求移轉管轄至臺灣臺南地方法院等語（見本院112年度金訴字第659號卷【下稱本院卷】一第59-61頁），尚有誤會，合先敘明。二、被告雖主張本案犯罪事實業經臺灣高等法院臺南分院111年度金上更一字第26號判決公訴不受理，並經最高法院111年度台上字第3835號判決上訴駁回確定，現又經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴（即本案），違反一事不再理原則，係重複起訴等語（見本院卷一第57-61頁），查本案犯罪事實，前雖經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第150 34號追加起訴，歷經一、二審判決後，經最高法院111年度台上字第2293號判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院，由臺灣高等法院臺南分院以111年度上更一字第26號判決認追加起訴程序違背規定，原審判決對被告論罪科刑有違誤，而為公訴不受理判決，並經最高法院111年度台上字第3835號判決上訴駁回確定，此有上揭各該判決書附卷為查，然因公訴不受理判決係程序判決，無實體確定力，檢察官以相同事實再行提起本件公訴，並未違背「禁止重複起訴」之訴訟要件，於此敘明。　　　　三、證據能力部分：　㈠被告及辯護人主張證人張增喜、庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○於調查處及檢察事務官詢問時所為之陳述，均無證據能力等語（見本院卷一第229-230頁）。查證人張增喜於調查處詢問時所為之陳述、證人庚○○於調查處及檢察事務官詢問時所為之陳述、證人丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○ 於檢察事務官詢問時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且證人張增喜、庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○等7人業經臺灣臺南地方法院109年度金訴字第100號違反銀行法案件（下稱前案）以證人身分接受交互詰問（經公訴檢察官增列為本案證據，見本院卷一第229頁），而其等於調查處詢問、檢察事務官詢問時所為陳述，與在法院之證述內容並無明顯不同，上開證人 7人於調查處詢問及檢察事務官詢問時所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2例外得認為有證據能力之情形，亦無同法第159條之3規定可採為證據之特別情狀，應認為證人張增喜於調查處詢問時所為之陳述、證人庚○○於調查處及檢察事務官詢問時所為之陳述、證人丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬 ○○於檢察事務官詢問時所為之陳述，對於被告均無證據能力。㈡被告及辯護人主張辛○○於偵查中之證述無證據能力等語（見本院卷一第151、336、349頁），按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，證人辛○○於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，以擔保其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其112年7月5日之偵查筆錄及證人具結結文附卷可參（見臺灣高雄地方檢察署11 2年度偵字第21129號卷【下稱偵九卷】第19-23頁）；證人辛○○前另以被告身分於偵查中接受訊問時雖未具結，然訊問過程未有何違法或不當訊問情形，是其陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，且本院亦於審理中以證人身分傳喚辛○○到庭，而給予被告對質詰問之機會，被告及其辯護人復未具體指出證人辛○○於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，證人辛○○於偵查中之證述，自具有證據能力。　㈢辯護人主張起訴書證據清單編號9所載之被告與壬○○Line對話紀錄、被告手寫稿翻拍照片無證據能力等語（見本院卷一第 349頁），惟查，被告與壬○○Line對話紀錄與本案犯罪事實具有自然關聯性，且參與對話之人員即證人壬○○於前案審理時具結證述上開Line對話紀錄確為其本人與被告之談話等語（見臺灣臺南地方法院109年度金訴字第100號卷【下稱臺南地院卷】二第185-186頁），至於被告手寫稿翻拍照片，該手寫稿是由被告寫給證人壬○○等情，亦據證人壬○○供述在卷（見臺南地院卷二第181-182頁），再以相機之機械性、物理性予拍照後提出，應屬物證，且非被告以外之人所為。且上開Line對話紀錄、被告手寫稿翻拍照片均經本院依法踐行證據調查之調查程序，復無事證足認有違背法定程式、或透過偽造、變造所取得之情事，應認對被告有證據能力。　　　　　㈣被告及辯護人主張起訴書證據清單編號10所載之「經營權及投資紅利分配辦法」、「經營權及投資紅利分配法」、「法務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料」無證據能力等語（見本院卷一第153-155、347-349頁），經查：　⒈檢察官起訴書「證據清單及待證事實」編號10主張，上開書面證據將用以證明下列事實：依扣案證物「104/10/30總資金現況」表之記載，104年10月30日當時，被告名下之總投資金額為4785萬元，依扣案證物「104/11/30支出紅利總表」、「104/2/15新計劃紅利匯款」、「104/6/15五一專案匯款」等資料表之記載，被告就不同之投資專案內容，可分別領取7%至10%不等之紅利，顯然高於其給付予其他投資人之3 %至5%紅利，而有從中牟利之事實。參與本案投資之投資人如招攬其他下線投資達一定金額，並經辛○○同意認可者，即可取得「經營管理權」，經營管理權人係集團與其個人下線投資人之窗口，負責代集團收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取一定比例之紅利，及自行決定下線投資人之紅利成數之事實等語。準此而論，檢察官係以上開文書證據內容所載文義，作為待證事實之證明，參諸上開說明，乃書面陳述，且為被告以外之人所出具，應有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用。　⒉依證人庚○○於前案審理時證稱：因為我進去辛○○神龍路的家住，會有信件，我就發現信箱裡有一個隨身碟，我把它打開，就是一些資料，蠻多的。我把隨身碟的資料拷貝成光碟，提供給調查站人員，後來我就將這個隨身碟帶去新加坡金沙賭場給辛○○。（問：辛○○有確認這個就是他的隨身碟？）是，我們找到的時候有打開看，裡面的資料是他的，他請我們送過去給他。被告招募客戶資料、經營權及投資紅利投資辦法、經營權及投資紅利分配法等都是辛○○隨身碟裡面的資料等語（見臺南地院卷二第44-45、49-53頁）。查證人庚○○證稱上開文書證據出自於辛○○的隨身碟，由其在辛○○住家信箱找到後交給臺南市調查處等語，足認上開隨身碟並非庚○○所製作，是由辛○○個人所製作，核屬辛○○審判外之書面陳述。庚○○關於上開文書證據所記載內容是否具有真實性之陳述，均屬於傳聞供述，並非其本人親自體驗經歷之事實。又參以辛○○於本院審理時證稱：「經營權及投資紅利分配表」不是我製作的，我不懂電腦，是誰擬定的我不知道，我也沒有請員工製作，內容我沒看過。也沒看過紅利總表、新計畫紅利匯款、經營權及投資紅利辦法，我沒有印象有製作這種東西等語（見本院卷一第285、290、293頁），上開文書證據內容經辛○○否認係由其製作，亦未經證明具有可信之特別情況，自均不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，被告及辯護人復不同意上開文書證據有證據能力，對被告無證據能力。　⒊至於法務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料，依卷附臺灣臺南地方法院105年度聲搜字第673號搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據所示（見法務部調查局臺南市調查處南市機法一字第10666538650號卷【下稱調查卷】三第246、256-25 9頁），雖由法務部調查局臺南市調查處出於合法搜索扣押程序而取得，惟其搜索扣押時間在105年8月11日，執行處所為高雄市○○區○○路000號，當時辛○○並不在場，在場人為楊明哲，該紅利資料內並無記載製作人為何人，並經辛○○否認由其製作（已如上述），亦未經證明具有可信之特別情況，自均不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，被告及辯護人復不同意上開文書證據有證據能力，對於被告亦無證據能力。　　　㈤辯護人雖主張蘇宸緯、高睿妤、柯晶、葉嘉玹、乙○○、陳永泫、張芸菲、方錦秀、李省、翟自勵、王罔壽、陳金炎於偵查及調查時之證述無證據能力等語（見本院卷二第336頁），然因本判決後述所引用之證據並不包含上揭部分，爰不就此部分證據能力多加說明。　㈥除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據，本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　訊據被告固不爭執如附表所示之張增喜、丙○○、丁○○、己○○ 、庚○○、戊○○、壬○○等7人（下稱張增喜等7人），有於附表所示之投資時間，以附表所示投資金額參與本案投資，惟矢口否認有何與辛○○共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪犯行，辯稱：我是因投資辛○○金額最多、獲利頗豐，生活漸佳，招致友人主動詢問始告知，我沒有召開說明會去吸引不特定人投資，是辛○○跟投資人說明獲利來源，我沒有因為「招攬投資」從中獲利，我是最大被害人之一，我也有告辛○○，我不可能是共犯等語（見本院卷一第161頁、卷二第107頁）；辯護人則以：被告借款給辛○○，投資辛○ ○事業，辛○○給予利息，被告身邊朋友詢問，被告才被動告知方案，並非主動招攬，被告對於辛○○的事業狀況毫無所悉，投資人係聽信辛○○介紹才投資。本案被害人僅有7人，並非廣大不特定投資人，被告並未利用款項、分配利息，只是偶而出於好意幫忙轉交金錢，被告並無擔任職位、未參與決策，被告之獲利%與其他投資人相同，係因被告投資金額較多、參加方案較多，紅利%才有差異，被告本身是被害人，與辛○○並無犯意聯絡及行為分擔等語（見本院卷一第223、3 41-347頁）為被告辯護。經查：　㈠辛○○（綽號為「發哥」、「阿發」）自101年間起，在高雄市 ○○區○○路00號設立辦公室，對外自稱其在澳門威尼斯人賭場、新加坡金沙賭場經營VIP賭廳及生技公司，如參與投資其前開賭場、生技公司業務之經營，每月可獲取投資金額3%至 6%不等之利息，如附表所示之投資人張增喜等7人，有於附表所示投資時間、以附表所示投資金額參與本案投資等情，有證人張增喜、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○、壬○○於前案審理時之證述可憑，復有辛○○之合作金庫商業銀行鼓山分行105年7月21日合金鼓山字第1050002188號函暨附件新開戶建檔登錄單及歷史交易明細（見調查卷一第90-113頁）、被告之合作金庫三民分行帳戶交易明細（見臺灣臺南地方法院檢察署107年度他字第4613號卷【下稱偵六卷】第191-207頁）、張增喜之合作金庫銀行存簿交易明細（見臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第12484號卷【下稱偵五卷】第302- 318頁）、辛○○簽發予張增喜本票26張（見偵五卷第320-336 頁）、辛○○簽發予丁○○本票7張（見偵六卷第45-49頁）辛○○ 簽發予己○○本票1張（見偵六卷第93頁）、辛○○簽發予林昊雷本票1張、辛○○簽發予庚○○本票1張、辛○○簽發予洪素珍本票1張、辛○○簽發予洪子詅本票2張（見偵六卷第121-123頁）、借款合約書、辛○○簽發予戊○○本票3張之翻拍照片（見臺灣臺南地方法院檢察署108年度偵字第15034號卷【下稱偵七卷】第13-15頁）、臺灣銀行匯款申請書3張、合作金庫存簿交易明細、被告與壬○○Line對話紀錄擷圖、被告手寫稿翻拍照片、被告與壬○○Line對話紀錄、辛○○簽發予壬○○本票2 張（見偵七卷第49-57、195-321頁）等在卷可稽，且為被告所不爭執（見本院卷一第231頁「不爭執之事項」），自堪信上開事實為真正。　㈡被告雖否認有與辛○○共同犯非法經營收受準存款業務犯意及犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：　⒈按銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。具體個案判斷是否「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬時，並不以民法對於最高利率之限制，或民間當鋪業之利息及倉儲費之上限，或刑法上重利之觀念，作為認定標準。若參酌當時、當地之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，足使違法吸金行為蔓延滋長，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院112年度台上字第1號判決意旨參照）。所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。此吸收資金之方法，得為借款、收受投資、使加入為股東或其他名義。另此所稱之「多數人」，係指具有特定對象之多數人；所稱「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。（最高法院108 年度台上字第2403號、110年度台上字第3277號判決意旨參照）。　　⒉如附表所示之張增喜等7人因被告或辛○○之介紹、招攬而參與本案投資：　⑴證人張增喜於前案審理時證稱：丁○○是我同學，我是透過丁○ ○介紹認識被告，丁○○在研究所同學會介紹我們認識。我有與被告到鳳山區松鶴料理吃飯，現場的人我記得就是丁○○、被告跟我，還有無其他人不記得了，被告說有賺錢的東西，有跟我介紹投資的事情，她說這個事很保證，就是到澳門賭場，投資賭場就可以賺錢，投資的方法就是你只要拿錢來，每個月就給你多少錢。丁○○、丙○○在旁邊就一直說他們有投資、有拿到錢。我在調查官那邊講的投資獲利方式即「以50 萬元為單位，投資50萬元到200萬元每月保證獲利3%，250萬元到450萬元每月保證獲利4%，500萬元以上每月保證獲利5% 」是正確的。我第一次投資的時間是102年9月份50萬元，我把現金交給被告，她幫我轉到辛○○的帳戶，最後一次投資是 105年間，我陸續投資了1255萬元（筆錄誤載為1225萬元）。被告是負責接洽的總聯絡人，她說辛○○有在澳門賭場給她一個職稱，還幫她付賓士車的錢。（問：當時被告介紹這個投資的好處，有無包括你如果招攬別人來投資，達到一個金額，你就變成取得一個經營管理權，你就變成你下線的窗口，你可以多拿你招攬來的這些下線投資人，可以多抽取1%至 2%的紅利？）她說給你5%，你就自己去介紹人自己再多賺1% 、2%，你自己決定要不要再介紹人進來。我算是被告的下線，她有講過她有從我們這邊拿到好處，但是幾%她沒有講，她沒有跟我講她拿多少。被告說投資達50萬元，就可以招待（去新加坡、澳門參觀旅行）1次，後來就有名額限制，名額限制的情形我不記得了。被告有帶我們到澳門、新加坡的賭場參觀，食宿都是被告負責出錢，我只有出機票的錢，去澳門、新加坡賭場表面上看是被告負責我們去，實際付帳是辛○○，因為被告算是仲介。我去過一次新加坡、二次澳門，因為被告講說是他們公司招待，因此我才認為說是辛○○付錢的。我不認識辛○○，後來在賭場那邊介紹才知道，辛○○在賭場的時候有跟我提到關於賭場投資的內容，他說錢來這邊，他保證分紅，他再擴充，先在澳門，又到新加坡，又到澳洲再投資，就是這樣宣傳，有提到如果我投資他的話，可以保證獲利。這個保證獲利是被告先跟我講的，一開始是被告先講，然後在賭場是辛○○後講。我有去過高雄市鼓山區美明路 1次，那邊就是給會員聚集打麻將、唱卡拉OK的地方，被告跟辛○○都在場等語（見臺南地院卷一第448-454、456-460、 462-467頁），可知張增喜參與本案投資係出於被告之招攬及介紹，被告告知張增喜本案投資保證獲利，約定利息計算方式為「以50萬元為單位，投資50萬元到200萬元每月保證獲利3%，250萬元到450萬元每月保證獲利4%，500萬元以上每月保證獲利5%」，投資達50萬元可以招待到澳門或新加坡賭場參觀旅遊，如另招攬其他下線，得自招攬的下線投資人投資金額內多抽取1%至2%不等的利息。　⑵證人丙○○於前案審理時證稱：我記得好像是千禧年中秋節，在餐會中，有一個賴老師接到電話說余小姐會過來送中秋節禮物，就第一次見到被告。後來因為我們是高雄市龍舟委員會，我是總幹事，副主任委員是丁○○，我們辦活動想請被告來幫忙，她當時做保險，她接觸投資事業，有向我推銷，她說田國輝是她的上線，田國輝幫忙她去做這個事業。被告跟我介紹投資的資金就是投資澳門賭場，說他們在那邊有開一個賭場廳，可以賺錢，投資50萬元保證獲利是一個月利息3% ，一年是36%，更高的金額有更高的利息，她的意思是不管是幾個人湊起來，好像500萬元可以有5%。之前我並沒有投資這些東西，後來因為她好像發達起來，看一看好像還不錯，她又向我類似推銷之類的，我就投資50萬元進去，被告叫我去銀行匯給她給我的合作金庫辛○○的帳號，錢匯進去之後，過幾天她親自拿一張辛○○簽名的本票給我。她說有投資1 股50萬元的話可以免費去澳門，因為投資賭場，可以進賭場看賭場經營的狀況，去那邊參觀、入住，反正就是吃吃喝喝，是被告招待的，我沒有支付，食宿通通是他們處理，就是一個團，有幾個人一起過去。辛○○我只有去澳門的時候見過，有一次在美明路那個地方，被告帶我去那邊跟他吃過一次飯。我和辛○○沒有交流，去澳門時沒有印象辛○○有提到投資保證獲利這件事。鼓山區美明路是被告帶我們去的，是當作一個招待所，辛○○並沒有在那邊，那邊只有卡拉OK。第一次投資50萬元，投資滿一年後，被告就不讓我投資，我把錢收回來，因為丁○○投資被告招攬的投資事業，已到500萬元可以拿到5%，我想說好，我就請丁○○去投，我就拿5%。我最後投資總共150萬元沒有拿回來，我在103年時投資50萬元，一年之後就104年我先收回，然後我再用丁○○的名字投資了100 萬元（其實是分做50萬元、50萬元），104年11月的時候用丁○○的名字再投資50萬元，加起來一共150萬元，我不知道被告給丁○○幾%，但是我實際上請他幫我投的，我拿到的就是5%，最後一次領利息的時間是105年1月。被告沒有開很多人的投資會，都是朋友介紹，譬如說我、丁○○、張增喜3個，她說請我們吃飯，餐會目的就是被告要介紹投資，餐會的錢是被告出的。因為被告說需要一些朋友來，她請吃飯，然後把這個跟他們說明一下，我另外有介紹己○○、柳浚遠，也是被告請吃飯，我找他們2位一起來聚餐，席間被告有說投資的事，後來他們也各投資50萬元，我不知道他們有投資，是後來他們才跟我說等語（見臺南地院卷一第398-420、424 頁），可知丙○○參與本案投資係出於被告之招攬及介紹，被告告知丙○○本案投資保證獲利，約定利息的計算方式為投資 50萬元每月獲利3%，更高金額有更高的獲利，投資50萬元可招待至澳門參觀賭場經營狀況，辛○○並未向他招攬本案投資。而關於丙○○以丁○○名義投資迄今尚未取回之投資款150萬元部分，雖未提出由辛○○簽發之本票為證，然參證人丁○○於前案審理時證稱：（問：剛才丙○○一直有強調說他第一次拿了100萬元，第二次拿了50萬元交給你，然後用你的名字去投資這個投資事業，你對於他剛才的說法，有何意見？）沒有等語（見臺南地院卷一第445頁），應認丙○○上開證述堪以採信。至丙○○以丁○○名義投資之150萬元所獲得利息部分，丙○○證稱每月利息為投資款之5%，丁○○則證稱每月利息為投資款之3%（詳下述），審酌丙○○此部分證述缺乏補強證據，且其亦證稱最初投資50萬元部分（已取回）約定之每月利息為投資款之3%，是以，應認其投資之每月利息為投資款之 3%較可採。　⑶證人丁○○於前案審理時證稱：我是經過丙○○介紹認識被告，我們那時候是高雄市龍舟委員會當裁判，開完裁判會議，大家一起吃飯，她就坐在旁邊而認識。丙○○跟我說被告在8月份有投資澳門的博奕事業，我們在9月份開會時，大家在吃飯，那時候我身上也有一點錢，我就投資了50萬元。（問：一開始的時候你是聽誰說明關於所謂辛○○的賭場投資？）我是聽被告講的。我是101年退休，我記得我是退休以後才投資的，可能是102年或103年。我去領50萬元，請被告幫忙帶我去美術館美明路辛○○的辦公室，我拿現金去交給他們投資的辦公室小姐，利息是一個月3%，我陸陸續投資7次，最後一次投資在105年2月28日，共計500萬元。被告有招待我去澳門、新加坡，機票自理，吃住她安排，安排我們在威尼斯賭場參觀打牌的情形，都是有投資的人才去澳門。我在辛○○ 的辦公室、新加坡、澳門都有看過辛○○，他說他都是找觀光客或是大陸同胞過來澳門，就帶他們去賭場貴賓室玩，聽說他是抽佣金。他說他的這個利息不是很高，可以很穩，每個月拿3分利息等語（見臺南地院卷一第425-428、430-433、4 35-437、442-443頁），可知丁○○參與本案投資係出於被告之介紹，由辛○○告知丁○○本案投資保證獲利，約定利息的計算方式為投資款之3%，丁○○曾前往澳門、新加坡參觀賭場。　⑷證人己○○於前案審理時證稱：我與丙○○以前在同一間學校服務，與被告正式見面就是談那個事情的時候，是丙○○約我的，因為當初說要跟被告見面，投資大概只知道是澳門的博奕事業，有獲利，每個月有利息，丙○○有稍微提到他投資這個博奕事業的獲利狀況讓我知道，他說他那個朋友（指被告）應該是沒有問題的，他說介紹被告確定瞭解一下，真正跟我介紹投資、招募我投資的人是被告，有關我投資50萬元，獲利1萬5000元，就是保證月息獲利3%，投資相關細節是被告跟我說的。我投資50萬元，有一張本票是開辛○○的名字，是被告拿給我的，有換票，二張本票都是被告拿給我的。因為之後每個月的1萬5000元，我看戶頭列印下來的資訊，有時候是被告匯給我的。我去過美明路的招待所1次，是丙○○帶我去的。有聽說投入金額愈高的話，可以得到更多的紅利或利息，投資達一定金額可以招待前往澳門、新加坡的賭場參觀、旅遊，但是我不是很確定。投資的時間在103年，領利息有一年多的時間等語（見臺南地院卷二第13-21、23-25、 27-28頁），可知己○○係透過丙○○認識被告，其參與本案投資係出於被告之招攬及介紹，被告稱保證獲利，每月利息的計算方式為投資款之3%，投資期間103年間起至105年間，應可認定。　⑸證人庚○○於前案審理時證稱：應該是103年，我們在一個讀書會認識被告，那時候被告參加很多商業聚會，藉此打開人脈，推廣這個博奕投資的方案。我們問她在做什麼，她說她在投資澳門賭場，帶人家去賭博，她說她有空再來我們公司詳細的跟我們聊。這個投資是被告來我們公司辦公室招募的。她是以投資賭場，每個月有固定獲利的這個模式，投資50萬元可以招待一個人去澳門旅遊，投資100萬元以上可以招待一個投資人前往新加坡旅遊。投資100萬元有5%的獲利，等於100萬元每個月有5萬元的獲利，1年到期之後可以贖回。我們談了幾次，前前後後有考慮半年，104年4月15日才正式決定要投資辛○○的博奕事業，我們後來投資600萬元，有本票，是被告拿給我的，105年2月就沒有領到利潤了。我們有受過她的招待去澳門，我跟我先生去一次。在那個聚會晚上有辦一個晚宴，我們是在那個時候第一次見到辛○○，他就是來這邊宴客，請我們吃個飯，然後就去忙了，後面都是被告在負責安排行程。食宿、機票、當地旅遊都是他們處理的，都不用收費，被告只告訴我們班機時間，我們直接在機場集合，被告帶我們過去等語（見臺南地院卷二第29-56頁）。證人林建志（原名林昊雷）即庚○○的配偶於前案審理時證稱：104年間有透過被告的介紹投資辛○○在澳門、新加坡的博奕事業。被告是我們在讀書會的一個團體認識，互相會瞭解彼此的行業，這樣的情況之下她得知我們這邊可能資金比較充裕，就跟我們告知可以怎麼做投資理財，有一些投資是不錯的標的，前前後後來招募了幾次，也到我的住家，就談及了「發哥」在澳門所經營之博奕事業，投資50萬元就可以免費暢遊澳門，50萬元為一個名額，投資100萬元可以到新加坡一個名額這樣，這是她一開始所敘述投資的一個BONUS部分，可以去參觀他們實際上的運作，當然投資有利息的問題，她說利息一個月有5%的利息，如果以投資100萬元為單位的話，每個月是5萬元的利息，我想說5分這麼高，當然就接觸了2、3次，在這樣的聚會下我們也不疑有他，就投資了60 0萬元的金額。最後一次收到利息是105年1月或2月那一次。我從頭到尾只接受過被告招待一次澳門，是我帶我太太庚○○ 一起去的。那次場合有見到辛○○，辛○○當時在餐敘拿很多賭場的VIP，非常頂級的黑卡，甚至是黑卡以上的VIP，上面有他的照片、他的英文名稱，秀這些照片或是賭場所核發的頂級卡，證明說他確實是有這麼大的交易能力或是混的很好，然後再拿很多賭場大額的籌碼供投資人觀看，這個過程裡面他說他在當地跟合法的賭場有協議，帶客人來賭博，他可以從中得到澳門當地合法所謂博奕仲介的退佣，他吸收這麼多的資金，就是想取得一個合法仲介的資格或是名目，他說他需要金援，所以他吸了很多的資金在當地操作仲介的行為而賺取佣金，拿這些洗碼的佣金再回饋給投資者。到澳門旅遊所有食宿、機票的費用，以當時的檯面上應該是辛○○支付的，我們護照交出去就出去玩了，被告帶我們參觀跟旅行等語（見臺南地院卷二第58-62、81-82頁）。依庚○○、林建志上開證述可知，其等參與本案投資係出於被告之招攬及介紹，每個月保證獲利，每月利息的計算方式為投資款5%，投資期間104年4月起至000年0月間，且庚○○、林建志曾因參與本案投資受招待而前往澳門賭場參觀旅遊一次。 ⑹證人戊○○於前案審理時證稱：被告以前是我小孩的幼稚園珠心算老師，7、8年前我老公中風，半身不遂住院，因為之前被告有在做保險，我有跟她買保險，我老公中風之後，我跟她詢問我老公保險怎樣理賠，所以我們又再聯絡上。被告就跟我講說可以投資，我沒有學過經濟，不曉得這個是違法的事情，我就跟著投資了。我是從103年9月投資650萬元，103 年10月初投資100萬元，總共投資750萬元，依投資的本金每個月領投資金額的4%利息，750萬元的本票，每一年都會換票。103年我去過澳門跟新加坡，機票我有自己出過，食宿是辛○○出錢招待。我因為投資相關的場合和壬○○吃飯，被告請我們幾個好朋友，大概就是一桌，在餐會中她是跟我們說就是我們投資進去，辛○○會幫我們handle，然後就付利息給我們，因為我們是想說錢放在銀行的利率跟這裡的利率，我們當然會以獲利多的來做投資。是被告帶我去左營辦公室跟辛○○見面，後面這些賭場投資的部分是由辛○○本人親自跟我介紹說明，他也是講的非常好，說每天都有賭客從四面八方來，尤其是大陸的賭客很多，他希望我們能夠多投資一點，或許獲利會更多。（問：辛○○介紹你這個投資方案時有無提到說妳如果再去招攬別人，招攬其他的人來投資，妳招攬的人達到一定的金額的話，經過辛○○的同意，妳就可以取得經營管理權，經營管理權人是集團跟妳招攬來的那些下線投資人的窗口，可以負責代這個投資集團收取資金、發放紅利，而且可以從妳招攬來的投資金額還可以多抽取1%至2%不等的紅利，以及自己可以決定妳招攬來的下線投資人的紅利成數，有無提到這樣一個投資的條件？就是妳可以招攬人家來投資？）我有聽過這樣子，但是我跟他講我沒有能力去招攬別人來投資。（問：最後投資100萬元，為何換作借款合約書？）借款合約書寫了之後，我就再也找不到人了，我要叫他幫我開票，但也找不到人了。105年2月左右付不出利息了，辛○○才拿借款合約書給我。（問：妳看一下借款合約書上面講說借款的利息是用年利率百分之1.5計算之，是一年1.5 %，不是每個月，這個跟剛才講的原先投資的條件又不一樣，妳可否說明一下？）這個是後來辛○○付不出紅利，他又跟我說我有無錢可以調給他，我說好，那我就再給100萬元，就這個利率他分了幾次要給我，可是到後來也都沒有給我等語（見臺南地院卷二第142-145、154-155、158-159頁）。可知戊○○參與本案投資係出於被告及辛○○之招攬及介紹，每月均會付利息，利息計算方式為投資款4%，投資期間103年9 月起至105年間，且戊○○曾因參與本案投資受招待而前往澳門、新加坡賭場參觀旅遊各一次。　⑺證人壬○○於前案審理時證稱：我是透過一個社團，被告來拜託我幫她帶小孩才認識被告。（問：提示合作金庫匯款申請書3張，104年5月14月、104年8月17日、104年9月30日，你分別匯款50萬元、450萬元、250萬元至被告合作金庫帳戶，妳當初怎麼會投資這些錢？）104年5月這個就是我在過年認識她，她開始跟我培養感情，拜託我幫她帶小孩，她幫我安排業務，跟我講說不要這麼辛苦賺錢，要幫我理財，第一筆 50萬元是我跟姐姐借的。後來又投資二筆450萬元、250萬元是被告介紹一個業務，她叫我把房子拿去貸款。（問：提示合作金庫銀行存簿交易明細，從104年開始就有入帳，有被告、辛○○的部分，這些是否被告幫妳理財妳所得到的報酬？）對，被告或辛○○都會匯款利息到我的合作金庫帳戶，但是我知道這些錢都是被告匯的，因為她都跟我講是她匯的。當時我是先認識她男朋友叫田國輝（音譯），我們就在聊天，田國輝（音譯）跟我講說他是投資飯店，就介紹被告，他們兩個是一起來做這件事情的，後面被告是跟我講說妳不是在賭博，妳是幫忙他們賭博就是他們要換錢，有一個叫做換匯，我們只是提供錢讓他們換匯的那個匯差，所以妳完全不用管人家贏或是輸，這是非常安全，而且妳在家裡，就24小時人家就賺錢給妳了，我根本就不知道那是什麼東西，這就是她的話術，因為這個東西我根本連聽都沒有聽過，反正最後她就跟我說她幫我理財。有被招待到澳門旅遊，我有看到辛 ○○，我沒有跟他講話，我沒有付錢，我不知道是誰招待的，因為都是被告安排的。投資好像第4個月後的過年，被告每天幾乎都在發說「利息愈來愈高請大家把握」這種訊息，然後看完要刪掉。我領了大約4、5個月利息之後就開始沒有正常發利息。我有去過高雄市○○路00號，被告帶我去的，她當時叫我去投資的時候，帶我去看到一個辦公室裡面都是錢，就是女生好像有三個，他們就會在那邊算錢，我沒有在那裡遇過辛○○。橋頭地檢署107年度偵字第107號不起訴處分書附表第三筆記載「104年9月17日200萬元」是錯誤的，應該是「104年9月30日250萬元」，就是按照匯款資料的日期及金額。投資有風險是發生事情後，她才跟我講，她一開始都沒有講。105年3月22日10萬元不是利息，是我的錢繳不出來，被告借我的。（問：【提示偵七卷第57頁被告手寫稿翻拍照片】是否被告寫給妳的？）是。（問：這個是否被告當初在給妳招攬、規畫、介紹時寫給妳的？）這個是已經有50萬元進去之後，她告訴我，因為她問我說貸款已經到什麼程度、有多少錢進來、妳現在的利息是多少、妳還差多少錢，妳再繼續借錢，因為我聽不懂，所以我就請她用寫的給我。這個過程是她介紹我的業務已經在進行借款了。（問：【提示偵七卷第55頁被告與證人壬○○Line對話記錄擷圖】被告這邊有講說妳一共有三筆投資，剛才妳也確認過了，50萬元、250 萬元、450萬元，50萬元用3%算，一個月可以1萬5000元，25 0萬元用6%算，一個月是15萬元，450萬元用5%算，一個月是 22萬5000元，到明年底就是105年2月底以前妳可以用這樣算，如果妳湊到750萬元的話，就是105年3月開始全部用4.5% 算，被告跟你的Line紀錄講的是否如此？）是。（問：【提示偵七卷第51-53頁之合作金庫存摺交易明細及同卷第55頁L INE對話記錄擷圖】妳再對應到妳剛才看到的合作金庫存摺交易明細，104年8月份妳有領到1萬5000元，9月份有22萬50 00元，10月有一個15萬元，這個是否按照被告寫給妳那樣的利率來算的？）1萬5000元是用50萬元算出的利息，月息是3 %，22萬5000元是用450萬元算出的利息，月息是5%，15萬元是用250萬元算出的利息，月息是6%。如果這樣推起來對就是對。至於後面講到說105年3月開始全部以4.5%計算，不過那時候已經沒有給錢，105年2月之後就沒有給錢了，在之前的一、兩個月就已經發生事情，就已經開始有警訊了等語（見臺南地院卷二第163-171、173、179-180、183-184頁）。可知壬○○參與本案投資係出於被告之招攬及介紹，每月保證獲利，約定利息計算方式為投資款50萬元部分為3%、450萬元部分為5%、250萬元部分為6%（投資期間分別如附表編號7 所載），且壬○○曾因參與本案投資受招待而前往澳門賭場參觀旅遊一次。　⑻依證人辛○○於偵查及本院審理時證稱：我101年開始投資國外賭場，後來邀請朋友到澳門、新加坡做實地考察，我開本票以跟朋友借款的方式，他們給我資金，我需要資金承包VIP 廳，還有放款給客戶，還有拿去發配息，我（利息）均值給 4%，營收好時會多分一點。收錢方式有些是匯款，有些是拿現金到我住的地方，我收到錢會開本票出去，因為人很多，不是所有人我都熟悉，跟我比較熟的人會有經營管理權，他們也招攬他們的朋友，他們的款項我會交代比較熟悉的朋友幫我收。我不確定紅利的比例，我是對我下面的人，我會給獎金，至於他們如何分享給再下面的投資人，我不清楚。我認識被告，她有對外分享投資訊息、介紹朋友，幫我招募投資人並核發利息，她也有投資我，我也有跟她借款，她有去過澳門、新加坡、澳大利亞，她的好處是除了固定利潤外，在旺季我會另外給紅利，淡季會給少一點。被告會帶投資人到美明路拿投資款給我，或是她先收款後再匯款或付現金給我，因為被告的朋友我不認識，我信任被告，我收到款項後，會將本票直接交給投資人，如果我在國外，我會請被告轉交本票。我每個月會依照收入決定要發幾%紅利，算好後我找比較認識的朋友分享給他們轉交，因為他們介紹的朋友我沒有聯絡方式，我會傳給被告等語（見臺灣臺南地方檢察署 112年度偵緝字第1054號卷二【下稱偵十五卷】第10-12、21 9頁、偵九卷第20頁、本院卷一第284-287、297-300頁），可知被告除自己有參與本案投資外，也有對外招攬其他人參與本案投資；本案投資之經營管理權者，會代辛○○收受投資款，幫辛○○轉交本票、幫忙配發利息，辛○○將每月紅利交給管理者，由管理者決定交付給其下線投資者之利息成數，管理者能獲得比一般投資人較多之好處，堪以認定。至證人辛 ○○雖於本院審理時改稱：我底下的人沒有人取得經營管理權，是我自己信用很好在經營，沒有另外給紅利，只是年節時候每個投資人都有一個小紅包，被告介紹投資人、轉交投資款、幫忙發利息，沒有額外獲得好處。被告帶投資人來，需要我確認投資人的人品、觀念，經過我同意後才能讓他們投資等語（見本院卷一第285-287、289、296-297頁），然參以證人辛○○亦證稱：之前我在看守所時，被告有來看我，送食物給我吃，她知道我身上沒錢，買一些百貨給我等語（見本院卷一第288頁），佐以被告於另案係以告訴人身份對辛○ ○提告詐欺（見偵十五卷第211-220頁），應與辛○○間存有敵對性，卻在此段期間仍與辛○○保持友好關係，實屬詭異，是認辛○○上揭證述與其於偵查時所迥異部分非無迴護被告可能，難以採信。　⑼另參被告於前案審理時陳稱：（問：若投資得一定金額，即可以成為經營管理權人，經營管理權人可以多拿1%-2%的紅利，及決定下線的投資成數，有何意見？）這個是辛○○另外會跟我們講這種方案等語（見臺南地院卷三第36-37頁），可知本案投資中，辛○○確實有告知被告，若成為經營管理權人即可多拿1至2%差額利息乙事。　⑽綜合上揭證人之證述及被告自承之內容，堪認被告利用自身人脈、管道，以可獲取高額利息為由，向週遭朋友即丙○○、丁○○、庚○○（林建志）、戊○○、壬○○等人介紹本案投資，復透過丙○○人脈再向己○○、透過丁○○人脈再向張增喜介紹本案投資，而其中部分投資人係自被告處得知投資細節，部分投資人係經由辛○○說明投資細節，參加本案投資每月可獲取投資款3%至6%不等之利息，張增喜等7人為賺取高額利息，因此參與本案投資，如投資達一定之金額，得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊。投資人如另招攬其他下線投資達一定金額，得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取利息等情，應屬明確。被告及辯護人主張被告是因友人主動詢問，始消極被動告知如附表所示之人本案投資事項，被告無主動招攬等語，顯與上開事證不符，不足採信。　⒊本案投資係由被告或辛○○向張增喜等7人收受款項，而約定或給付如附表所示與本金顯不相當之利息，即有收受存款業務行為：　⑴證人張增喜於前案審理時證稱：第一次是投資50萬元，我親自交給被告，她幫我轉到辛○○的合作金庫的帳戶，那時候有領到利息，每個月領1萬5000元，領了好幾個月。投資款一開始是存入辛○○的戶頭裡面，就是約在合作金庫裡面去交付，被告幫忙寫。後來一部分存到被告的戶頭，一部分存到辛 ○○的戶頭，加總起來有1,255萬元。（問：你哪些錢是投進被告的帳戶？）104年7月6日3萬元、104年7月7日7萬元、10 4年7月15日35萬元、104年8月12日25萬元、104年10月29日1 00萬元。總共大概收到多少利息沒有計算，利息都是要到被告家去領，除了被告家，沒有去別的地方領過等語（見臺南地院卷一第449-452、458-460頁），並有張增喜之合作金庫銀行存簿交易明細、張增喜之臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺封面暨交易明細、臺灣土地銀行匯款申請書6張、合作金庫銀行存款憑條3張在卷可佐（見偵五卷第302-318、338-38 2頁、臺南地院卷一第493-499頁），足認張增喜如附表編號 1所示之投資款係匯入被告、辛○○之帳戶，並由被告負責將每月投資款之約定利息給付張增喜。　⑵證人丙○○於前案審理時證稱：（問：【提示108年5月16日檢察事務官詢問筆錄】，檢察事務官問「你的投款項交給誰？」，你答「一開始的50萬，我是到銀行領現金後就交給被告，被告隔天就給我一張辛○○開的本票」，這個部分是否正確？）對。這次我是以我名字投資。第二次陸續投資50萬元、 50萬元，共計100萬元部分，我記得好像是跟丁○○到合作金庫，有時候被告也會來，有時候是三個人，把錢匯進去辛○○ 合作金庫的帳戶，然後在隔天的時候，被告會去辛○○的房子那邊，如果辛○○有回來的話，他會再開本票，我不知道這個本票是他們自己可以處理，還是說一定要辛○○蓋章，她給我的話，下面就是辛○○蓋的章、簽了名的一個本票。（問：你利息究竟是從被告還是丁○○那邊拿到的？你利息從誰拿的？）利息就是被告給我的利息。（問：現金還是支票？）現金。如果投資到丁○○，是從丁○○那邊拿到等語（見臺南地院卷一第418-422頁），可知丙○○如附表編號2所示之投資款係將現金交給被告，或係匯款至辛○○之帳戶，並由被告交付本票，由被告負責將每月投資款之約定利息給付丙○○，丙○○另以丁○○名義投資150萬元之利息，係由丁○○將利息交付丙○○。　⑶證人丁○○於前案審理時證稱：102年或103年第一次投資我是請被告幫忙帶我去投資的辦公室，我去銀行領現金50萬元，我拿現金去交給他們辦公室。我每次的投資都是拿現金到鼓山區美明路的辦公室去交。我有拿到利息，利息的部分有時候我去辛○○辦公室領，有時候我託被告幫我代領現金，我再到她家裡去拿等語（見臺南地院卷一第427、429、437、443 頁），可知丁○○如附表編號3所示之投資款係由被告帶同使進得至辛○○辦公室以現金交付，每月投資款之約定利息有時由辛○○給付丁○○，有時由被告代領後再給付與丁○○。　⑷證人己○○於前案審理時證稱：投資的50萬元是直接匯款給辛○ ○，這筆錢沒有經過被告。本票是開辛○○的名字，被告拿給我的。（問：【提示己○○之存簿交易明細】，你當時候接受檢察事務官詢問的時候有提出你的存簿交易明細，這裡看得到每個月有來自辛○○、有來自被告的1萬5000元，第一筆是1 04年4月29日被告有支付你1萬5000元，再來是104年5月28日辛○○支付1萬5000元，再來是104年6月25日辛○○又支付你1萬 5000元，再來是104年7月27日被告支付1萬5000元，104年8 月28日被告再支付你1萬5000元，再來是104年9月25日辛○○ 支付1萬5000元，104年10月27日被告支付1萬5000元，後來就沒有了，就到這邊，請問這些是否就是本案你投資這個博奕事業每個月保證獲利3%的紅利或利息？）是，我那個簿子裡面的就是。利息有時候是辛○○匯款進來，有時候是被告匯款進來，我不知道原因。這個利息的支付從4月份開始一直到10月份，只有節錄一半而已，總共有1年多的時間等語（見臺南地院卷二第13-14、18、26-27頁），並有己○○存簿交易明細可憑（見偵六卷第91頁），可知己○○如附表編號4所示之投資款係匯款至辛○○帳戶，由被告交付本票，每月投資款之約定利息有時由辛○○給付、有時由被告給付與己○○。　⑸證人庚○○於前案審理時證稱：600萬元是我先生在土地銀行匯款，本來是說要匯到被告的戶頭，可是我先生說他要匯到辛 ○○的戶頭，一次匯足600萬元。本票是被告拿給我，獲利被告有交付現金給我，後期她是現金存到我個人在合庫東高雄的戶頭，獲利到105年2月就沒有領了，每個月獲利30萬元等語（見臺南地院卷二第30、32頁）。證人林建志於前案審理時證稱：最後決定投資我應該是匯款，這張600萬元的本票是由被告交付的，我們匯完款之後，隔幾天她把辛○○的本票拿來給我。我是在高雄市土地銀行建國分行匯款的，那張匯款單應該是在土銀，匯款到辛○○合作金庫鼓山分行的帳戶。該帳戶是被告提供的，在匯款之前我並沒有看過辛○○本人。投資的利息105年2月最後一次等語（見臺南地院卷二第59-6 0頁）。可知庚○○、林建志如附表編號5所示之投資款係匯款至辛○○帳戶，由被告交付本票，每月投資款之約定利息係由被告以現金交付或現金存入庚○○個人帳戶方式給付與庚○○。　⑹證人戊○○於前案審理時雖未明確證述其投資款750萬元如何交付，然依其上揭證述內容，堪認其如附表編號6所示之投資款750萬元應係交付與辛○○，由辛○○向戊○○收受款項。至於每月紅利或利息部分，證人戊○○於前案審理時證稱：配息是我去公司拿的現金，經過他們的小姐。104年中利息變成是由被告拿給我，因為有時候辛○○會在澳門，他不一定每個月都會回來，公司小姐如果沒有打電話叫我到公司拿的話，他就轉交給被告，然後叫被告轉給我或現金發放等語（見臺南地院卷二第146-147、160-161頁），可知戊○○每月投資款之約定利息係由辛○○以現金方式或辛○○將現金轉交與被告，再由被告交付與戊○○。 ⑺依證人壬○○上揭證述，及參以臺灣銀行匯款申請書3張、合作金庫存簿交易明細（見偵七卷第49-53頁），可知壬○○如附表編號7所示之投資款係匯款至被告帳戶，每月投資款之約定利息，部分係以被告名義匯入，部分係以辛○○名義匯入壬 ○○帳戶。　⑻依證人辛○○上揭證述，可知被告與辛○○較為熟悉，為本案投資之管理者，被告會帶投資人至辛○○辦公室繳納投資款、亦會代為收受投資款後轉交與辛○○，幫辛○○轉交本票與投資人、幫忙配發利息，因此能較一般投資人獲得辛○○給予之額外好處。　⑼另參被告於前案審理時陳稱：（問：為何附表所示之投資人會將其投資款項交給你？利息或紅利是經由你發放給他們？）有些是他們直接匯款到辛○○的戶頭，有些是匯款到我的戶頭。經由我匯款的部分，我也是把錢領出來交給辛○○，辛○○ 說由他的戶頭不能匯款太多錢，所以叫我把我的戶頭借給他用，紅利及利息部分是因為辛○○說這些人與我認識，故請我幫忙，有些款項是直接找辛○○拿的，看當時我們誰有空等語（見臺南地院卷三第36-37頁），可知本案投資中，張增喜等7人之投資款部分有匯入被告帳戶、由被告轉交與辛○○，並由被告分派每月利息與投資人。　⑽綜合上揭證人之證述及被告自承之內容，可知本案投資係由張增喜等7人交付投資款項予被告或辛○○，被告及辛○○於張增喜等7人投資期間有交付若干期利息等節，參以上開說明，被告顯有向「多數人」收受款項之行為，應可認定。況本案投資之約定每月利息為投資款之3%至6%（年息達36%或72% ），參酌我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於102年至105年間之新承作放款金額與利率統計表所示，放款利率在年息1.310%至1.814%之間，則被告及辛○○向如附表所示之人收受資金，非但遠高於當時銀行之放款利率，相較一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10%上下，亦屬顯著超額利潤，能使多數人或不特定人受此優厚股息所吸引，輕易交付款項或資金給非銀行之被告及辛○○，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形，即有銀行法第29條之1準收受存款業務行為。況且，被告向如附表所示之人招攬介紹本案投資，共計吸收資金達40 55萬元，時間約3年，依社會通念及一般價值判斷，已達大量違法吸收資金之規模，影響一定的經濟秩序，亦足認定。　⒋被告與辛○○間確有共同犯非法經營銀行業務犯意聯絡及行為分擔：　依照上揭證人之證述及被告自承之內容，可知被告在本案投資中除向投資人介紹、招攬，使彼等參與投資，並負責收取渠等之投資款項後轉交與辛○○、將辛○○開立與各該投資人之本票交付與投資人，及先由辛○○給付每月利息與被告，再由被告分派利息給被告招攬之下線投資人，被告復得從中賺取差價，被告與辛○○自有共同犯非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。被告及辯護人主張被告並未分派利息、並無獲利，僅為單純投資人，被告與辛○○間並無犯意聯絡及行為分擔等語，顯非可採。　⒌被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上，被告本案犯罪所得為162萬2000元：　⑴按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前即本件犯罪時稱「犯罪所得」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除之餘地（參照最高法院 109年度台上字第3917號判決）。在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而行為人雖於執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，惟若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部因犯罪所獲取之財物或財產上利益負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合「罪刑相當原則」。是以，在共同非法吸金之案件中，就上揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」乃針對各個被告之「加重構成要件要素」，在司法實務上，應解釋認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷該行為人「個人參與」收受、吸收之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。　⑵依證人庚○○上揭證述，可知其之所以在106年12月1日調查筆錄稱被告吸金額度約1億元，係依據辛○○家中信箱的隨身碟資料，記載被告招募客戶資料總投資金額為9190萬元，因此認為大約1億元乙情（見臺南地院卷卷二第56頁），且卷內之「被告招募客戶資料」（見偵六卷第129-131頁）並無證據能力，已如前述，經由被告與辛○○共同招攬、介紹而參加本案投資之如附表所示張增喜等7人，渠等總投資金額為405 5萬元，應屬被告直接招攬、吸收之金額，卷內尚查無積極證據足以證明依被告在辛○○本案投資中所屬層級已能窺見集團整體吸金規模，或被告就其他線頭（上線）所吸金之金額可取得業績奬金，揆諸上開說明，堪認被告本案因犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上，起訴意旨認被告本案因犯罪獲取之財物或財產上利益達一億元以上，難認有據。　⑶按刑法第38條之1犯罪所得及追徵範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵亦同。刑法第38條之2 第1項定有明文。本案因被告否認犯行，致認定被告犯罪所得顯有困難，惟依上開規定，被告本案犯罪所得自得以估算認定之。經查：　①證人庚○○於前案審理時證稱：沒有領到利息之後，我們有從辛○○口中得知說他發下來的利潤是8%，他說給招募者每個都是8%，看他們要給投資者幾%。我們覺得被告有從中賺差價是合理，不然妳不會這麼努力去招募資金，但是我覺得妳應該要有一個負責任的態度，但是她出事之後就推了一乾二淨。我先生先經由讀書會的朋友投資了600萬元，之後我先生又認識其他招募人員，包括了陳明嬿、陳紅，因為他們有更高的利息，投資前5個月為10%，第6個月開始為每個月6%，所以又陸續向陳明嬿、陳紅投資1400萬元等語（見臺南地院卷二第33-34、38頁）。證人林建志於前案審理時證稱：我認識的剛好是跟被告同樣都是在招募的幹部，這些人是所謂的上線，因為辛○○發的利息說真的很高，所以他的業務團隊據我所知最少超過30個人，他們之間互相會有競爭，他會說被告給你幾%，我說5%，他們就跟我講說你投到我這裡我給你7%，我賺1%就好了，後來我才知道說原來「發哥」發8%，我投資了四個線頭，被告是一個線頭，陳紅是一個線頭，陳明嬿是一個線頭，郭月卿也是一個線頭，我投資這四個人，分別給的%數被告是最低的等語（見臺南地院卷二第64-65、 67-68頁）。 ②證人張增喜上揭證述稱其為被告下線，被告有講她招攬人有抽得好處，有從我們這邊拿到好處，但是幾%沒有講乙情；及證人黃玉珍上揭證述稱其有聽過辛○○說再去招攬別人投資達一定金額，可以從招攬的投資金額多抽取1%至2%不等的利息，但是其並無能力招攬別人投資乙情。　③綜合上開證人證述，堪認被告確有從其所招攬如附表所示之人投資金額內賺取一定比例的利息差價為其個人犯罪所得。再依附表所示張增喜等7人因參與本案投資，所取得之利息為3%至6%不等，渠等參與投資之時間短則2月，長則3年，被告既由辛○○處可取得如附表所示之人投資金額8%之利息，惟僅發給如附表所示之人3%至6%之利息，爰按其最小之利息差額即月息2%（8%－6%＝2%），以最短投資期間即2月為期間，推估被告至少可取得犯罪所得為162萬2000元。㈢綜上，被告及辯護人所為抗辯及主張均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：　㈠被告行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題。　㈡核被告所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。查被告係基於非法經營銀行業務之犯意，向不特定或多數投資人吸收款項，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1 、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之實質上一罪關係，僅論以一非法經營銀行業務罪。被告與辛○○間就本案犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告所為係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達一億元以上罪等語，惟查，被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上，已說明如上，公訴意旨容有誤會，且經本院當庭告知被告所為可能涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，應無礙於被告防禦權之行使。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑投資，賺取合理利潤，為牟取暴利，竟以可獲取與本金顯不相當利息之投資方案吸引如附表所示投資人，而非法經營銀行業務，招攬如附表所示之人為本案投資，吸收資金規模合計4055 萬元，金額非低，期間2月至3年不等，犯罪情節、手段及所生危害非輕，使張增喜等7人無端蒙受財產損失外，更危害社會經濟秩序，實有不該；並參以被告始終否認犯行之犯後態度，迄今未與張增喜等7人達成調解以賠償其等損害，並兼衡各被害人就量刑表示之意見，復考量被告之犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度、身心、家庭及經濟狀況（涉及隱私，詳卷），並無刑案前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：　　　㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第 2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。又為因應刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」之規定，銀行法第136條之1關於沒收之規定，亦於10 7年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，是綜觀前述刑法及銀行法之修正，關於犯銀行法之罪應沒收犯罪所得之範圍，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後銀行法第136條之1規定，並依修正後刑法第38條之1第3項規定追徵價額。㈡查被告本案犯罪所得為162萬2000元，已詳為論敘如前，雖未扣案，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日刑事第十庭審判長法　官蔣文萱　　　　　　　　　法官吳俞玲　　　　　　　　　法官陳芷萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日書記官周祺雯附錄本案論罪科刑法條：《銀行法第29條第1項》除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。《銀行法第29條之1》以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。《銀行法第125條》違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表編號投資人投資時間投資金額每月約定利息 1 張增喜 102年9月起至105年間 1255萬元 3%-5% 2 丙○○ 104年11月起至000年0月間（起訴書誤載為102年起至104年間） 150萬元 3%（起訴書誤載為 3-4%） 3 丁○○ 102或103年起至000年0月間（起訴書誤載為101年起至105年間） 500萬元 3%（起訴書誤載為 3-4%） 4 己○○ 103年間起至105年間（起訴書誤載為104年11月27日） 50萬元 3% 5 庚○○ 104年4月起至000年0月間（起訴書誤載為104年4月15日） 600萬元（以林建志名義投資） 5% 6 戊○○ 103年9月起至105年間（起訴書誤載為104年7月至8月） 750萬元 4% 7 壬○○ 104年5月14日起至000年0月間 50萬元 3%（起訴書誤載為4.5%） 104年8月17日起至000年0月間 450萬元 5%（起訴書誤載為4.5%） 104年9月30日起至000年0月間 250萬元 6%（起訴書誤載為4.5%）合計 4055萬元

2024-10-29

KSDM-112-金訴-659-20241029-1

聲

臺灣高等法院

聲請撤銷假扣押

臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度聲字第2866號聲請人即債務人何瑞永相對人即債權人林祐生上列當事人間因刑事附帶民事訴訟假扣押事件，聲請人即債務人聲請撤銷假扣押，本院裁定如下：主文本件移送本院民事庭。理由一、按法院如僅應就附帶民事訴訟為審判者，應以裁定將該案件移送該法院之民事庭，刑事訴訟法第511條第1項前段定有明文。二、聲請人即債務人何瑞永（下稱被告）因違反洗錢防制法等案件，於原審法院以111年度易字第17、554號案件審理時，相對人即債權人林祐生（下稱被害人）對被告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償（經原審法院以111年度附民字第258號刑事附帶民事訴訟判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回」，被害人不服提起上訴），嗣被告違反洗錢防制法等刑案部分，原審法院以111年度易字第17、554號判決「何瑞永犯如附表一編號1至33『罪名、應處刑罰及沒收』欄所示之罪，各處如附表一編號1至33『罪名、應處刑罰及沒收』欄所示之刑及沒收。如附表一編號1至25、27至33所處之刑，應執行有期徒刑8年6月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日」，被告不服提起上訴，本院以11 1年度上訴字第3946號案件審理時，被害人向本院聲請假扣押被告之財產，經本院以111年度聲字第4437號刑事附帶民事訴訟裁定「聲請人以現金新臺幣57萬元為相對人供擔保後，得對於相對人之財產於新臺幣171萬元之範圍內為假扣押（後略）」確定。嗣被告違反洗錢防制法等刑案部分，經本院以111年度上訴字第3946號判決「上訴駁回」，刑事附帶民事訴訟部分，則經本院以111年度附民上字第51號刑事附帶民事訴訟判決「原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院」，再經原審法院以113年度附民更一字第2號刑事附帶民事訴訟裁定「本件移送本院民事庭」（由原審法院以113年度訴字第1731號案件審理），復因被害人與被告成立民事上和解，乃於民國113年7月10日撤回原審法院113年度訴字第1731號損害賠償事件之起訴。被告以本案假扣押之原因消滅，具狀聲請撤銷上開本院111年度聲字第4437號刑事附帶民事訴訟（准予假扣押）裁定，此業經本院核閱上開裁定及相關聲請狀確認無誤。三、惟查，被告違反洗錢防制法等刑案部分，經本院以111年度上訴字第3946號判決「上訴駁回」後，被告不服提起上訴，再經最高法院於113年5月15日以113年度台上字第1627號判決「原判決關於其附表一編號12部分（即謝伊璇遭詐欺部分）撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。」，即關於被告對被害人犯洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪之刑案部分（即本院111年度上訴字第3946號判決之附表一編號33部分），業已確定而未繫屬於本院，此有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可查。由此可知，關於被告對被害人犯洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪之刑案部分，現並未繫屬於本院，本件應屬「僅應就附帶民事訴訟（聲請撤銷假扣押事件）為審判」之情形，爰依首揭規定，將本件裁定移送本院民事庭。　　四、據上論斷，依刑事訴訟法第511條第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日刑事第十五庭審判長法　官陳芃宇法　官陳俞伶法　官曹馨方以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。書記官邱紹銓中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-28

TPHM-113-聲-2866-20241028-1