Know99 判決書
判決書專欄文章關於 Know99

搜尋結果：共同販賣毒品

共找到 202 筆結果（第 171-180 筆）

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度原上訴字第24號 上 訴 人 即 被 告 蔡東霖 選任辯護人 何俊賢律師 上 訴 人 即 被 告 蕭致龍 指定辯護人 陳品妤律師 上 訴 人 即 被 告 曾道瑋 選任辯護人 李文平律師(法扶律師) 上 訴 人 即 被 告 沈志凱 選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法 院112年度原訴字第84號中華民國113年2月1日第一審判決（起訴 案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第6912、6913、6914 、6915、112年度偵字第514號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 一、原判決關於以下部分均撤銷： 　㈠丙○○所犯如附表一編號1所示之罪刑及定應執行刑。 　㈡丁○○所犯如附表一編號1所示之罪刑及定應執行刑。 二、上開撤銷罪刑部分，改判如下： 　㈠丙○○被訴如附表一編號1部分無罪。 　㈡丁○○被訴如附表一編號1部分無罪。 三、其餘上訴駁回。 四、上開撤銷定應執行刑部分，改判如下： 　㈠丙○○上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年參月。 　㈡丁○○上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年拾月。 　　理　由 壹、本院審理範圍之說明： 一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 　　維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 　　輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 　　許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 　　表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 　　範圍（原審判決如附件）。本案原審判決後，當事人上訴情 形說明如下： 　㈠檢察官並未提起上訴。 　㈡上訴人即被告丙○○(下稱被告丙○○)上訴範圍是針對原審判決 附表一編號1所示全部罪刑、如附表一編號2至5所示宣告刑 及定應執行刑部分（本院卷第232至233、236、390、393頁) 。基此，本院就被告丙○○之審理範圍是原審判決附表一編號 1之全部，至於附表一編號2至5部分僅限於原審判決所處量 刑部分，不及於原審判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名 ）。 　㈢上訴人即被告丁○○(下稱被告丁○○)上訴範圍是針對原審判決 如附表一編號1全部罪刑、如附表一各編號2、3所示宣告刑 及定應執行刑部分（本院卷第233、236、390頁)。基此，本 院就被告丁○○之審理範圍是原審判決附表一編號1之全部， 至於附表一編號2、3部分僅限於原審判決所處之量刑部分， 不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）。 　㈣上訴人即被告乙○○(下稱被告乙○○)上訴範圍是針對原審判決 如附表一編號4、5所示宣告刑及定應執行刑部分（本院卷第 232至233、236、390、393頁)。基此，本院就被告乙○○之審 理範圍僅限於原審判決附表一編號4、5所處量刑部分，不及 於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）。 　㈤上訴人即被告甲○○(下稱被告甲○○)上訴範圍是針對原審判決 如附表一編號5所示宣告刑部分（本院卷第232至233、236、 390、393頁)。基此，本院就被告甲○○之審理範圍僅限於僅 限於原審判決附表一編號4、5所處量刑部分，不及於原判決 所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）。 二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由。 貳、於本案審判範圍內，就附表一編號2至5說明與刑有關之法律 適用：　　 一、毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 　　查被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○於偵查及法院審判時均自白 附表一編號2至5所示販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，就被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○ ○所犯各次販賣第三級毒品犯行，減輕其刑。 二、關於毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明： 　㈠按所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（ 最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。所謂「毒 品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形， 此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被 查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符 ，無其適用之餘地（最高法院105年度台上字第1217號判決 意旨參照）。且其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查 機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之 事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查 獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作， 即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應 之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件 進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無 「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕 對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品 來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待 偵辦結果即認定並無「因而查獲」（最高法院109年度台上 字第2888號判決意旨參照)。 　㈡經查： 　⒈原審函詢臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢)及花蓮縣警察 局，經花蓮地檢以112年9月19日花檢景勤111偵6912字第112 90211940號函覆以：無承辦所詢案件等語（原審卷第257頁 ），花蓮縣警察局則以112年9月28日花警刑字第1120051798 號函覆以：被告丙○○供述之上游，因無真實姓名及年籍資料 ，本局無從溯源，故未查獲上游；另據本案承辦偵查佐簡偉 哲所述：當時我們看被告的手機沒有看到這個人，監視器影 像時間也不對，沒有因為被告的供述查到上游等語，有公務 電話紀錄可證(原審卷第373頁)。至於被告丁○○、乙○○、甲○ ○所供述之上游「丙○○」、被告乙○○供述之共犯「甲○○」為 執行查緝時一併查獲等語（原審卷第259頁）；又花蓮縣警 察局111年9月30日偵查報告即載明因秘密證人、少年張○○（ 姓名詳卷）指述而知悉被告丁○○、甲○○、乙○○協助被告丙○○ 販賣毒品等節，亦有上開偵查報告可證（偵卷1第13、17頁 ）。於本院審理期間，被告丙○○雖稱：已提供「小霖」電話 及交易地點等情(本院卷第399頁)，然基上說明，根據偵查 機關之回函及本案承辦偵查佐簡偉哲所述，已可認定被告丙 ○○所犯附表一編號2至5部分犯行，並無因其供述而查獲其毒 品來源為「小霖」之事實，且被告丙○○既未提供毒品來源之 重要線索，本院認亦無依被告丙○○及其辯護人之聲請，需交 由相對應之偵查機關再度調查核實之必要。 　⒉從而，本案既未因被告丙○○供出毒品來源而查獲上游，且本 案檢、警於被告丁○○、乙○○、甲○○到案前既已掌握其等與被 告丙○○分別共同販賣毒品之事證，故本案亦未因丁○○、乙○○ 、甲○○供述而查獲其他正、共犯，自無從依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕或免除其刑。被告丙○○及其辯護人 此部分之主張無從採信。 三、被告丙○○等4人就附表一編號2至5所示犯行均不適用刑法 　　第59條規定酌減其刑之說明： 　㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。我國為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒 品危害防制條例。由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇 阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，立法者始修正原條 文之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。是 立法者經考量該等毒品對國民身心健康危害等因素後，而斟 酌提高之法定刑度，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第 59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時，應審慎 為之。 　㈡經查： 　⒈本案與大盤販賣大量毒品者固然有別，惟本院衡酌遭查獲之 毒品咖啡包、彩虹菸數量不少，且被告丙○○、丁○○、乙○○、 甲○○如附表一編號3、編號5所示犯行交易金額高達新臺幣( 下同)4,000元、7,000元，已非施用毒品者間小額交易。 　⒉被告等4人販賣第三級毒品，直接戕害購毒者之身心健康，助 長毒品流通，對社會治安有相當程度之危害，惡性匪淺，倘 遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其等個人難收 改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其 他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般 預防之目的。 　⒊其等4人不依循正軌獲取所得，僅因缺錢花用即恣意販賣第三 級毒品，並未見其等犯罪動機及犯罪情節於客觀上有何情堪 憫恕之情狀，兼之被告丙○○等4人俱已適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，原法定刑已大幅減輕，依一 般國民感情，難認被告等4人於本案所為各犯行有何特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，如科 以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自皆無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。從而，被告等4人及其辯護人認為本 案各罪有刑法第59條規定之適用，並無理由。　 參、原審判決就被告4人所犯各罪(不含附表一編號1)之宣告刑已 就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定 刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯之罪，所量處 之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之 情，要難指為違法，被告4人就附表一編號2至5所示宣告刑 之上訴，並無理由，應予駁回：　　 一、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 　　量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 　　情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 　　比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 　　形，即不得指為違法。　　 二、原審認被告等4人各有附表一編號2至5所犯之罪，事證明確 予以論處，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相 關科刑條件，包括被告等4人正值青壯，不思以正當途徑獲 取財物，竟販賣第三級毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並 增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一 再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，犯罪所生危害非輕，應予非難 。惟念被告等4人犯後坦承犯行之態度，兼衡其等犯罪動機 、犯罪情節、手段、所生危害、素行，暨被告丙○○自述國中 畢業之教育程度，未婚，育有1名未成年子女，現以賣菜為 業，每月收入約2萬8,000元至3萬元，須扶養未成年子女、 祖母、外曾祖母、經濟狀況不佳，另其父經核定為中低收入 戶、外曾祖母領有重度身心障礙手冊；被告丁○○自述國中畢 業之教育程度，未婚，現以賣菜為業，收入約2萬5,000元到 2萬7,000元，家庭經濟狀況極差，需扶養妹妹；被告乙○○自 述小學畢業之教育程度，現學習貼磁磚，每月收入約3萬元 ，未婚，家庭經濟狀況勉持，須扶養祖母；被告甲○○自述國 中畢業之教育程度，現業工，每月收入2萬5,000元至2萬8,0 00元，未婚，家庭經濟狀況勉持，需分擔家用，暨檢察官、 被告等4人、辯護人科刑之意見等一切情狀，因而分別量處 如附表一編號2至5所示之刑，原判決業已詳細記載量刑審酌 各項被告等4人犯罪情節、生活狀況、品行、智識程度及犯 罪後態度等一切情狀，予以綜合整體評價，所為刑之量定， 客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，況原判 決就被告等4人販賣第三級毒品犯行所量處之刑度，經適用 毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定後，各自所量處之 刑係依據被告各人之情狀所得量處之最輕刑度，而被告等4 人就販賣第三級毒品之犯行，又無刑法第59條減刑事由之適 用，原判決量刑自無失之過重之情，縱與被告等4人主觀上 之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，被告等4 人以家庭教養功能不健全、家庭經濟狀況不佳、現有正當工 作、原審量刑過重等為由上訴請求從輕量刑，由於原審已就 被告4人之生活狀況、智識程度及家庭經濟狀況等情，予以 綜合整體評價在內，是被告等4人以此為由請求從輕量刑， 為無理由，應予駁回。 肆、被告丙○○、丁○○被訴附表一編號1部分撤銷改判無罪之理由 ： 一、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○均明知「α-吡咯烷基苯異己 酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級 毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，於如附表一編號1所示時、地，以如附表 一編號1所示方式、代價，販賣如附表一編號1所示第三級毒 品予如附表一編號1所示之人，因認被告丙○○、丁○○涉犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。 二、公訴意旨認定被告丙○○、丁○○涉有上開犯行，無非係以被告 丙○○、丁○○之供述、證人張○○（姓名詳卷）於警詢及偵查中 之證述、搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政 署刑事警察局111年12月29日刑鑑字第000000000號鑑定書， 為其主要依據。 三、被告丙○○、丁○○如附表一編號1 所示販賣含「α-吡咯烷基苯 異己酮」成分之彩虹菸1支之行為，不成立毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪： 　㈠按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言， 行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之 規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法 令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之 適用；又按刑罰法規之基本刑罰法條雖有明確規定，然作為 其刑罰條件之構成要件一部或全部委之於同一法律中之其他 條項、其他法律或行政命令，而其本身留有應加補充之空白 者，謂之空白刑罰法規，亦稱空白刑法。又空白刑法補充規 範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢 止之範疇，無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，仍 應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院97年 　　度台上字第4022號、94年度台上字第771號判決要旨參照)。 　　而毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委 　　員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之， 毒品危害防制條例第2條第3項亦定有明文。 　㈡經查，被告丙○○、丁○○附表一編號1之犯罪行為時點是1 　　11年7月19日，彼時該彩虹菸內固含有「α-吡咯烷基苯異己 酮」(α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)成分， 　　有搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局111年12月29日刑 鑑字第000000000號鑑定書可稽（花警刑字第1120000406號 警卷第119至130頁）。惟行政院係於111年8月26日以院臺法 字第1110025835號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級 及品項，增列「α-吡咯烷基苯異己酮」(α-pyrrolidinoisoh exanophenone、α-PiHP)為第三級毒品，並於同日生效。揆 諸上揭說明，「α-吡咯烷基苯異己酮」原非屬毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，係經行政院於1 11年8月26日公告始增列為毒品危害防制條例第2條第2 項第 3款所規定之第三級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰 法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白 刑法填補之事實適用法律，是公訴意旨雖認被告丙○○、丁○○ 於111年7月19日，另有販賣「α-吡咯烷基苯異己酮」第三級 毒品罪，然彼時「α-吡咯烷基苯異己酮」既非毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 　　，被告丙○○、丁○○所為自不構成犯罪，原審就附表一編號1 誤為有罪判決，應予撤銷，由本院就此部分改諭知被告丙○○ 、丁○○無罪如主文第二項所示。 伍、被告丙○○、丁○○、乙○○定應執行刑部分之說明：　　 一、被告丙○○、丁○○部分： 　㈠原審審理後，酌定被告丙○○應執行有期徒刑4年7月，另被告 丁○○應執行有期徒刑4年，固非無見。惟：本院既將原判決 關於被告丙○○、丁○○所犯附表一編號1所處罪刑予以撤銷改 判無罪，原判決就被告丙○○、丁○○所定應執行刑，已失所附 麗，應併予撤銷。 　㈡刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於 刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各 罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併 執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑 之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、 提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併 合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之 效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主 義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序 理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾 符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併 罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪 責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各 罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、 法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向 等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則 之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法。具體 而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪 之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者， 於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之 應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、 妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較 低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪 類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處 罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑 。 　㈢被告丙○○所犯如附表一編號2至5所示之4罪均為販賣第三級毒 品罪，罪質相同，毒品種類有毒品咖啡包及彩虹菸，且其行 為期間自111年8月5日起至同年10月10日止，販賣對象有3人 ，綜合斟酌被告丙○○各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯 各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告 丙○○未來復歸社會之可能性，與被告丙○○就本案居於主導地 位，被告丙○○犯後始終坦承全部犯行，堪認頗具悔悟之心等 情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，及數罪 對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任 遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項㈠所示，以符合罪 刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。 　㈣被告丁○○所犯如附表一編號2至3所示之2罪均為販賣第三級毒 品罪，罪質相同，毒品種類有毒品咖啡包，且其行為期間是 111年8月5日、同年月6日，販賣對象僅1人，綜合斟酌被告 丁○○2次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯 性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之人格特性與 犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告丁○○未來復歸社 會之可能性，就本案擔任犯罪支配地位較低之聯絡及送「藥 」小弟，所應負擔之罪責顯較被告丙○○輕，被告丁○○犯後始 終坦承全部犯行，堪認頗具悔悟之心等情，並衡以2罪宣告 刑總和上限及各刑中最長期者，及數罪對法益侵害之加重效 應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執 行之刑如主文第四項㈡所示，以符合罪刑相當及比例原則， 實現刑罰權之公平正義。　 二、駁回被告乙○○定應執行刑部分上訴之理由： 　　被告乙○○於本案所犯如附表一編號4至5所示之2罪均係販賣 第三級毒品，所涉及之罪名相同，所販賣之毒品種類有彩虹 菸及毒品咖啡包，本案行為時間是111年10月10日、同年9月 13日，販賣毒品之交易對象2人；係任本案犯罪支配地位較 低之送「藥」小弟；被告乙○○所應負擔之罪責顯較被告丙○○ 輕；犯後始終坦承全部犯行，堪認頗具悔悟之心等情，並衡 以2罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，及數罪對法益侵 害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則 ，故裁量予相當之折讓幅度以符定應執行刑恤刑之本旨，並 定應執行有期徒刑3年9月，尚屬寬厚，難認有何量刑失諸過 重之不當情事。從而，被告乙○○上訴請求再予從輕量刑，尚 屬無據，並非可取，應予駁回。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第300條，第299條第1項前段，作成本判決。　　 本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 原訂10月31日宣判，因10月31日颱風停班，順延至11月1日宣判 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐文彬 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 -------------------------------------------------------- 【附件】 臺灣花蓮地方法院刑事判決 112年度原訴字第84號 公　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被　　　告　丙○○　 選任辯護人　劉家成律師 被　　　告　丁○○ 選任辯護人　李韋辰律師（法律扶助基金會指派） 被　　　告　乙○○ 選任辯護人　邱一偉律師（法律扶助基金會指派） 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林其鴻律師（法律扶助基金會指派） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第6912號、第6913號、第6914號、第6915號、112年度 偵字第514號），本院判決如下： 　　主　文 丙○○犯如附表一編號一至五「主文欄」所示之罪，分別處如附表 一編號一至五「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年柒月。 扣案如附表二編號一、九至十三所示之物沒收。未扣案犯罪所得 新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 丁○○犯如附表一編號一至三「主文欄」所示之罪，分別處如附表 一編號一至三「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年。扣案 如附表二編號三所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟參佰 伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 乙○○犯如附表一編號四至五「主文欄」所示之罪，分別處如附表 一編號四至五「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑參年玖月。 扣案如附表二編號四、六、七所示之物沒收。未扣案犯罪所得新 臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 甲○○犯如附表一編號五「主文欄」所示之罪，處如附表一編號五 「主文欄」所示之刑。扣案如附表二編號二所示之物沒收。 　　事　實 一、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○均明知4-甲基甲基卡西酮、α-吡咯 烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，約定由丙○○提供毒品並可取得毒 品咖啡包每包新臺幣（下同）350元、彩虹菸每包5,000元之 報酬，丁○○、乙○○、甲○○則負責與購毒者聯繫、出面進行毒 品交易並可取得扣除丙○○上開報酬之餘款；丙○○即以不詳方 式取得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包、摻 有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，丙○○、丁 ○○、乙○○、甲○○即共同依上開分工模式，於如附表一所示時 、地，以如附表一所示方式、代價，分別販賣如附表一所示 第三級毒品予如附表一所示之人。嗣經警方獲報後，持本院 搜索票執行搜索並扣得如附表二所示之物，始悉上情。 二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢 ）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被 告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○及其等辯護人於言詞辯論終結前，對 於該等證據之證據能力均未爭執（見本院卷第110頁至第111頁、 第182頁、第269頁至第278頁、第331頁至第348頁），本院審酌 該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之 瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等證據具有證據 能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具 有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事 ，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告丙○○、丁○○、乙○○ 、甲○○、辯護人對於上開證據之證據能力均未爭執，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體事項： 一、認定事實所憑證據及理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○（見花警刑字第1110041361號〈 下稱警卷1〉第25頁至第26頁，花蓮地檢111年度他字第1275 號卷〈下稱偵卷1〉第407頁至第414頁、第426頁，花蓮地檢11 1年度偵字第6912號卷〈下稱偵卷2〉第46頁至第47頁，本院卷 第108頁、第112頁至第114頁、第267頁至第268頁、第348頁 至第351頁）、丁○○（見警卷1第34頁至第46頁，偵卷1第397 頁至第402頁，偵卷2第87頁，本院卷第108頁、第112頁至第 113頁、第268頁、第349頁至第350頁）、乙○○（見警卷1第4 7頁至第66頁，偵卷1第380頁至第382頁，本院卷第109頁、 第113頁至第114頁、第268頁、第349頁至第350頁）、甲○○ （見警卷1第69頁至第79頁，偵卷1第390頁至第391頁，本院 卷第156頁、第181頁、第183頁、第268頁、第349頁至第351 頁）於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱，核與證人即共 同被告丙○○（見偵卷1第408頁至第413頁）、丁○○（見偵卷1 第398頁至第401頁）、乙○○（見偵卷1第380頁至第382頁） 、甲○○（見偵卷1第389頁至第391頁）具結供證關於自己本 身以外之其他共同被告各自分工之主要情節吻合，復與證人 張○○（見花警刑字第1120000406號卷〈下稱警卷5〉第77頁至 第84頁、第89頁至第91頁，偵卷1第133頁至第136頁，偵卷2 第91頁至第92頁）、鐘晴（見警卷5第93頁至第95頁、偵卷1 第153頁至第155頁）、陳鈜（見警卷5第101頁至第103頁、 第117頁至第118頁，偵卷1第183頁至第187頁）於警詢及偵 查中之證述主要情節相符，並有被告甲○○手機內LINE對話紀 錄擷圖、備忘錄記載內容擷圖、微信對話紀錄擷圖、手機內 存照片擷圖、LINE群組好友擷圖（見警卷1第81頁至第168頁 ，警卷5第133頁至第220頁）、本院搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見警卷1第169頁至第175頁，警卷5第11 9頁至第127頁）、111年10月12日花蓮縣警察局拉曼光譜儀 檢測初篩報告（見警卷1第193頁至第206頁）、搜索畫面擷 圖、毒品陽性反應照片（見警卷1第207頁至第218頁）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷5第85頁至第87頁、第97頁至 第99頁、第105頁至第115頁）、内政部警政署刑事警察局11 1年12月29日刑鑑字第1117052821號鑑定書（見警卷5第129 頁至第131頁）、111年9月30日花蓮縣警察局偵查報告（見 偵卷1第5頁至第30頁）、花蓮地檢扣押物品清單（見花蓮地 檢112年度偵字第514號卷〈下稱偵卷6〉第47頁、第53頁）、 扣押物品清單（見本院卷第33頁至第35頁）在卷可稽，另有 如附表二所示扣案物可憑，足認被告丙○○、丁○○、乙○○、甲 ○○前開任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號）。販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定 之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒 品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且 販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻 明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價 格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持 有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交 易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度台上字第2764號 判決意旨參照）。查被告甲○○供稱：彩虹菸1包賣6,000至6, 500元、毒品咖啡包1包400至500元，之後彩虹菸每包要回5, 000元、毒品咖啡包每包回350元給丙○○等語（見警卷1第70 頁至第71頁，本院卷第350頁），被告丁○○亦供稱：丙○○有 抽成，彩虹菸1包要給丙○○5,000元，彩虹菸1根給300元，毒 品咖啡包1包給350元等語（見警卷1第38頁），被告乙○○則 供稱：其賣他人彩虹菸每包6,500元至7,000元、咖啡包每包 500元，彩虹菸每包要上繳5,000元、毒品咖啡包每包上繳35 0元給丙○○等語（見警卷1第48頁），被告丙○○則自承：彩虹 菸每包5,000元、毒品咖啡包每包350元是給其的錢，其知悉 丁○○、乙○○、甲○○有另外賺錢等語（見本院卷第349頁至第3 50頁），堪信被告丁○○、乙○○、甲○○販賣毒品咖啡包、彩虹 菸予如附表一所示之人確賺取價差，且此為被告丙○○所明知 。依卷內證據固無從得知被告丙○○向毒品上游購入彩虹菸、 毒品咖啡包之數量及價格，然衡情被告丙○○與被告丁○○、乙 ○○、甲○○係雇傭關係、認識約1至2年（見警卷1第13頁至第1 4頁），均非至親；且依被告丙○○自述國中畢業之智識程度 及社會經驗（見本院卷第356頁），復於事前要求被告丁○○ 、乙○○如遭警查獲應自行承擔、不要供出被告丙○○等節，亦 經被告丁○○（見警卷1第38頁）、乙○○（見警卷1第56頁）於 警詢中證述明確，是被告丙○○對於毒品交易為檢警機關嚴予 取締犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，復明知被 告丁○○、乙○○、甲○○向其拿取毒品係為對外轉售賺取價差， 其自身倘無利益可圖，被告丙○○焉有甘冒查緝重判之風險， 並花費額外之勞力、時間及費用提供毒品予被告丁○○、乙○○ 、甲○○對外販賣毒品之必要。被告丙○○及辯護人辯稱被告丙 ○○僅向被告丁○○、乙○○、甲○○收取成本云云，難認可採。從 而，被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○均有營利意圖。 　㈢又被告丙○○、丁○○販賣第三級毒品予少年張○○時，及被告丙○ ○、乙○○販賣第三級毒品予證人鐘晴時，張○○、鐘晴雖分別 為未滿18歲之少年、未滿20歲之未成年人。然民法第12條於 110年1月13日將成年年齡自20歲修正為18歲，並於112年1月 1日施行，而被告丁○○為00年0月生、被告乙○○為00年0月生 ，其等於行為當時亦未滿20歲，依當時民法規定均尚未成年 ，自不構成成年人對未成年人販賣毒品。又被告丙○○係提供 毒品予被告丁○○、乙○○對外交易而未實際與少年張○○、證人 鐘晴接觸，卷內復無其他證據足證被告丙○○知悉張○○、鐘晴 為未成年人，亦不構成成年人對未成年人販賣毒品，併此敘 明。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○上 開犯行均堪認定，均應依法論科。　 二、論罪科刑：　　 　㈠核被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○、丁○○、乙 ○○、甲○○各次販賣前意圖販賣而持有第三級毒品、被告丙○○ 持有第三級毒品純值淨重5公克以上之低度行為，均為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○與丁○○間就如附 表一編號1至3所示犯行，被告丙○○與乙○○間就如附表一編號 4所示犯行，被告丙○○與被告乙○○、甲○○間就如附表一編號5 所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。 　㈡被告丙○○所犯如附表一所示5次犯行、被告丁○○所犯如附表一 編號1至3所示3次犯行、被告乙○○所犯如附表一編號4、5所 示犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。 　㈢毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 　　查被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○於偵查及審判中均自白本案 歷次販賣第三級毒品犯行，業如前述，均應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，就被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○所 犯各次販賣第三級毒品犯行，減輕其刑。 　㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用: 　⒈又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當之（最 高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。經本院函詢 花蓮地檢及花蓮縣警察局，經花蓮地檢以112年9月19日花檢 景勤111偵6912字第11290211940號函覆以：無承辦所詢案件 等語（見本院卷第257頁），花蓮縣警察局則以112年9月28 日花警刑字第1120051798號函覆以：被告丙○○供述之上游， 因無真實姓名及年籍資料，本局無從溯源，故未查獲上游； 被告丁○○、乙○○、甲○○所供述之上游「丙○○」、被告乙○○供 述之共犯「甲○○」為執行查緝時一併查獲等語（見本院卷第 259頁）；又花蓮縣警察局111年9月30日偵查報告即載明因 秘密證人、少年張○○指述而知悉被告丁○○、甲○○、乙○○協助 被告丙○○販賣毒品等節，亦有上開偵查報告可證（見偵卷1 第13頁、第17頁）。 　⒉從而，本案並未因被告丙○○供出毒品來源而查獲上游，且本 案檢、警於被告丁○○、乙○○、甲○○到案前既已掌握其等與被 告丙○○共同販賣毒品之事證，故本案亦未因丁○○、乙○○、甲 ○○供述而查獲其他正、共犯，自無從依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕或免除其刑。 　㈤無刑法第59條之適用： 　　辯護人固為被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○利益主張應依刑法 第59條規定遞減其刑，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照）。查本案遭查獲之毒品咖啡包、彩虹菸數 量甚鉅，且被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○如附表一編號3、 編號5所示犯行交易金額高達4,000元、7,000元，已非施用 毒品者間小額交易，故其等所為助長吸毒者犯罪並戕害他人 身心健康，影響社會秩序及國家法益甚鉅，且其等僅因缺錢 花用即恣意販賣第三級毒品，並未見其等犯罪動機及犯罪情 節於客觀上有何情堪憫恕之情狀，兼之被告丙○○、丁○○、乙 ○○、甲○○已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，原法定刑已大幅減輕，尚無何情輕法重之情，無適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人為被告丙○○、丁 ○○、乙○○、甲○○請求酌減其刑云云，尚非可採。　 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○ ○正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟販賣第三級毒品 牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購 毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心 ，犯罪所生危害非輕，應予非難。惟念被告丙○○、丁○○、乙 ○○、甲○○犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其等犯罪動機、犯 罪情節、手段、所生危害，被告丙○○前因持有毒品遭判處拘 役30日、被告甲○○另因加重強制性交案件遭起訴、被告丁○○ 、乙○○則無犯罪遭起訴之紀錄，暨被告丙○○自述國中畢業之 教育程度，未婚，育有1名未成年子女，現以賣菜為業，每 月收入約2萬8,000元至3萬元，須扶養未成年子女、祖母、 外曾祖母、經濟狀況不佳（見本院卷第356頁），另其父經 核定為中低收入戶、外曾祖母領有重度身心障礙手冊，有花 蓮縣花蓮市中低收入戶證明書、身心障礙證明、戶口名簿可 稽（見本院卷第365頁至第371頁）；被告丁○○自述國中畢業 之教育程度，未婚，現以賣菜為業，收入約2萬5,000元到2 萬7,000元，家庭經濟狀況極差，需扶養妹妹（見本院卷第3 56頁）；被告乙○○自述小學畢業之教育程度，現學習貼磁磚 ，每月收入約3萬元，未婚，家庭經濟狀況勉持，須扶養祖 母（見本院卷第356頁）；被告甲○○自述國中畢業之教育程 度，現業工，每月收入2萬5,000元至2萬8,000元，未婚，家 庭經濟狀況勉持，需分擔家用（見本院卷第356頁），暨檢 察官、被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、辯護人就科刑之意見 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應 執行之刑係一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科 刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之 宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯 行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策 ，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法 為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平 原則，爰秉此原則，就被告丙○○、丁○○、乙○○所犯各罪為整 體評價，綜衡卷存事證審酌其等各自參與程度、毒品數量、 交易金額、非難重複程度等情形，分別定應執行刑如主文所 示。 　㈦沒收： 　⒈扣案如附表二編號9至13所示之物，經鑑定後分別含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮成分，足認扣 案如附表二編號9至13所示之物均屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列之第三級毒品，自屬違禁物而應依刑法第38 條第1項規定沒收。而包裝上開毒品之外包裝袋，因與毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同違禁物，併予 宣告沒收。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰均不諭知 沒收。至如附表二編號8所示之物經鑑定含有第三級毒品愷 他命成分，固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之 第三級毒品。然本案檢察官並未起訴被告丙○○販賣第三級毒 品愷他命，且上開扣案物之毒品種類與被告本案所販賣之第 三級毒品種類不同，卷內復查無其他證據足認上開毒品與被 告丙○○本案犯行有關，自不得於本件宣告沒收。 　⒉就供犯罪所用之物部分： 　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告 丙○○於審理中供稱：附表二編號1所示之物係其所有聯絡本 案販賣所用之物等語（見本院卷第345頁）；被告丁○○供稱 ：如附表二編號3所示之物係其所有聯絡本案販賣所用之物 等語（見本院卷第345頁）；被告乙○○供稱：如附表二編號4 、6、7所示之物係其所有，如附表二編號6所示之物為販賣 所餘，如附表二編號4所示之物是聯絡本案販賣所用，如附 表二編號7所示之物則用以分裝毒品等語（見本院卷第345頁 ）；被告甲○○供稱：如附表二編號2所示之物係其所有聯絡 本案販賣所用之物等語（見本院卷第346頁），堪信如附表 二編號1所示之物係被告丙○○供犯如附表一所示犯行所用之 物、如附表二編號2所示之物係被告甲○○供犯如附表一編號5 所示犯行所用之物、如附表二編號3所示之物係被告丁○○供 犯如附表一編號1至3所示犯行所用之物、如附表二編號4、6 、7所示之物則係被告乙○○供犯如附表一編號4、5所示犯行 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。又扣案如附表二編號5所示之物品雖係被告丙○○所有， 然無證據足證與本案販賣行為有關，亦不得於本件宣告沒收 。 　⒊就犯罪所得部分： 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告丙○○本案犯 罪所得為2,400元，被告丁○○本案犯罪所得為4,350元，被告 乙○○本案犯罪所得為250元等節，業經被告供述如前，自應 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。　　 三、不另為無罪之諭知： 　㈠公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○共同販賣第三 級毒品牟利，且其等犯罪結構非隨意組成而有特定結構，因 認被告丙○○係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、 指揮犯罪組織罪嫌，被告乙○○、丁○○、甲○○則均係犯同條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌云云。　　　 　㈡訊據被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○均否認有何違反組織犯罪 防制條例之犯行，被告丙○○及其辯護人辯稱：被告丙○○未發 起或指揮販賣毒品之犯罪組織，僅共同從事果菜批發工作， 本案販毒行為僅偶發性之共同正犯，非為犯罪目的發起之組 織或集團，亦無持續性犯罪行為等語，被告乙○○、丁○○、甲 ○○及其等辯護人則辯稱：乙○○、丁○○、甲○○未參與販賣毒品 犯罪組織，被告丁○○僅參與如附表一編號1至3所示犯行而未 認識犯罪組織之存在；被告乙○○與被告甲○○、丙○○僅為同事 關係，無參與犯罪組織之意，亦無犯罪組織之結構；被告甲 ○○僅參與如附表一編號5所示犯行，對其他被告販賣行為並 不知情，無參與犯罪組織之意，且不具持續性結構等語。 　㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按107年1月3日修正之 組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指 三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本 刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結 構性組織、前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組 成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與 或分工明確為必要」，將106年4月19日修正之該條文第1項 「具有持續性」『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具 有持續性」『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織 之認定。又該條文第2項規定之「有結構性組織」，固不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。是 修正後組織犯罪防制條例第2條規定之犯罪組織，應指非為 立即實施犯罪而隨意組成，該組織仍須有內部管理及分工， 足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅 係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。又所謂 「內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合 作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或 從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特 性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。 　㈣公訴意旨所指之犯罪組織為被告丙○○所發起、指揮，並吸收 被告乙○○、丁○○、甲○○為該組織成員。惟觀被告甲○○手機內 LINE對話紀錄擷圖、備忘錄記載內容擷圖、微信對話紀錄擷 圖（見警卷5第133頁至第217頁），僅得證明被告丙○○取得 毒品後交由被告乙○○、丁○○、甲○○對外販售再朋分所得，及 被告乙○○、丁○○曾偷抽彩虹菸遭被告丙○○罰款，而查無被告 丙○○就如附表一所示販賣毒品犯行具體指揮被告乙○○、丁○○ 、甲○○之對話內容，自難以此遽認被告間有何具歸屬性、指 揮性或從屬性之組織結構存在。又公訴人除上開證據外，就 被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○所涉組織犯罪犯行未提出其他 證據或指出證明方法，實難僅以被告丙○○、丁○○、乙○○、甲 ○○共同參與本案犯行且有各自分工，即認其等分別涉犯組織 犯罪防制條例第3條第1項之發起指揮犯罪組織、參與犯罪組 織罪嫌。 　㈤綜上，被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○於上開公訴意旨所示部 分本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與其等所為事 實欄一所示經本院論罪科刑部分，係想像競合之裁判上一罪 關係，爰均不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官林英正到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日 　　　　　　刑事第二庭　 審判長法　官　黃柏憲 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　王龍寬 　　　　　　　　　 　　　　　　法　官　鍾　晴 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一 編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易金額(新臺幣） 交易方式 第一審判決 主文 本院判決結果 毒品種類及數量 1 張○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷） 111年7月19日22時許 花蓮縣○○市○○街00號前 500元 由丙○○提供毒品，丁○○則以Instagram與張○○聯繫並於左列時間前往左列地點當場完成交易，所得價金由丁○○抽取200元，餘款300元則交予丙○○。 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 原判決撤銷。 丙○○無罪。 含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支 丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 原判決 撤銷。 丁○○無罪。 2 張○○ 111年8月5日凌晨4時許 花蓮縣○○市○○街00號前 500元 由丙○○提供毒品，丁○○則以Instagram與張○○聯繫並於左列時間前往左列地點當場完成交易，所得價金由丁○○抽取150元，餘款350元則交予丙○○。 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 上訴駁回。 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包 丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 上訴駁回。 3 張○○ 111年8月6日20時許 花蓮縣○○市○○街000號 4000元 由丙○○提供毒品，丁○○則以Instagram與張○○聯繫並於左列時間前往左列地點當場完成交易，並由丁○○收取4000元。 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 上訴駁回。 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包 丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 上訴駁回。 4 鐘晴 111年10月10日20時許 花蓮縣○○市○○○街00號 2000元 由丙○○提供毒品，乙○○則以Instagram與鐘晴聯繫並於左列時間前往左列地點當場完成交易，所得價金由乙○○抽取250元，餘款1750元則交予丙○○。 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 上訴駁回。 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 上訴駁回。 5 陳鈜 111年9月13日14時許 花蓮縣○○鎮○○路○段000號 7000元 由丙○○提供毒品，甲○○則以FACETIME與陳鋐聯繫，並於左列時間與乙○○共同前往左列地點，當場交付毒品予陳鋐，然陳鋐未依約交付左列價金。 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。 上訴駁回。 含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1包 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 上訴駁回。 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 上訴駁回。 附表二：扣案物品 編號 品名 數量 備註 1 黑色iPhone13Pro 壹支 丙○○所有，IMEI：000000000000000 2 水藍色iPhoneXR 壹支 甲○○所有，IMEI：000000000000000 3 紅色iPhone11 壹支 丁○○所有，IMEI：000000000000000 4 金色iPhone8plus 壹支 乙○○所有，IMEI：000000000000000 5 毒品咖啡包殘渣袋 1包 丙○○所有 6 彩虹菸殘渣袋 23包 乙○○所有 7 分裝袋 2批 乙○○所有 8 三級毒品愷他命 4包 1.編號Z0000000000，毛重：1.0973公克、取樣：0.0103公克，檢出第三級毒品愷他命 2.編號Z0000000000，毛重：1.0683公克、取樣：0.0104公克，檢出第三級毒品愷他命 3.編號Z0000000000，毛重：1.0156公克、取樣：0.0084公克，檢出第三級毒品愷他命　 4.編號Z0000000000，毛重：1.0875公克、取樣：0.0088公克，檢出第三級毒品愷他命　 均為丙○○所有。 9 三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包 (閃電圖騰) 29包 編號B1至B29，驗前總毛重：112.00公克，驗前總淨重：81.41公克，隨機抽取編號B23鑑定，淨重：3.48公克，取1.26公克鑑定用罄，餘2.22公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重4.07公克。丙○○所有。 10 三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包 (人形圖騰) 4包 編號C1至C4，驗前總毛重：16.03公克，驗前總淨重：7.72公克，隨機抽取編號C4鑑定，淨重2.19公克，取1.23公克鑑定用罄，餘0.96公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重0.61公克。丙○○所有。 11 三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（已拆封) 2包 編號D，隨機抽取1支鑑定，總淨重101.37公克，取1.07公克鑑定用罄，總餘100.30公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮。丙○○所有。 12 三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（未拆封) 4包 13 三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包 (PARIS圖騰) 40包 編號A1至A40，驗前總毛重：176.85公克，驗前總淨重：133.17公克，隨機抽取編號A16鑑定，淨重3.46公克，取1.24公克鑑定用罄，餘2.22公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重3.99公克。丙○○所有。

2024-11-01

HLHM-113-原上訴-24-20241101-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第697號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 紀炳男 選任辯護人 劉維濬律師(法扶律師) 被 告 黃任賢 選任辯護人 賈俊益律師 王世勳律師(112年11月22日解除) 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 111年度偵字第52071號），本院判決如下： 　　主　　文 黃任賢共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有 期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號3所示毒品咖啡包叁拾包、如 附表編號4所示行動電話壹支均沒收。 紀炳男共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯 ，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示毒品咖啡包壹拾 捌包均沒收。 　　犯罪事實 一、黃任賢、紀炳男及真實年籍不詳綽號「酒空」之成年男子( 下稱「酒空」)均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第 三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由黃任賢、「酒空 」共同出資於民國111年12月2日購入內含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包放在黃 任賢位於臺中市○里區○○路0段000巷00號之住處，黃任賢旋 以微信通訊軟體(下稱微信)提供前開毒品咖啡包之照片予「 酒空」張貼在社群軟體Twitter(下稱Twitter)，「酒空」遂 於同年12月2日，以Twitter暱稱「$$$」(ID:@tianzha00000 000)，向不特定人發送內容為「有新貨 台中裝備商(附前開 毒品咖啡包照片)」之交易毒品咖啡包之廣告，對外尋覓買 家。新北市政府警察局新莊分局員警楊哲宇瀏覽後發現此情 ，即於同年月4日，以Twitter暱稱「weed」與「酒空」聯繫 ，「酒空」再以微信暱稱「酒空」(ID:boy70227)與使用微 信暱稱「JOKER」之楊哲宇聯絡毒品交易事宜，待楊哲宇接 續發送內容為「竹北」、「15」、「18全拿算多少」之訊息 詢問，「酒空」接續回以「1：450 10送1」、「你來大里」 、「我等等在太平」、「1：400已經最便宜了」之磋商訊息 ，雙方談妥以新臺幣（下同）6000元之價格交易前開毒品咖 啡包18包，並約定於同年月4日23時許，在臺中市○里區○○路 0段000號前交易。黃任賢於同年月4日晚間某時許，在上址 益民路住處，經「酒空」告知而知悉此交易訊息後，詢問紀 炳男前往交易之意願，「酒空」又於上址樓下拜託紀炳男前 往交易，並將自黃任賢處拿取之以淡藍色點綴圖案之包裝紙 袋包裝好之如附表編號1所示毒品咖啡包18包交予紀炳男， 暨告知紀炳男約定交易之地點、對方車牌號碼、應向對方收 取6000元交予黃任賢。紀炳男遂同年月4日23時許攜帶裝有 前開毒品咖啡包18包之包裝紙袋，騎乘車牌號碼000-000號 普通重型機車至臺中市○里區○○路0段000號前，待紀炳男坐 上楊哲宇所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座， 將裝有前開毒品咖啡包18包之包裝紙袋交付予楊哲宇，並向 楊哲宇收取6000元，楊哲宇旋即表明警察身分，當場逮捕紀 炳男而販賣未遂，並扣得如附表編號1所示毒品咖啡18包(純 質淨重共計1.61公克)、如附表編號2所示之華碩牌行動電話 1支。警方復依紀炳男指述之毒品來源，於同年月4日23時30 分許，至黃任賢上開益民路住處查緝，經黃任賢同意搜索後 ，在該處2樓扣得與紀炳男攜來交易同款包裝之如附表編號3 所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮之毒咖啡包30包(純質淨重共計2.95公克)、如附表編號 4所示蘋果牌行動電話1支，而循線查悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查，就被告黃任賢所涉本案犯行部分，證人即同案被 告紀炳男於警詢時之證述，為被告黃任賢以外之人於審判 外之言詞陳述，而此部分傳聞證據，既無刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3所規定可例外具證據能力等情形，且經 被告黃任賢及其辯護人於本院準備程序中爭執證據能力(見 本院卷一第246頁)，依上開規定，自不具證據能力。 (二)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力 　　 。查，本判決下述引用被告紀炳男、黃任賢以外之人於審 判外之陳述皆屬傳聞證據，被告紀炳男及辯護人於本院準 備程序時表示除同案被告黃任賢於偵訊時之陳述無證據能 力之外，對於其餘證據之證據能力均不爭執，同意作為證 據使用等語(見本院卷一第191頁)，被告黃任賢及其辯護人 對於同案被告紀炳男於警詢時之陳述以外之證據均不爭執 證據能力(見本院卷一第246頁)，且檢察官、被告紀炳男、 黃任賢及其等之辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異 議，本院審酌上開證據資料(以下未引用黃任賢偵訊時之陳 述)製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連 性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依 刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據資料均具有證據 能力。 (三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告紀炳男、黃任 賢及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案 待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能 力之情形，依法自得作為證據。 二、認定犯罪事實之依據： (一)被告黃任賢部分 　　 上開犯罪事實，業經被告黃任賢於本院審理時坦承不諱(見 本院卷二第52至63頁)，且有證人即新北市政府警察局新莊 分局員警余家銜、楊哲宇於本院審理時之證述在卷可參（ 見本院卷一第291至298、307、340至358、403頁），並有 新北市政府警察局新莊分局111年12月5日新北警莊刑字第1 114094559號刑事案件報告書（見偵卷第31至35頁）、受執 行人為被告紀炳男於111年12月4日23時許在臺中市○里區○○ 路0段000號前受搜索之新北市政府警察新莊分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、收據（見偵卷第67至72頁）、被 告黃任賢之自願受搜索同意書（見偵卷第73頁）、受執行 人為被告黃任賢於111年12月4日23時許在臺中市大里區住 處受搜索之新北市政府警察新莊分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、收據（見偵卷第75至80頁）、新北市政府警 察局新莊分局中港所111年12月5日職務報告（見偵卷第81 至82頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品初步鑑驗 報告書、重量鑑定證明書（見偵卷第83至89頁）、電磁紀 錄勘查採證同意書（見偵卷第91至93頁）、暱稱「$$$」之 推特頁面截圖、及暱稱「weed」之推特頁面截圖（見偵卷 第103頁）、警方與暱稱「$$$」之推特對話紀錄截圖（見 偵卷第104頁）、暱稱「酒空」之微信頁面截圖、及警方使 用之暱稱「JOKER」之微信頁面截圖（見偵卷第104至105頁 ）、警方使用之暱稱「JOKER」與暱稱「酒空」之微信對話 紀錄截圖（見偵卷第105至109頁）、臺中市○里區○○路0段0 00號之現場查獲照片（見偵卷第110至112頁）、臺中市○里 區○○路0段000巷00號2樓之現場查獲照片（見偵卷第113至1 14頁）、被告紀炳男、黃任賢之手機資訊翻拍照片（見偵 卷第115至116頁）、自被告紀炳男處扣得之毒品咖啡包18 包照片（見偵卷第117頁）、自被告黃任賢處扣得之毒品咖 啡包30包照片（見偵卷第118頁）、內政部警政署刑事警察 局112年2月1日刑鑑字第1120010860號鑑定書、扣案毒品與 手機照片（見偵卷第181至184、191至194頁）、臺灣臺中 地方檢察署112年6月9日中檢介謹流112數採助42字第15967 1號函及檢附之數位採證報告暨手機持有人以通訊軟體WeCh at與暱稱「酒空」之全部對話紀錄（見本院卷一第105至12 7頁）、同地檢署112年8月10日中檢介謹流112數採助51字 第163469號函及檢附之數位採證報告(見本院卷一第215至2 22頁）、新莊分局中港所112年11月25日職務報告（見本院 卷一第309至310頁）、同地檢署113年7月26日中檢介烈流1 12數採助42字第160319號函及檢附之數位採證報告(見本院 卷一第215至222頁）等在卷可參，足認被告黃任賢具任意 性之自白應與事實相符，堪予採信。 (二)被告紀炳男部分 　　 訊據被告紀炳男固坦承有於111年12月4日23時許，受「酒 空」之託，攜帶裝有前開毒品咖啡包18包之包裝紙袋至臺 中市○里區○○路0段000號前，交付「酒空」所告知訊息之人 ，且欲向該人士收取6000元等情，然矢口否認涉有何販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，辯稱：這18包 毒品咖啡包交給我當時已經用袋子裝封好了，我不知道當 天「酒空」交給我的紙袋裡面是毒品咖啡包，從黃任賢家 中離開下樓後「酒空」拿一個包裝袋包好的東西給我，拜 託我拿給他朋友，他說他朋友會拿6000元給我，叫我收錢 後交給黃任賢，黃任賢會拿給他，當下我沒有想那麼多， 就順便送，我真的不知道紙袋內是什麼等語(見本院卷一第 428至430頁，本院卷二第56至58頁)。經查： 　 1.被告紀炳男於111年12月4日23時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車至臺中市○里區○○路0段000號前，被告紀炳 男坐上證人楊哲宇所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 副駕駛座，將裝有如附表編號1所示毒品咖啡包18包之包裝 紙袋交付予證人楊哲宇，再向證人楊哲宇收取6000元之事 實，業經本院認定如前，且為被告紀炳男所不爭執。 　 2.被告紀炳男雖以前詞置辯，然查： 　　⑴按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而 須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據 ，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以 佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性 ，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告 之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（ 最高法院110年度台上字第4439號判決意旨參照）。證據 法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要， 只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實 獲得確信者，即足當之（最高法院110年度台上字第3803 號判決意旨參照）。 　　⑵被告紀炳男於警詢時供承：案發當天黃任賢有叫我去販售 毒品咖啡包，18包毒品咖啡包要價6000元，獲利未定，看 黃任賢給我多少，剛好我身上缺錢，黃任賢叫我幫忙送， 讓我賺外快，等我收到錢再把錢交給他等語(見偵卷第49 至51頁)，然於偵訊時、本院審理時翻異前詞，均辯稱不 知道所送包裝紙袋內是毒品咖啡包云云(見偵卷第156頁， 本院卷一第428至430頁，本院二卷第57頁)，被告紀炳男 所述前後不一，其辯解是否可信，已有疑問。 　　⑶觀諸證人黃任賢於本院審理時證稱：111年12月4日當天「 酒空」跟我說等一下有客人在我家附近，有講到18包，當 時紀炳男也在我家，我就叫紀炳男去跑一下，問他要不要 賺這筆，我當天後來有喝毒品咖啡包，神智不是很清楚， 印象中「酒空」說要走，紀炳男跟著出去，後來「酒空」 有打電話跟我說，他有交付紀炳男毒品咖啡包，叫紀炳男 去送，並收6000元來我家交給我，確切交易地點、要收多 少錢、對方特徵應該是「酒空」跟紀炳男說的，之後警察 就無緣無故來我家等語(見本院卷一第358至380頁)；黃任 賢於本院審理時另供承：我與「酒空」共同販賣毒品咖啡 包，毒品咖啡包放在我住處，「酒空」負責與客人聯繫及 送貨，獲利一人一半，案發當天「酒空」跟我說有一筆交 易要送去大里，18包賣6000元，我有問紀炳男要不要去送 這批貨，紀炳男回答的很模糊，本來是「酒空」要去跑這 單，後來「酒空」麻煩紀炳男去跑等語(見本院卷二第51 至56頁)。 　　⑷復佐以被告紀炳男於本院審理時以證人身分陳述：當天晚 上「酒空」和我都在黃任賢家，我和「酒空」要先走，到 樓下時「酒空」塞一包已經包裝好的東西給我，說是他朋 友買的，叫我拿過去，他朋友會拿6000元給我，我再交給 黃任賢，我當天本來有要跟黃任賢一起買毒品咖啡包，是 黃任賢負責聯繫，黃任賢當天有沒有叫我去送東西我現在 忘記了，交易地點、要向對方收多少錢、對方駕駛車輛顏 色、車牌幾號，都是「酒空」跟我說的等語(見本院卷一 第380至388頁)。 　　⑸證人楊哲宇於本院審理時證稱：我於111年12月2日在Twitt er上看到使用暱稱「$$$」的人在散播販賣毒品訊息，我 佯裝要購買，而與使用微信暱稱「酒空」聯繫，約定於同 年12月4日23時50分許，在臺中市○○路0段000號交易，警 員黃督鈞開車載我到現場，紀炳男騎乘重型機車過來，我 下車與他確認身分，我們要確認是俗稱小蜜蜂或是本人來 交易，會確認所聯繫通訊軟體暱稱的使用者是誰，紀炳男 坐上副駕駛座，我坐右後座與他交易，紀炳男拿一個淡藍 色的紙袋給我，我忘記這個包裝紙袋的開口交付給我時是 打開或封起來，我有在車上點數量，確定是毒品咖啡包， 交付6000元給紀炳男，我記得他有點紙鈔金額，之後就表 明身分，紀炳男滿冷靜的，印象中沒有反抗，我們告知紀 炳男，依照法律因他的供述查獲上游可以減輕或免除其刑 ，紀炳男就帶著我們去找黃任賢，不然我們不知道這個地 址，紀炳男一直都滿配合的，紀炳男是說他要去「回水」 ，把錢交給黃任賢，當時我應該有問毒品來源，但忘了他 回答什麼，對於紀炳男在現場有無說不知道該包裝紙袋內 是毒品咖啡包這件事我沒有印象，可以確認的是紀炳男當 天知曉將物品交給我後要收錢，且知道金額，要將錢交給 黃任賢，紀炳男帶我們去查緝黃任賢時，過程滿平靜的， 紀炳男並沒有激烈指責黃任賢為何叫他去送毒品等語(見 本院卷一第340至358頁)。 　　⑹綜析證人即同案被告黃任賢上開供證述之內容與被告紀炳 男於本院審理時以證人身分陳述之內容，足見被告紀炳男 、「酒空」於111年12月4日晚間一同在同案被告黃任賢家 中時，「酒空」與同案被告黃任賢有談及毒品咖啡包、交 易18包等節，同案被告黃任賢詢問被告紀炳男是否願意前 往交易，之後在黃任賢住處樓下「酒空」將包裝好之前開 毒品咖啡包18包交予被告紀炳男，告知被告紀炳男交易地 點、收取款項金額、對方特徵等，由被告紀炳男前往交易 。又自證人楊哲宇證述之內容觀之，可知被告紀炳男前往 交易時，知悉要向喬裝買家之證人楊哲宇收取6000元，且 見證人楊哲宇當場清點毒品咖啡包數量時並未表示驚訝， 為警逮捕時未見反抗或激烈表示不知包裝袋之內容物為毒 品咖啡包，並帶同警方查獲毒品咖啡包之來源、回水之對 象即同案被告黃任賢，過程中並未指責同案被告黃任賢何 以讓他觸法，實難認被告紀炳男不知前開包裝紙袋內係毒 品咖啡包。從而，自被告紀炳男於案發當日晚間在被告黃 任賢家中知悉毒品咖啡包交易情事，且依「酒空」指示前 往與證人楊哲宇交易時、遭逮捕後之反應及作為觀之，堪 認被告紀炳男對於「酒空」所託前往交易之物品為毒品咖 啡包乙節應有所知悉，當以被告紀炳男於警詢時之自白較 屬可信，上揭供證述內容均足資作為被告紀炳男於警詢時 自白之補強證據。被告紀炳男於偵訊、本院審理時空言翻 異其詞，辯稱不知所交付者乃毒品咖啡包云云，顯係卸責 之詞，無足採信。 (三)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意 分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之 關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素 而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重 罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖 ，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、 自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而 牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品 交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外 ，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定 非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾 詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107 年度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告黃任賢於本 院審理時供承：我與「酒空」會先拿出一筆錢，販賣毒品 之獲利一人一半，每賣一包毒品咖啡包賺200元，我與「酒 空」一人分得100元等語(見本院卷二第54至55頁)；又被告 黃任賢於案發當天晚間曾問被告紀炳男是否要賺這筆，被 告紀炳男於警詢時亦曾自承：被告黃任賢叫我去送，讓我 賺外快等語，業如前述，足見被告黃任賢、紀炳男本件所 為確均係基於營利之意圖而為販賣前開毒品咖啡包之犯行 至明。 (四)復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有 司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚 難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司 法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之 實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀 上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（ 最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經 查，本案係新北市政府警察局新莊分局中港派出所員警執 行網路巡邏時，發現Twitter暱稱「$$$」向不特定人發送 內容為「有新貨 台中裝備商(附前開毒品咖啡包照片)」之 廣告訊息，始以Twitter暱稱「weed」與之聯繫，假意表達 欲購買毒品咖啡包，並以微信與「酒空」談及交易前開毒 品咖啡包之數量、價格、交易地點及時間等情，有前開對 話紀錄截圖存卷可參(見偵卷第81至82、103至109頁)附卷 可參，而「酒空」於上開廣告中所附前開毒品咖啡包照片 乃被告黃任賢所提供一節為被告黃任賢所是認，且有被告 黃任賢與「酒空」間之微信對話紀錄在卷可佐(見本院卷一 第125頁)，足徵「酒空」與被告黃任賢本即存有販賣前開 毒品咖啡包以營利之犯意聯絡。被告紀炳男依「酒空」之 指示持前開毒品咖啡包18包駕車前往約定地點，與喬裝買 家者之員警進行交易之際為警當場查獲，並非查緝員警施 以不法引誘，「酒空」或被告黃任賢、紀炳男始萌生未曾 存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，本案 員警偵查之手段，自有別於「陷害教唆」之情形。再者， 被告紀炳男騎車前往約定地點，依「酒空」之指示與喬裝 買家之員警按約定之交易條件完成交易時，主觀上既已有 販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於販賣行為，僅 因購毒者實際上並無買受毒品之真意，致被告紀炳男、黃 任賢未能實際出售前開毒品咖啡包而未遂，依上揭說明， 被告紀炳男、黃任賢就此販賣如附表編號1所示毒品咖啡包 之行為，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪，應屬明確。 (五)綜上，本件事證明確，被告黃任賢、紀炳男上開犯行，均 堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： (一)核被告黃任賢、紀炳男所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品 而混合二種以上毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。 (二)被告黃任賢、紀炳男與「酒空」間，就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。 (三)刑之加重減輕： 　1.被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，均應依毒 品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 　2.被告紀炳男前因恐嚇取財案件，經本院以106年度簡字第13 06號判決判處有期徒刑5月確定，於108年6月6日易科罰金 執行完畢等情，此經公訴檢察官提出補充理由書，及於本 院審理時(見本院卷一第434頁)說明被告構成累犯之理由， 並有臺灣臺中地方檢察署檢察官補充理由書、臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷可查，堪認被告紀炳男於5年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，經參酌其 於上揭恐嚇取財案件與本案販賣混合第三級毒品未遂案件 ，二者罪質顯然有別，且行為態樣互殊，尚難認被告就此 部分犯行具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，本院認尚無 對其依累犯規定加重最低本刑之必要，而僅將上述被告之 前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量 刑審酌事由，附此敘明。　 　3.被告2人本件已著手為前揭販賣毒品之實行，惟未生既遂之 結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂 犯之刑減輕之。 　4.被告黃任賢就本案販賣混合第三級毒品未遂犯行，已於偵 訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第156頁，本院卷二第52 至63頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。 　5.又被告紀炳男持如附表編號1所示毒品咖啡包18包前往交易 ，為警查獲後，旋指出所攜前開毒品咖啡包來源為被告黃 任賢，倘順利收得款項應交付被告黃任賢等節，已如前述 ，是檢警機關乃因被告紀炳男之供述，循線查獲共犯即被 告黃任賢，足認本案確有因被告紀炳男供出其毒品來源， 使有偵查犯罪職權的公務員得以查獲被告黃任賢本案販賣 毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定要件 ，並斟酌本案犯罪情節、查獲經過等情，認本案依前揭規 定減輕其刑，已足以評價被告紀炳男對於查獲毒品來源之 貢獻程度，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是依上開 規定，減輕其刑。 　6.綜前各節，本案應適用上開各加重、減輕其刑之規定，並 依刑法第70條、第71條規定先加重後減輕，減輕部分依序 遞減其刑。 　7.至被告黃任賢之辯護人以：被告黃任賢所交易對象為最下 游施用毒品者，依照毒品危害防制條例第4條第3項規定處 罰有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑等語( 見本院卷二第63頁)。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定 減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低 刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事 由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法 院101年度台上字第3089號判決意旨參照）。本院審酌被告 黃任賢販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行 ，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有 相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其個人難收 改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的 ，依被告黃任賢所為實無何等足以引起一般同情之客觀情 狀而應予以憫恕之情狀，況本院就被告黃任賢共同販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之犯行，已依刑法 第25條第2項未遂之規定及毒品危害防制條例第17條第2項 偵審自白之規定，減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑1 年9月，被告黃任賢此部分犯行依前述減刑規定後可得量處 之刑罰範圍，實經大幅減輕，與其所犯情節相衡，並無過 苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌 減其刑之必要，是被告黃任賢之辯護人上揭所稱，尚不足 採。 (四)爰審酌被告黃任賢、紀炳男明知毒品對於身體健康戕害甚 深，且對於販毒之嚴重性知之甚明，竟仍無視於政府杜絕 毒品犯罪之禁令，與「酒空」共同為上揭販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品犯行，幸未及販出之際即被查獲， 然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，且有滋生其他 犯罪之可能，所為誠值非難；並考量被告2人之角色分工， 且斟酌被告黃任賢犯後尚能坦承犯行，而被告紀炳男於本 院審理時否認犯行之態度；兼衡其2人之前科素行、犯罪動 機、目的、手段、情節，及被告紀炳男自陳為高中肄業、 未婚、幫朋友顧工地、之前與家人同住、家庭經濟狀況普 通；被告黃任賢則自陳國中畢業、離婚、育有六歲孩童、 現從事水電工、家中經濟狀況勉持（見本院卷依第434頁， 本院卷二第60頁）等一切情狀，各核情量處如主文所示之 刑，以示懲儆。 四、沒收 (一)扣案如附表編號1、3所示之毒咖啡包，係本案查獲之第三 級毒品，均屬違禁物，且分別為被告紀炳男、黃任賢所管 領本案販賣之毒品，業經本院認定如前，應依刑法第38條 第1項規定，分別於被告紀炳男、黃任賢項下宣告沒收。又 包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之 ；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 (二)扣案如附表編號4所示手機，係被告黃任賢所有，供與「酒 空」聯繫本案販賣毒品事宜，有被告黃任賢與「酒空」間 之微信對話紀錄可參，已如上述，自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定於被告黃任賢罪刑項下宣告沒收。 (三)扣案如附表編號2所示之手機，係被告紀炳男所有，但未用 於本件毒品交易一情，業據被告紀炳男陳述在卷(見本院卷 一第424頁)，而被告紀炳男係「酒空」於案發當日當面告 知前往交易細節，綜觀全卷，尚乏具體事證可認該手機與 本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官周至恒、蔣得龍到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　 月　　1　　日 （原定於113年10月31日宣示判決，惟該日因颱風停止上班，順 延至上班日首日宣示判決） 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官 吳孟潔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃淑美 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 江文玉　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林育蘋 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄論罪科刑法條 品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2分之1。 毒品危害防制條例第4條第3、6項 （第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 （第6項）前5項之未遂犯罰之。 附表 編號 品名 數量及單位 備考 備註 1 毒品咖啡包（馬上到包裝）總毛重55.4公克 18包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗前總純質淨重1.61公克(鑑定報告見本院卷一第51至52頁) 新北市政府警察新莊分局扣押物品目錄表（偵卷第71頁） 2 智慧型手機（ASUS P024，白色，IMEI：000000000000000，手機門號：0000000000） 1支 被告紀炳男所有用，未用於本案販賣毒品犯行。 3 毒品咖啡包（馬上到包裝）總毛重97.2公克 30包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗前總純質淨重敬重2.95公克(見本院卷一第51至52頁) 新北市政府警察新莊分局扣押物品目錄表（偵卷第79頁） 4 智慧型手機（IPHONE13PRO，白色，IMEI：000000000000000，手機門號：0000000000，密碼：810305） 1支 被告黃任賢所有，用於與「酒空」聯繫本案販賣如附表編號1所示毒品咖啡包相關事宜使用

2024-11-01

TCDM-112-訴-697-20241101-2

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3863號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳建志 選任辯護人 李瑀律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地 方法院112年度訴字第610號，中華民國113年4月9日第一審判決 （起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第3519號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、經本院審理結果，認第一審判決對被告蔡人豪為無罪之諭知 ，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及 理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以： ㈠證人曹翼丞於偵查中證稱被告於民國108年11、12月間在桃園 市中壢區環北路附近洗車場，每次提供20公克左右的愷他命 讓其對外販售等語、於原審亦證稱被告於109年1、2月間， 在被告家外面的便利商店或中壢殯儀館附近停車場，交付毒 品給他，要他幫忙販賣等語；證人姜秉均於偵查中亦證稱被 告於109年1、2月開始在中壢殯儀館附近，每次交付給其7、 8包愷他命對外販售等語，核曹翼丞、姜秉均於偵訊及原審 對被告於案發時、地提供愷他命與其2人販賣之證述情節為 一致，且供述內容前後亦無任何矛盾之處。原審判決均未審 酌上情，遽為被告無罪之認定，已有違背論理法則之違失。 ㈡本件姜秉均經鑑定，就「你有沒有騙說『陳建志有找你販賣毒 品給柳建群等人』？」【答：沒有】」等情，回答並無不實 反應，此有法務部調查局111年4月12日調科參字第11103149 620號暨所附之鑑定資料（下稱測謊鑑定報告）可稽，此亦 足以佐證姜秉均前開證言真實可採。詎原審判決竟將此謊鑑 定報告與姜秉均證言、上開證據資料等不利於被告之證據， 均以割裂觀察後，逕為被告無罪之認定，即有違背論理法則 之違法情事。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當 合法之判決等語。 三、本院查： ㈠原判決已就公訴人所提出曹翼丞、姜秉均於警詢、偵訊之證 述、證人徐仕憲於偵訊之證述、測謊鑑定報告等證據，詳予 調查後，說明：姜秉均於警詢、偵訊及曹翼丞於警詢、偵訊 及原審均分別證述被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯 行，然其2人係於所犯如原判決附表所示販賣第三級毒品犯 行，於經原審法院以109年度訴字第1204號判決後，始指陳 被告為共犯，且為其2人之毒品來源，並經本院以111年度上 訴字第585號判決認定其2人均應依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑，乃將原判決撤銷，並依此減輕其刑等 情，是其2人既與被告為共犯關係，其2人所之證述自屬共犯 間之自白，須有補強證據，並足使一般人對其等陳述無合理 懷疑存在，始得確信為真實，惟公訴人所提出證人徐仕憲於 偵訊之證述，因與曹翼丞、姜秉均所證其等與被告共同販賣 毒品之基本事實無直接關聯，自無從作為曹翼丞、姜秉均證 述之補強證據。再測謊鑑定報告僅屬曹翼丞、姜秉均前開證 述之疊加證據並不具備證人證述之補強證據適格性，亦難作 為曹翼丞、姜秉均證述之補強證據，而認無證據證明被告有 公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，乃對被告為無罪之諭 知等語。業已詳予論述對被告為無罪諭知之理由，核無不當 。 ㈡上訴意旨雖指稱曹翼丞、姜秉均於偵訊及原審對被告於案發 時、地提供愷他命與其2人販賣之證述情節為一致，且由姜 秉均之測謊鑑定報告可知，姜秉均就有與被告共同販賣毒品 之回答並無不實反應，足認姜秉均證言之可信性云云。惟按 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條 第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保共犯自白 之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制共犯自白在證 據上之價值，防範共犯對他共犯之指證之嫁禍卸責風險。若 不為調查，專憑共犯之自白或對己不利之陳述，據為被告犯 罪事實之認定，即與上開規定有違。而所謂補強證據，則指 除共犯自白本身外，其他足資以證明其自白之犯罪事實確具 有相當程度真實性之直接或間接證據而言。雖其所補強者， 非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與共犯自白之相 互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院 113年度台上字第1176號判決意旨參照）。是曹翼丞、姜秉 均雖均分別證稱有與被告共同販賣第三級毒品犯行（見臺灣 桃園地方檢察署112年度偵字第3519號卷【下稱偵卷】第69 至71頁、第75至76頁、第79至80頁；臺灣桃園地方檢察署11 1年度偵字第16243號卷【下稱偵16243卷】第141至145頁； 原審卷第146至165頁），然其2人證述之性質係共犯之自白 ，仍需有補強證據方能使犯罪事實獲得確信，而徐仕憲於偵 訊之證述，僅能證明其認識被告與曹翼丞、姜秉均，與被告 及曹翼丞係普通關係，與姜秉均較為熟識，其有將車牌號碼 000-0000號車輛借予姜秉均，不知姜秉均等人有販賣毒品等 情（見偵卷第45至47頁），實與曹翼丞、姜秉均所證稱與被 告共同販賣毒品之事實無涉，自無從補強曹翼丞、姜秉均證 述之真實性。至姜秉均之測謊鑑定報告部分，其雖就有與被 告共同販賣毒品之回答並無不實反應，然測謊鑑定，係以人 為受測對象，受測者之生理、心理及情緒等狀態，在不同時 間即不可能完全相同，而與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識 技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」有別， 尚難憑以獲取待證事項得被證明之確信，是其縱可作為偵查 之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作 為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院113年度台上字第113 2號判決意旨參照），是不能以姜秉均測謊結果無不實反應 ，而作為姜秉均證述之補強證據，進而作為認定被告犯罪之 積極證據。檢察官上訴執此為不利於被告之認定，自無可採 。 ㈢綜上，曹翼丞、姜秉均雖均證述有與被告共同販賣第三級毒 品犯行，然依卷內相關事證，尚無證據可以補強曹翼丞、姜 秉均證述與事實相符，自不得僅依共犯之自白而為不利於被 告之認定。檢察官所執前開上訴理由，仍無法為不利於被告 之認定，因此，檢察官之上訴係對原審依職權所為之證據取 捨以及心證裁量，反覆爭執，並未進一步提出其他積極證據 以實其說，上訴意旨所述尚無從推翻原審之認定，其上訴為 無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官張建偉提起上訴，檢察官 江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 （本院原定於113年10月31日宣判，惟該日因颱風停止上班，順 延於開始上班後首日宣判） 刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧 法　官 黎惠萍 法　官 張少威 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者 ，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事 人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附件： 臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第610號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　陳建志　　 　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　 選任辯護人　李瑀律師　 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第3519號），本院判決如下： 主 文 陳建志無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告陳建志明知愷他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款明定之第三級毒品，竟仍分別或共同與另 案被告曹翼丞、姜秉均間，基於營利意圖之販賣犯意聯絡， 由被告提供愷他命再轉交另案被告曹翼丞、姜秉均，於附表 所示之時、地，將愷他命以附表所示之價錢，販賣予附表所 示之人。嗣另案被告曹翼丞、姜秉均經警循線查獲後，再供 出被告，而查獲上情。因認被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。又依據刑事訴訟法第161 條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院110年度台上字第5412號判決 意旨參照）。復按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第156條第2項定有明文，旨在防範共犯對他共犯之 指證（即他白）之嫁禍卸責風險，對共犯自白（即他白）在 證據上之價值加以限制，明定亦須藉補強證據擔保其真實性 （最高法院113年度台上字第228號判決意旨參照）。又衡諸 毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來 源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定， 可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關 係，該毒品下游之所供，是否確實可信，當須有補強證據（ 最高法院111年度台上字第2355號判決意旨參照）。而所謂 補強證據，係指除購毒者（共犯）之指證外，尚有其他足以 證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易 之供述具有相當程度之關聯性，依社會通念足使一般人對其 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（ 最高法院112年度台上字第5366號判決意旨參照）。且共犯 之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述 ，仍非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白 犯罪事實之補強證據；共犯縱先經判決確定，並於判決確定 後以證人之身分到庭陳述，其陳述之內容即使與先前所述內 容相符，仍不啻其先前所為自白內容之延續，並非因該共犯 業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力 ，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院10 1年度台上字第1280號判決意旨參照）。數共犯之自白，縱 所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白 以外之另一證據，殊不能以數共犯所為供述相符，憑為另一 共犯論罪之唯一證據；至於共犯供述或證詞前後是否一致、 指述堅決與否、有無虛詞誣陷或偽證之動機，僅足為判斷其 供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，亦不足藉以 補強及擔保其自白為真實之證明力（最高法院112年度台上 字第135號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪嫌（註：應為民國109年1月15日修正公布、109 年7月15日施行前之毒品危害防制條例第4條第3項），無非 係以被告於警詢、偵訊之供述、證人即另案被告曹翼丞、姜 秉均於警詢、偵訊之證述、證人徐仕憲於偵訊之證述、法務 部調查局111年4月12日調科參字第11103149620號函（證人 曹翼丞）、法務部調查局111年4月12日調科參字第11103149 620號鑑定書暨所附資料（證人姜秉均）為其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：我是跟 他們購買，我沒有賣給他們，我也沒有提供毒品給他們去賣 等語。經查： 　㈠證人曹翼丞、姜秉均雖分別於警詢、偵訊，證人曹翼丞並於 本院審判中證述被告有公訴意旨所指之犯行（證人姜秉均另 案通緝，經本院傳喚未到庭），然其等係於所犯如附表所示 販賣第三級毒品犯行，於110年11月17日經本院109年度訴字 第1204號判決後，始指陳被告共犯並為其等毒品來源，案經 臺灣高等法院111年度上訴字第585號判決認據其等之指述， 被告共犯之事實業經檢察官提起公訴，而認其等均應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，乃將原判決撤銷 ，並依此減輕其刑等情，有上開臺灣高等法院判決在卷可稽 （見訴字卷，第89至104頁），核與其等於警詢時所陳之指 證緣由及歷程相符（見111年度偵字第16243號卷，第19至20 、31至32頁），是依前揭說明，因其等證言本質上存在較大 之虛偽危險性，為擔保陳述之真實性，須有補強證據，並足 使一般人對其等陳述無合理懷疑存在，始得確信為真實，尚 不能僅依證人曹翼丞、姜秉均之證述，逕認被告有公訴意旨 所指之犯行。 　㈡公訴意旨雖以證人徐仕憲於偵訊之證述為補強證據，然依證 人徐仕憲於偵訊時之所證，僅能證明其在友人開設之洗車廠 認識被告與曹翼丞、姜秉均，與被告及曹翼丞係普通關係， 與姜秉均較為熟識，其有將車牌號碼000-0000號車輛借予姜 秉均，不知姜秉均等人有販賣毒品等情（見112年度偵字第3 519號卷，第45至47頁），核其所證，實與證人曹翼丞、姜 秉均所證其等與被告共同販賣毒品之基本事實無直接關聯， 自無以憑此補強證人曹翼丞、姜秉均證述被告共同販賣毒品 乙節之真實性。檢察官雖在起訴書記載：「被告雖辯稱不認 識證人曹翼丞，然經證人徐仕憲證稱：其與被告及證人2人 係在同一洗車場結識等語，足見被告與證人3人均有相同生 活圈，4人結識之事實堪可認定。然被告刻意隱瞞上情，待 於另案時則坦承與證人曹翼丞、姜秉均活動之洗車場有關連 ，則若被告不認識曹翼丞、徐仕憲，則其2人又如何得知被 告活動之範圍，反觀，如被告確有與證人3人相同活動範圍 ，又為證人曹翼丞、徐仕憲指證雙方有交情，則被告刻意隱 瞞上情，其動機亦屬可疑」等語，且不論依證人徐仕憲之證 述能否證明檢察官所認「被告與證人3人均有相同生活圈，4 人結識之事實」等情，縱能證明此情，仍無以佐證被告與證 人曹翼丞、姜秉均就公訴意旨所指犯行有何犯意聯絡及行為 分擔，實難認與證人曹翼丞、姜秉均所證被告共同販賣毒品 乙節具相當程度之關聯性，自無以憑此推認證人曹翼丞、姜 秉均所證被告共同販賣毒品乙節為真實。 　㈢公訴意旨另以法務部調查局111年4月12日調科參字第1110314 9620號函（證人曹翼丞）、法務部調查局111年4月12日調科 參字第11103149620號鑑定書暨所附資料（證人姜秉均）為 補強證據，然卷附上開資料雖能證明「曹翼丞經主測試，無 法研判有無說謊」、「姜秉均對下揭2項問題之回答無不實 反應（你有沒有騙說『陳建志有找你販賣毒品給柳建群等人』 ？〈答：沒有〉、你有沒有謊稱『陳建志有找你販賣毒品給柳 建群等人』）？〈答：沒有〉」等情（見112年度偵字第3519號 卷，第89至123頁）。然測謊技術既係將受測者回答各項問 題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線方式記錄，藉曲 線所呈生理反應大小，以受測者回答與案情相關問題之生理 反應，與回答預設為情緒上中立問題之平靜反應比較，判斷 受測者有無說謊，然人之生理反應受外在影響因素甚多，不 止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自 我控制之可能性，縱現今測謊技術要求對受測者於施測前、 後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能 證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變化與有無 說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係（最高法院105年 度台上字第2132號判決意旨參照）。又測謊鑑定固為證據調 查方法之一種，惟其以人為受測對象，受測者之生理、心理 及情緒等狀態，在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比 對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同 結果之「再現性」而得資為審判上證據者有別，故縱可作為 偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無 法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院111年度台上字 第4556號判決意旨參照）。況證人之測謊受測結果，僅係證 人證述之疊加證據，並不具備證人證述之補強證據適格性（ 臺灣高等法院110年度侵上更一字第3號判決意旨參照）。是 本案亦無以上揭卷附測謊鑑定資料，而憑此補強證人曹翼丞 、姜秉均證述被告共同販賣毒品乙節之真實性。 　㈣至證人曹翼丞於本院審判中雖另證稱其係經由「陳星霖」之 介紹加入販毒集團、復經「羅滔滔」之面試應聘擔任司機、 嗣以其當時手機通訊軟體FACETIME與被告聯繫、曾依被告之 指示向「蕭忠福」拿取新的人頭卡號碼供其與毒品買家聯繫 等情（見訴字卷，第150至165頁），然檢察官就此亦未提出 足資補強之證據，以佐證人曹翼丞此部分陳述之真實性，自 無以憑證人曹翼丞此部分之證述，逕認被告有公訴意旨所指 之犯行。 五、綜上所述，本案依檢察官所提之證據，除證人曹翼丞、姜秉 均之證述外，並無其他足以令人確信其等證述為真實之補強 證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之 程度，尚不足以令本院對被告產生其確有公訴意旨所指犯行 之確信，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官施韋銘、張建偉到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　9 　　日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏 法 官 蔡旻穎 法 官 翁健剛 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　鄭雨涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　9 　　日 附表： 編號 與陳建志犯意聯絡之人 販售對象 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 1 姜秉均 陳鈞頎 109年3月12日下午9時10分許 桃園市○○區○○○路00號之7至11 2,000元 2 曹翼丞 109年3月13日上午11時57分許 桃園市○○區○○路114巷內 3 109年3月17日下午5時33分許 桃園市○○區○○路114巷內 4 曹翼丞 姜秉均 謝獻陞 109年3月5日下午11時35分許 桃園市○○區○○○路0段00號 5 姜秉均 109年3月7日下午11時33分許 桃園市○○區○○路啟英高中後門 6 曹翼丞 黃本銓 109年3月15日下午4時52分許 桃園市○○區○○路000巷內 3,000元至5,000元 7 姜秉均 109年3月17日中午12時42分許 桃園市○○區○○街00號 8 郭鈺琳 109年3月2日中午12時31分許 桃園市○○區○○街0號 1萬元 9 曹翼丞 109年3月3日下午9時6分許 桃園市○○區○○○路000號巷口前 5,000元 10 姜秉均 柳健群 109年2月27日中午12時34分許 桃園市○○區○○街與○○街口 3,000元 11 曹翼丞 109年3月17日下午3時14分許 桃園市○○區○○路啟英高中後門 12 邱如君 109年3月4日下午6時46分許 桃園市○○區○○路0段0號之7-11

2024-10-31

TPHM-113-上訴-3863-20241031-1

台上
最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3869號 上 訴 人 紀泊呈 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國113年6月12日第二審判決（113年度上訴字 第204號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24760 、38063號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人紀泊呈經第一審判 決分別論處其共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、 共同販賣第三級毒品共2罪刑，並諭知相關之沒收後，提起 第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴；經原審審理結果，維 持第一審此部分所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴， 已詳述審酌之依據及裁量之理由。 二、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 　　之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判 決關於量刑部分，已敘明第一審判決以行為人之責任為基礎 ，審酌其素行難認良好、所為助長毒品散布、危害社會治安 及國民健康、犯後坦承犯行、態度尚佳，及其學經歷與家庭 、經濟情況等一切情狀後，而為量刑；並另斟酌其幕後「楓 之谷代24HR」販毒集團乃具規模之販毒集團，其自願擔任該 集團的「小蜜蜂」，外出送毒，對毒品流通的危害甚大等情 狀，認第一審所量處之刑，並無不當，而予維持等旨。既未 逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相 當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。 上訴意旨以其已坦承不諱，配合調查，犯後態度良好，在販 毒集團內，僅擔任最低階之「小蜜蜂」工作，而非核心成員 ，交易數額稀少，指摘原判決量刑過重，已違反比例原則、 罪刑相當原則云云，係就原判決量刑裁量職權之合法行使， 持憑己見，而為不同之評價，非屬適法之第三審上訴理由。 　　 三、按上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項 分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除 法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二 審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。本件上 訴人所為共同販賣毒品等犯行，於第一審判決後，僅就量刑 部分提起第二審上訴，至第一審判決關於犯罪事實、罪名認 定等部分並不與焉，此有原審審判筆錄足憑（原審卷第376 至377頁）。檢察官並未提起第二審之上訴，則就未經第二 審判決之犯罪事實、罪名認定部分，自不得提起第三審上訴 。乃上訴人猶謂其與劉家昇（此似指第一審判決附表一編號 1部分）間不是純粹交易關係，是朋友間的有償讓與，並未 拿錢，指摘原判決違法云云，仍就犯罪事實及罪名提起第三 審上訴，依上揭說明，同非適法之第三審上訴理由。　 四、綜上，本件上訴人之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回 。又本件既從程序上予以駁回，上訴意旨請求依刑法第59條 規定減輕其刑，本院無從審酌，附此敘明。　　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第七庭審判長法　官 林恆吉 法　官 林靜芬 法　官 陳德民 法　官 何俏美 法　官 吳冠霆 本件正本證明與原本無異 書記官 林宜勳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-3869-20241030-1

訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度訴字第499號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 許名豪 選任辯護人 張信陽律師(法律扶助) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度偵字第30663號），本院判決如下： 　　主　文 許名豪幫助犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叄年。未扣案 如附表所示之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、許名豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，於民國110年1月7日1 2時23分許，在陳昱宏位於新北市○○區○○路00巷00弄00號之2 之住處內，因桃園市政府警察局龜山分局員警偵辦毒品溯源 案件，取得許名豪所使用之通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」 之帳號並致電，許名豪知悉陳昱宏欲藉由販賣第二級毒品甲 基安非他命獲利，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意，將所 持用、內有欲購買甲基安非他命者聯繫方式之OPPO手機1支 （IMEI:000000000000000、000000000000000號、含門號000 0000000號SIM卡1張）提供予陳昱宏，而以此方式對陳昱宏 著手販賣甲基安非他命之行為施以助力。陳昱宏即意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，使用前揭手機內建通訊軟體 LINE暱稱「極致"黑"」與佯裝為買家之員警聯繫，並提供通 訊軟體LINE帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯 」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）與員警相加為LINE 好友，嗣於110年3月5日18時43分許，約定以新臺幣（下同 ）1萬5,000元之價格販售甲基安非他命毒品8公克，並相約 於翌日（6日）21時許，在桃園市○○區○○路00號前交易毒品 。陳昱宏遂於約定時間抵達上址，將甲基安非他命1包交付 佯裝買家之員警時，員警即表明身分後當場逮捕陳昱宏而未 遂（陳昱宏所涉販賣第二級毒品未遂犯行，經臺灣桃園地方 法院以110年度原訴字第98號判決有期徒刑1年6月確定）， 並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重7.9135公克、驗餘淨重7 .8622公克）及所持用小米廠牌行動電話1支（含門號000000 0000號SIM卡1張）。 二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人即陳昱宏於警詢中之陳述，屬被告許名豪以外之 人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復經被告之辯護人主 張不得作為證據（本院訴字卷一第50頁），且未具有可信之 特別情況，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第15 9條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，無證據 能力。 　㈡再證人陳昱宏於偵查中經具結之陳述，係於偵查中以證人地 位向檢察官所為之陳述，已由檢察官告以具結之義務及偽證 之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示其偵 查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為， 則證人陳昱宏於偵查中經具結之陳述，自有證據能力，且證 人陳昱宏於本院審理中業已到庭作證，予被告行使對質詰問 之機會，復經本院審理中提示證人陳昱宏於偵查中之筆錄及 告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調 查之程序，以保障被告訴訟權利，是證人陳昱宏於偵查中之 證述，具有證據能力並得採為證據，被告之辯護人主張此部 分之陳述無證據能力（本院訴字卷一第50頁），自不足採。 　㈢末本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務 員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦 均得作為本案證據。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固坦承陳昱宏有使用其手機，並代接電話與外籍人 士聯絡等事實，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品未遂之 犯行，並辯稱：我於110年1月7日12時23分許，在陳昱宏家 修機車，我的手機並沒有用螢幕鎖，是陳昱宏自己拿我的手 機回覆並把自己的帳號給對方，我當天修完摩托車以後，拿 自己的手機跳出LINE對話紀錄我才知道這件事云云。辯護人 則為被告辯護稱：陳昱宏自承通訊軟體LINE暱稱「極致"黑" 」之對話紀錄為其自行回覆請對方加自己帳號，陳昱宏再以 自己之帳號與警察連絡毒品交易之事宜，其後長達2個多月 之交涉過程，陳昱宏均沒有再和被告有聯繫毒品交易之相關 事宜，難認陳昱宏販毒行為是依被告之指示，依罪疑惟輕， 應判決被告無罪等語。經查： 　㈠因桃園市政府警察局龜山分局員警偵辦毒品溯源案件，取得 被告所使用之通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」之帳號，於11 0年1月7日12時23分許致電該帳號，陳昱宏即拿取被告所持 用之OPPO手機1支並使用內建之通訊軟體LINE暱稱「極致"黑 "」與佯裝為買家之員警聯繫，並提供通訊軟體LINE帳號「e qd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族 」、「竹」為暱稱）與員警相加為LINE好友，嗣使用通訊軟 體LINE帳號「eqd360306」之人於110年3月5日18時43分許， 約定以1萬5,000元之價格販售甲基安非他命毒品8公克，並 相約於翌日（6日）21時許，在桃園市○○區○○路00號前交易 毒品，陳昱宏遂於約定時間抵達上址，將甲基安非他命1包 交付佯裝買家之員警時，員警即表明身分後當場逮捕陳昱宏 而未遂，並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重7.9135公克、 驗餘淨重7.8622公克）及所持用小米廠牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）等情，此據被告所不爭執，並 經證人陳昱宏於偵查中及本院審理時證述明確（偵字卷第19 5至199頁、本院訴字卷一第103至125頁），並有指認犯罪嫌 疑人紀錄表（偵字卷第107至109頁）、自願受搜索同意書（ 偵字卷第125頁）、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（偵字卷第119至123頁）、龜山分局偵查隊 員警職務報告（偵字卷第127頁）、桃園市政府警察局龜山 分局刑事案件譯文表（偵字卷第129頁）、通訊軟體LINE暱 稱「極緻"黑"」、「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」 、「竹」與員警之對話紀錄及暱稱「竹」之LINE ID、首頁 截圖（偵字卷第131至140頁）、暱稱「竹」之LINE貼文照片 截圖及陳昱宏扣案手機翻拍照片（偵字卷第141頁）、查獲 現場暨扣案物品照片（偵字卷第147至149）、臺北榮民總醫 院110年4月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、 第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵字卷第145至146頁）、 臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第11471號起訴書（偵字卷 第227至229頁）及臺灣桃園地方法院110年度原訴字第98號 刑事判決（本院訴字卷二第85至91頁）在卷可參，此等情事 ，首堪認定。 　㈡許名豪知悉陳昱宏欲藉由販賣甲基安非他命獲利，仍將所持 用手機交付陳昱宏，以供陳昱宏與佯裝為買家之員警取得聯 繫管道等情，說明如下： 　⒈被告於警詢中自承：當時我在陳昱宏家旁邊用摩托車，手機 丟在桌上，陳昱宏自己拿我手機去使用，他問我現在沒有錢 怎麼辦，我就說我手機内這些人有在施用安非他命，你自己 看要怎麼處理，所以他才會貼他的LINE帳號給員警，LINE暱 稱「極致"黑"」於110年1月7日的對話不是我打的，至於他 販賣毒品部份不關我的事等語（偵字卷第12頁）；於偵查中 亦供承：LINE暱稱「極致"黑"」是我的帳號，但110年1月7 日的對話是陳昱宏回訊息的，當時我在他家外修車，我的手 機在充電，他看到訊息來，他就問我要不要回，我就說你就 回他，我信任他，他就拿我的手機回訊息，把他自己的LINE 帳號給對方等語（偵字卷第181頁）。 　⒉而證人陳昱宏於偵查中證稱：被告跟我說對方也有在吃藥， 是一個好的藥腳，所以我就把我LINE帳號給他，通話是我講 的，這些都是我打的，我那時候想賺錢，所以就留帳號給對 方；被告當時有用他的手機叫我接一通電話，我有跟對方說 被告被抓了，他叫我加他的LINE等語（偵字卷第196至197） ；於本院審理時復證稱：當初被告跟對方有槍枝糾紛，所以 被告叫我去接電話，我會去接是因為被告說可以丟藥給那個 人，是被告介紹給我認識這個人，然後我去賣給這個人，所 以我才會想到要給這個人，才問對方「你是要買酒嗎？」等 語（本院訴字卷一第111至112、117頁），是其證述前後一 致，並無瑕疵可指，核與被告上開供述相符，應堪採信。 　⒊參以佯裝為買家之員警先係與通訊軟體LINE暱稱「極致"黑" 」之帳號聯繫，因該帳號傳送「你加我的賴」、「eqd36030 6」、「小黑進去了」等文字訊息，佯裝為買家之員警遂轉 往與通訊軟體LINE帳號eqd360306之人聯繫，進而於110年3 月6日21時許查獲陳昱宏販賣第二級毒品罪嫌等事實，復有 前揭通訊軟體LINE暱稱「極緻"黑"」、「橋下」、「三鶯」 、「聯」、「竹族」、「竹」與員警之對話紀錄及暱稱「竹 」之LINE ID、首頁截圖（偵字卷第131至140頁）、暱稱「 竹」之LINE貼文照片截圖及陳昱宏扣案手機翻拍照片（偵字 卷第141頁）、查獲現場暨扣案物品照片（偵字卷第147至14 9）在卷為憑。足認桃園市政府警察局龜山分局員警因偵辦 毒品溯源案件，取得被告所使用通訊軟體LINE暱稱「極致" 黑"」之帳號並致電之際，因被告於該時與陳昱宏同在陳昱 宏位於新北市○○區○○路00巷00弄00號之2之住處內，復知悉 陳昱宏欲藉由販賣甲基安非他命獲利，即將所持用之上開手 機提供陳昱宏，以供陳昱宏與佯裝為買家之員警聯繫，並提 供通訊軟體LINE帳號「eqd360306」與員警相加為LINE好友 以為聯繫毒品買賣事宜等情，堪可認定。 　⒋至於被告雖以前詞為辯。然查，被告於本院審理時之辯解已 與其前揭於警詢、偵查中之供述有所不一，則被告是否於陳 昱宏使用完其手機後，始知悉陳昱宏以其手機聯繫欲購買毒 品者等情節，是否為真實，已有可疑。再者，被告於警詢中 明確陳稱：因於109年9月間手機有遺失，且沒有密碼鎖，所 以其平常所使用之手機有圖形鎖等語（偵字卷第8頁），而 證人陳昱宏於偵查中亦證稱：被告手機有圖形鎖，我不可能 拿他手機使用等語（偵字卷第198頁）；於本院審理時復證 稱：我不知道被告手機常用的密碼鎖或圖形鎖等語（本院訴 字卷一第110頁），又被告至110年4月21日接受員警詢問時 ，仍需經被告開啟螢幕鎖後始可以閱覽其手機內訊息（偵字 卷第8頁），足證被告於110年1月7日之時期，其所持用之前 揭手機確有設定圖型鎖於其所持用之前揭手機一節。衡以個 人所使用之手機因屬個人專用且較為隱私，手機內介面因個 人化設定、排列後，難以立即開啟欲使用之應用程式使用， 此外，智慧型手機設有開啟使用之圖型鎖或數字鎖功能，即 在防止他人任意使用所持用手機，導致遭持以盜用消費或竊 取個人資訊或遭窺視隱私，是未經手機持用者本人之同意， 甚難想像他人得以任意開啟他人手機並擅自操作手機。由此 可知，若未經被告之授意，陳昱宏根本無從開啟被告所持用 、設有圖型鎖之前揭手機且精準開始通訊軟體LINE應用程式 ，並即時搜得佯為買家之員警對話框而與之傳送訊息、對話 。衡情應係經被告同意，陳昱宏始能代為接電話，進而與該 人取得聯絡，核與常情相符。基此，被告辯稱其遲於事發後 查閱手機內對話紀錄，始知悉陳昱宏擅自持用手機與佯為買 家之員警聯繫云云，實為卸責之詞，難認可採。 　㈢按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣 毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋 商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之 重要核心行為（最高法院107年台上字第2953號判決意旨參 照）。經查，使用通訊軟體LINE帳號「eqd360306」（先後 以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱 ）與佯裝為員警聯繫購買甲基安非他命之價金、數量、約定 交付之時間、地點暨出面交付甲基安非他命並欲收取價金之 人均為陳昱宏等情，此據證人陳昱宏於本院審理時證稱：偵 字卷第132至140頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「 竹族」的對話就全部是我個人跟員警的對話，我忘記這些對 話有沒有跟被告商量；偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致" 黑"」傳送「你是要買酒嗎？」是我傳的；偵字卷第132至14 0頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「竹族」的對話期 間，在講有關毒品價錢、數量的毒品買賣事宜，並沒有跟被 告聯繫等語明確（本院訴字卷一第108至109、121至122頁） ，再參諸使用通訊軟體LINE帳號「eqd360306」之人於110年 3月5日18時43分許，約定以1萬5,000元之價格販售甲基安非 他命毒品8公克，並相約於翌日（6日）21時許，在桃園市○○ 區○○路00號前交易毒品，後由陳昱宏自行出面進行毒品交易 等情，有如前述，且本案查無被告提供毒品予陳昱宏以供前 往與員警進行毒品交易，再由陳昱宏交回價金予被告之積極 事證存在（此部分詳後述），足見與佯裝為買家之員警約定 毒品交易條件、價金、交易時地暨前往交付毒品及欲收取價 金之人均為陳昱宏，被告並未參與約定毒品買賣之時間、地 點、金額數量之磋商，亦未實際交付毒品甚或從本案毒品價 金中分潤，而無從中牟利之意圖，難認被告係以自己犯罪之 意思而參與犯罪。然而，被告既知陳昱宏有意欲藉由販賣甲 基安非他命獲利，仍提供其所持用之手機供陳昱宏與佯裝為 買家之員警聯繫，以供陳昱宏後續約定毒品買賣事宜，而為 販賣毒品構成要件以外之行為外，雖未有參與販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，又無從認有為自己犯罪意思而為前 揭提供手機之行為，依上揭事證及說明，應認被告主觀上係 基於幫助販賣第二級毒品之犯意，而提供所持用之手機供陳 昱宏與佯裝為買家之員警取得聯繫，進而協助陳昱宏著手於 販賣第二級毒品之行為施以助力。辯護人主張通訊軟體LINE 暱稱「極致"黑"」之對話紀錄為陳昱宏自行回覆請對方相加 其帳號，所為均與被告無涉，應認被告無罪等語，難認可採 。 　㈣公訴意旨雖認被告係與陳昱宏係共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，由被告提供甲基安非他命，並與陳昱宏利用通訊 軟體LINE暱稱「極致"黑"」、帳號「eqd360306」（先後以 「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱） 與佯裝為買家之員警聯繫毒品交易事宜，因認被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二毒品未 遂罪嫌等語。而： 　⒈按依刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。而按共同被告所為不利於己之陳述， 固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍 應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，自難專憑 此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院38年 上字第2423號判決可資參照），故共同被告、共犯不利於己 之陳述，固得採為其他被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述 ，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得 採為其他被告犯罪事實之認定（最高法院90年度台上字第60 49號判決理由參照）。 　⒉有關員警最初於110年1月7日與通訊軟體LINE暱稱「極致"黑" 」、帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「 聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）之對話過程如下圖（偵字 卷第131頁上方編號(1)圖片3張）：　 　⒊而前揭使用通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」或「竹族」之人，據證人陳昱宏最初於警詢時陳稱：LINE暱稱「極致"黑"」所傳送「你是要買酒嗎？」是被告叫我發送的訊息，「酒」就是指安非他命，他看到買酒訊息，就問我LINE帳號為何，並提供我的LINE帳號「eqd360306」（暱稱「竹族」）給對方加好友，再叫我把手機交給他，所以LINE暱稱「竹族」說「他被抓了」、「黑的酒也都找我」、「會比較軟一點」等文字，都是被告用我的手機傳送訊息，講完以後，被告當天就把手機還我了，並說這是他有在配合越南的藥腳帳號，如果我缺錢可以賣毒品給他；LINE暱稱「竹族」（即偵字卷第132頁以下）說「箱多於台」、「瓶等於克」、「一個23可以給你」、「一瓶只算2」、「一瓶2張」都是我傳的訊息，但是被告在我旁邊指導我叫我這樣說的等語（偵字卷第102至104頁）。 　⒋但於偵查中改而指稱：偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」、中間LINE暱稱「竹族」的對話都是被告繕打的，其他LINE暱稱「竹族」的對話則是我跟警察的對話等語（桃他字卷第52頁）；後再更易其詞證稱：偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」是被告叫我接這通電話，叫我跟對方說被告已經被抓了、文字是我的打的，被告跟我說對方也有在吃藥，所以我就把我LINE帳號給他，被告在我旁邊叫我這樣回，「台北市抓的」跟「小黑進去了」是被告自己打的；偵字卷第131頁中間及右邊LINE暱稱「竹族」的對話大部分是我打的，但有一些是被告建議我這樣說的，例如價格之類的，「我只知道台北市的」、「他那天跟我借車」、「後來有店家通知我車檔到他店門口」、「鑰匙在手機也在人不在」是被告自己打的，剩下都是我打的，偵字卷第132頁以下LINE暱稱「竹族」對話有些是被告有在，有些是我自己聯絡的等語（偵字卷第196至198頁）。 　⒌證人陳昱宏於本院審理時再改而證稱：偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」是被告本人自己打的，不過我是看著被告打，（改稱）「你是要買酒嗎？」是被告打的，其他下面是我打的，（再改稱）下面「台北市抓的」、「你加我的賴」、「eqd360306」是被告打的，（又改稱）「你加我的賴」我忘記是誰打的，我只知道有一些字是我打的（另改稱）「eqd360306」、「小黑進去了」是我打的；偵字卷第131頁中間LINE暱稱「竹族」有些話是我打的，有一些字不完全是我打的，現場被告也在我旁邊，偵字卷第131頁右邊員警稱「我用其他帳號加你好嗎」以後，偵字卷第132至140頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「竹族」的對話就全部是我個人跟員警的對話，我忘記這些對話有沒有跟被告商量；偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」傳送「你是要買酒嗎？」是我傳的；偵字卷第131頁中間LINE暱稱「竹族」回覆「25」，是我先詢問被告賣給他的價錢是多少，我再回覆對方；偵字卷第132至140頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「竹族」的對話期間，是在講有關毒品價錢、數量的毒品買賣事宜，我沒有跟被告聯繫等語（本院訴字卷一第105至109、111、120、121至122頁）。 　⒍是依證人陳昱宏歷次於警詢、偵查中及本院審理時之證述過 內容以觀，證人陳昱宏對於是否為其自行拿取被告所持用手 機並使用LINE暱稱「極致"黑"」傳送訊息，抑或為被告自行 使用LINE暱稱「極致"黑"」傳送訊息，暨LINE暱稱「極致" 黑"」那幾句為其所繕打；偵字卷第131頁中間及右邊LINE暱 稱「竹族」為其自行傳送文字訊息，又或為被告拿取其手機 擅自以LINE暱稱「竹族」傳送訊息；陳昱宏於偵字卷第132 頁以下以LINE暱稱「竹族」、「橋下」、「竹」與佯裝為買 家之員警對話過程中，被告是否同時在陳昱宏旁，被告是否 知悉陳昱宏與買家商談毒品買賣事宜，有無指導陳昱宏應如 何應對買家等各該情節，前後所述不盡相同。徵諸被告始終 否認曾指示陳昱宏販賣毒品（偵字卷第13頁），亦否認LINE 暱稱「極致"黑"」於110年1月7日的對話為其所繕打，亦未 坦承有於陳昱宏與佯裝為買家之員警商談購買毒品過程中在 旁指導（偵字卷第181至182頁、本院訴字卷一第48頁、卷二 第101頁），復卷內亦無其他事證明確可佐被告自行或指導 陳昱宏使用LINE暱稱「極致"黑"」、「竹族」、「橋下」、 「竹」與佯裝為買家之員警傳送訊息並商談毒品交易事宜， 尚不能以共犯即陳昱宏前揭有瑕疵之證述，作為不利被告之 認定。 　⒎另有關扣案陳昱宏所交易甲基安非他命1包，雖經證人陳昱宏 於警詢中證稱：我跟員警交易的毒品是被告提供的，我於11 0年3月5日20時至24時左右，我請我朋友載我到被告住處拿 安非他命1包給我的等語（偵字卷第104頁）；於偵查中復證 稱：我先去跟許名豪拿安非他命，跟被告說有朋友要買，等 賣完毒品之後，被告會給我1,000元至2,000元的現金，但是 還沒有約定好，等回去才會知道等語在卷（桃他字卷第51至 52頁、偵字卷第197至198頁）。然而，證人陳昱宏於本院審 理時卻先後證稱：本案查扣的甲基安非他命是被告提供的， 我沒有告訴被告我於3月5日跟他拿毒品是要去跟對方交易， 我跟對方聯絡就是從第一次、第二次有讓被告知道外，其他 之後的事情就沒有再告訴被告；與員警交易當天，我同時有 跟別人拿毒品，所以我也分不清楚當天查獲的毒品是跟誰拿 的，被告應該不知道我拿毒品是要出給誰等語（本院訴字卷 一第104、114、122頁），是就陳昱宏交付員警之甲基安非 他命1包係自被告處取得乙節，所述亦有不一，已有瑕疵可 指，尚難遽信。又被告否認曾於案發當時，在新北市○○區○○ 街000號3樓306室住處，交付甲基安非他命8公克予陳昱宏等 語（偵字卷第11頁、本院訴字卷一第48至49頁）。且證人即 駕車搭載陳昱宏至交易現場之黃謹溪於警詢時陳稱：我駕駛 車輛從家裡（桃園大溪）出發，約於20時許先到新北市鶯歌 區搭載陳昱宏，再到三峽區搭載姚登晉、張庭瑄到場，我不 知道陳昱宏有攜帶毒品等語（本院訴字卷一第289至290頁） ，是證人黃謹溪之上開證詞亦無法佐證陳昱宏前往交易毒品 前，曾至被告住處與被告拿取甲基安非他命之事實存在。此 外，陳昱宏所交付員警供買賣交易之扣案甲基安非他命1包 ，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，該包甲基安非他命 之外包裝未鑑驗出被告之指紋或DNA殘留於其上等情，有内 政部警政署刑事警察局112年5月3日刑紋字第1120057624號 鑑定書及113年1月29日刑生字第1136012388號鑑定書存卷足 憑（本院訴字卷一第193至195、335頁），均無從作為不利 於被告之認定。復卷內亦無其他事證明確可佐陳昱宏交付員 警之甲基安非他命1包為被告所交付供陳昱宏持往現場交易 ，故並無補強證據可佐，亦不能以共犯即陳昱宏前揭有瑕疵 之證述，作為不利被告之認定。 　⒏基此，本案依卷存事證，無從證明被告確有提供甲基安非他 命，並與陳昱宏先後共同使用通訊軟體LINE暱稱「極致"黑" 」、帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「 聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）與佯裝為買家之員警聯繫 毒品交易事宜，並推由陳昱宏持被告所交付之甲基安非他命 1包與佯為買家之員警交易等事實存在，自無從構成販賣第 二級毒品犯罪正犯之餘地，併此敘明。 　㈤本案事證明確，被告及辯護人之辯解均不足採，被告幫助販 賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。 二、論罪 　㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號 判決參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出 於幫助之意思提供助力者，該當於刑法上之幫助犯，而非共 同正犯。本件被告僅基於幫助販賣毒品之犯意，提供所持用 手機供陳昱宏與佯裝為買家之員警取得聯繫，進而相約毒品 買賣事宜，是被告係以幫助之意思，對於正犯即販賣第二級 毒品之陳昱宏資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為 ，應僅論以幫助犯。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項 前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第 二級毒品未遂罪。 　㈡公訴意旨雖認被告為販賣第二級毒品未遂罪之共同正犯，惟 查無被告與佯裝為買家之員警相約毒品買賣事宜，或有交付 毒品予陳昱宏供前往交易，復未能證明被告係有為自己犯罪 之意思而提供所持用手機供陳昱宏聯繫毒品買賣使用之相關 證據，已如前述，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，尚難逕認被告為販賣第二級毒品未遂罪之正犯，惟按刑事 訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅 行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引 用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上 字第3805號判決意旨參照），則正犯與幫助犯僅犯罪之態樣 不同，基本事實則屬相同，毋庸變更起訴法條，併此說明。 　㈢刑之加重減輕 　⒈被告所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定，減輕其刑。又係幫助陳昱宏犯前述犯 行，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕其刑 。 　⒉至於被告前於105年、106年間，因公共危險案件，分別經臺 灣臺北地方法院以106年度交簡字第128號判決判處有期徒刑 2月確定，經本院以107年度交簡字第293號判決判處有期徒 刑2月確定，上開2案，由本院以107年度聲字第2325號裁定 定應執行有期徒刑3月確定，於107年7月31日有期徒刑易科 罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，足以證明被告因上開案件已執行完畢之事實，是被告 於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 本罪，是為累犯，惟衡諸其於本案與前揭所構成累犯之公共 危險案件，行為態樣、侵害之法益及罪質均容有不同，難認 有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情事，依司法院釋字第77 5號解釋意旨，不予加重其刑。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已有因轉讓禁 藥經判處罪刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表足憑，於本案復幫助販賣第二級毒品未遂，倘未經查獲， 將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康， 顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難， 斟酌被告始終否認其犯行之犯罪後態度，兼及其犯罪之動機 、目的、手段、參與程度，並審酌自承之智識程度、家庭經 濟狀況（見本院訴字卷一第53頁）等一切具體情狀，量處如 主文所示之刑。 四、沒收 　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條第2項、第4項亦有明文。經查： 　⒈未扣案如附表所示之手機1支係被告用以犯上開犯行所用之物 乙節，業據被告於警詢時、本院審理中供述明確（偵字卷第 8至9、19頁、本院訴字卷一第49頁），足認該手機為被告犯 本案幫助販賣毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 　⒉至其餘扣案物，業據被告否認與本案相關（偵字卷第17頁） ，卷內亦無事證顯示與被告本案幫助販賣毒品未遂犯行相關 ，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決 精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。 本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭　審判長法　官 王國耀 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 呂子平 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林翠珊 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 劉德玉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日 附錄本判決論罪法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表】 OPPO手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）。 （以下空白）

2024-10-30

PCDM-111-訴-499-20241030-1

訴
臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第1018號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 林家丞 指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第9884號、113年度偵字第20115號），本院判決如下： 　　主　文 林家丞犯如附表所示之捌罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑 。應執行有期徒刑參年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣 案之黑色、蘋果廠牌手機壹支（IMEI：000000000000000號，含 門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 　　事　實 一、林家丞與真實姓名年籍不詳使用通訊軟體微信暱稱「A」之 成年男子(無證據證明係未成年人)均明知4-甲基甲基卡西酮 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款第三級毒品，依法不得 販賣、竟意圖營利共同基於非法販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，由「A」使用通訊軟體微信與陳冠綸談妥如以每10包新臺 幣(下同)3,500元價格交易如附表所示毒品數量，再由林家 丞於附表所示時間將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖 啡包送往附表所示地點並收取毒品價金後，再依照「A」指 示交付毒品價金給真實姓名年籍不詳綽號「阿健」之成年男 子(無證據證明係未成年人)，以此方式完成交易，再由「A 」結算當日工資給林家丞。嗣陳冠綸(所涉持有第三級毒品 純質淨重5公克以上罪嫌，另由臺灣臺北地方檢察署檢察官 以112年度偵字第46374號為不起訴處分確定)於民國112年12 月6日13時40分許，行經臺北市○○區○○○路0段00號之華南銀 行和平分行前，因形跡可疑為警攔檢盤查，經其同意搜索， 在其身上查扣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮9包（實秤 毛重25.1150公克，淨重13.5850公克，取樣0.1727公克，餘 重13.4123公克，純度10.7%，純質淨重1.4536公克）及毒品 殘渣袋13個(取樣其中編號2該只，經乙醇沖洗，檢出4-甲基 甲基卡西酮成分)，經陳冠綸供出購買毒品來源為林家丞， 而為警於113年3月11日15時許，持本院核發之搜索票，前往 林家丞住處實施搜索，並在其身上扣獲前開與「A」、「阿 健」聯絡使用之黑色、蘋果廠牌手機1支(IMEI：0000000000 00000號，含門號0000000000號SIM卡1張）因而循線查悉上 情。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、本判決所引被告林家丞以外之人於審判外所為之陳述，悉經 當事人於本院準備程序明白表示同意作為證據(見本院卷第3 1頁)，或未於言詞辯論終結前聲明異議，而該等證據之取得 並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證 明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認 為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認 有證據能力。 二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 具證據能力，併予敘明。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不 諱(見偵9884卷第13至19頁、第181至182頁、他字卷第115至 117頁，本院卷第30頁、第68頁)，核與證人即本案購毒之人 陳冠綸於警詢、偵訊時證述之情節相符（見他字卷第31至37 頁、第39至45頁、偵9884卷第237至239頁），並有陳冠綸與 「A」對話紀錄截圖、監視器翻拍照片被告歷次販賣毒品交 易紀錄之對話紀錄及監視器錄影畫面截圖、被告持用手機之 採證截圖、臺北市政府警察局大安分局113年3月11日對被告 之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場之蒐證照片等 在卷可佐（見偵9884卷第93至102頁、第103至119頁、第37 至54頁、第55至62頁）。而員警自證人陳冠綸處扣得之毒品 咖啡包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北市政府警察局大 安分局112年12月6日之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據及上開醫務中心113年1月3日 航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷足憑 （見偵20115卷第213至221頁、偵9884卷第90至91頁）。並 有被告所持與「A」、「阿健」、陳冠綸等人聯繫毒品交易 之行動電話1支扣案可稽，足認被告上開任意性自白核與事 實相符而可採信。 　㈡按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、 對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其 購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得 ，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實 情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不 易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。稽之被告於警詢時供稱：我 與陳冠綸不認識，彼此沒有親屬關係，沒有仇恨、嫌隙或財 務糾紛等語(見偵9884卷第12頁)，難認被告與陳冠綸有何特 殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣本案毒品咖啡包予陳冠 綸，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪查緝風險，甚至耗費 時間、勞力與其交易之理，足認被告為附表所示販賣毒品之 犯行，主觀上有營利之意圖甚明。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應 依法論科。　 二、論罪科刑： 　㈠核被告就附表編號一至八部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。附表編號一至八部分，被告 意圖販賣而持有本案毒品咖啡包之低度行為，均為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告與成年男子「A」、「阿健」間就附表編號一至八所示之 犯行，因有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。 　㈢被告所犯附表編號一至八所示之販賣第三級毒品罪，因犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈣刑之加重、減輕事由：　 　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查 被告於警詢、偵查及本院審理中，就附表編號一至八所示之 販賣第三級毒品犯行均自白犯罪(見偵9884卷第13至19頁、 第181至182頁、他字卷第115至117頁，本院卷第30頁、第68 頁)，皆應依上開規定，減輕其刑。 　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告如附表編號一至 八所示販賣第三級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒 品氾濫，本不宜輕縱，然被告為本案犯罪時年僅19歲，實屬 年輕識淺，復因家境勉持，始貪圖小利鋌而走險與他人共同 販毒，又被告於本案販賣第三級毒品8次之對象均為陳冠綸1 人，且所販賣毒品數量不多，其惡性及犯罪情節，實非可與 專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，然被告所犯販賣第三級 毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑（得併科罰金）之重典 ，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後予以論處 ，亦有情輕法重之情形，其犯罪情狀在客觀上應足以引起一 般同情，堪以憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。 　⒊被告如附表編號一至八所示之犯行，均有前揭2種刑之減輕事 由，皆應依法遞減之。 　㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯 ，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言。經查，被告固於本案警詢 時，提供其販賣毒品來源之相關資訊予本件移送機關即臺北 市政府警察局大安分局，惟該案除被告林家丞單一指訴外， 尚無客觀事證可供追查毒品上游，致未能查獲其他共、正犯 乙節，有該局113年10月4日北市警安分刑字第1133024294號 函附卷可憑（見本院卷第43頁），揆諸上揭說明，本件無從 認定業因被告之供述而查獲其等本案販賣毒品之來源，無從 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明 。　 　㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之 禁令，竟與「A」、「阿健」共同販賣毒品咖啡包與他人而 藉以牟利，於社會潛在危害非輕，所為實屬不該。惟念被告 於偵審均坦承犯行，兼衡被告自陳高職肄業之智識程度、從 事餐飲業、未婚、無子女、家庭經濟狀況勉持，家中現無人 需其扶養等生活狀況(見本院卷第75頁)及素行，暨被告販毒 數量及所得利益(詳後述)，復參酌其犯罪動機、目的及手段 等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表「宣告刑」欄所 示之刑，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生 痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可 能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間 、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定被告之 應執行刑如主文所示，以示懲儆。 　㈦不予宣告緩刑之說明： 　　按刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於 本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣 告或處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係 指依各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪 併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外， 必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑(最 高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照)。查被告因本 案所處之刑經定應執行刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第7 4條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑，併此敘明 。　　 三、沒收： 　㈠扣案黑色、蘋果廠牌手機1支(IMEI：000000000000000號，含 門號0000000000號SIM卡1張）係供被告犯如事實欄所示犯行 所用之物，詳如前述，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈡犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所 得，使其不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上屬類似 不當得利之衡平措施，著重在所受利得之剝奪。二人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪 所得，或對於所得無事實上共同處分權時，因無利得可資剝 奪，在採取絕對連帶沒收、追徵之情形下，對於未受利得之 共同正犯顯失公平，故應依各共同正犯實際犯罪利得分別沒 收，始為適法。又所謂各人「實際犯罪利得」，係指各人對 犯罪所得有事實上之處分權限而言，法院應視具體個案之實 際情形而為認定。若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收、追徵；然若共 同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，或內部利得 分配不明時，則應負共同沒收、追徵之責。至於共同正犯各 成員有無犯罪所得、所得數額，關係沒收、追徵標的犯罪所 得範圍之確定，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證 明法則，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋 明其合理之依據認定之。犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品 罪所得之財物一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作 用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤作為其沒收之範圍。從 而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其 售價逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行 為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不 生扣除成本之問題。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於 所得亦無事實上共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特 別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。 此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同 正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情 形，並不相同，沒收或追徵應就各人所分得者為之。而所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，應視具體個案實際情形而定：倘若共同正犯各成員內 部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯 各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責（最高法院109年度台上字第5876號判決意旨參照）。 經查：附表編號一至八所示被告向購毒者陳冠綸所收取之價 金共計31,800元，核屬犯罪所得，惟被告收受後轉交予成年 男子「阿健」，「阿健」再給被告4,000元，此業據被告供 承在卷(見本院卷第75頁)，堪認此部分被告實際分得之犯罪 所得為4,000元，而該等金額如宣告沒收或追徵，核無「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微 」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，爰依刑法 第38條之1第1項、第3項之規定，於該罪項下宣告沒收，如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢至本案其餘扣案物，經核均與本案無涉，爰不予宣告沒收， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官陳立儒到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　 30　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　林虹翔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張敏玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王秀慧 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊文祥 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 犯罪事實 宣告刑 一 林家丞於民國112年11月9日1時43分許，在新北市○○區○○路0段00號前，以新臺幣3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 二 林家丞於民國112年11月10日21時39分許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣7,000元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包20包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。 三 林家丞於民國112年11月12日7時25分許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 四 林家丞於民國112年11月13日19時6分許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣2,000元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包4包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。 五 林家丞於民國112年11月17日22時21分許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 六 林家丞於民國112年11月23日21時25分許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 七 林家丞於民國112年12月4日19時47分許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 八 林家丞於民國112年12月5日19時49分許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣5,300元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包15包予陳冠綸。 林家丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。

2024-10-30

TPDM-113-訴-1018-20241030-1

上訴
臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1402號 上 訴 人 即 被 告 陳威廷 選任辯護人 鄭硯萍律師 賴鴻鳴律師 蕭人豪律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11 3年度訴字第79號中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第23675號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決關於宣告刑及應執行刑部分，均撤銷。 前開撤銷部分，處有期徒刑伍年貳月、有期徒刑伍年肆月，應執 行有期徒刑伍年陸月。 　　事實及理由 一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查 ：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑 部分提起上訴（本院卷第62、242頁），是本件審判範圍僅 及於原判決關於刑之部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪 及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證 據、論罪及沒收。 二、被告上訴意旨略以：㈠被告係從臺灣埋包專區購買毒品，亦 協助警方查獲上游，雖主謀尚未查獲，然此集團已遭破壞而 無法運作，被告應可依毒品危害防制條例第17條第1項規定 予以減輕其刑。㈡本件被告前後2次販賣大麻之克數僅7公克 ，且對象均為友人江承哲，而被告係先代江承哲詢問其他取 得大麻之管道，詢問未果後，始販賣大麻予江承哲。是就被 告販售予江承哲之緣由，及販售之克數、對象和獲利並非甚 鉅，犯行與一般具有持續性、跨域性之中、小盤毒梟態樣不 同，對社會造成之危害，尚難與毒品大盤、中盤相提並論。 是被告之主觀惡性及客觀犯行尚非重大，應有情堪憫恕之處 ，而應適用刑法第59條酌減其刑。 三、本院之論斷： 　㈠本案應無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定 之適用： 　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源」，係指被告原 持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該 「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯 。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵 查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上 之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘 被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒 品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最 高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。 　⒉查，被告雖曾於警詢中供稱，其販售予江承哲之大麻來源， 係在通訊軟體Telegram中名稱為「埋包專區臺灣」之群組內 ，向暱稱「泰王」之人（下稱「泰王」）所購買，並在臺南 市○○區○○○公園旁，以現金埋包之方式完成毒品交易等情。 經警方循線調查後，固因此查知詹○治、呂政旻及滕○武涉有 販賣毒品之嫌，然：⑴詹○治已潛逃廈門迄今未歸，且依證人 即柳姓購毒者所述詹○治販毒之情形，係在臺北市一帶透過 通訊軟體及現金方式交易；⑵呂政旻為警移送後，業由臺灣 雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）以112年度偵字第9849 、10561號提起公訴，經起訴之犯罪事實，係於112年3月4日 、同年4月8日、同年6月22日販賣大麻予蕭佳承；⑶滕○武所 涉與「泰王」共同販賣毒品犯行，已由警方移送臺灣橋頭地 方檢察署偵辦，移送書所載之犯罪事實，係於111年8月18日 、112年6月20日，以虛擬貨幣交易方式，販賣大麻煙油予陳 姓購毒者，及於112年6月28日，以虛擬貨幣交易方式，販賣 大麻予黃姓購毒者等節，有臺南市政府警察局第四分局113 年10月7日南市警四偵字第1130640558號函暨所附被告之調 查筆錄、臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺南市刑事 警察大隊）刑事案件報告書、前述雲林地檢署起訴書、柳姓 購毒者之調查筆錄、個別查詢報表、臺南市刑事警察大隊偵 四隊偵查報告、滕○武之調查筆錄、虛擬貨幣交易紀錄、「 泰王」於通訊軟體Telegram帳號之翻拍畫面等在卷可考（本 院卷第133至227頁）。 　⒊上述⑴詹○治因已潛逃出境，其所涉販毒情形係在臺北市一帶 ，與前載被告購買毒品埋包地點係在臺南市○○區不同，且地 點相距甚遠，尚難認已查獲被告之毒品來源。⑵呂政旻經查 獲之販賣大麻時間，僅有於112年3月4日販賣予蕭佳承之部 分，係早於被告本案於112年3月11日第2次販賣大麻予江承 哲之時間，其餘均晚於被告本案之犯罪時間。惟呂政旻所涉 犯販賣毒品之地點，係在雲林縣一帶，交易方式為透過通訊 軟體聯繫後，以銀行轉帳方式收取購毒款項，是其交易收款 方式與被告所述以現金購買之情不同，且亦難認有何地緣上 之相關性，而無從認有查獲被告之毒品來源。⑶滕○武遭查獲 之販賣大麻時間，僅有於111年8月18日之該次，係早於被告 本案2次販賣大麻予江承哲之時間。惟滕○武於警詢中，業已 否認曾至臺南市○○區○○○公園附近，以埋包方式交付大麻予 買家（本院卷第220頁），且其與「泰王」共同販賣毒品之 收款模式，係向購毒者收取虛擬貨幣，此觀以「泰王」在通 訊軟體Telegram帳號之翻拍畫面，確有記載一律以虛擬貨幣 「Trc20」收款等語即明（本院卷第217頁），而與被告所述 以現金交款之毒品交易模式不符，也不得謂已查獲被告之毒 品來源。 　⒋承上，本件因被告供述而查獲之上開嫌疑人，尚難認係被告 之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免 除其刑規定之適用。 　㈡本案有刑法第59條酌減其刑之適用： 　⒈按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係 屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖 得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限 制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定 刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符； 在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當 ，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性 ，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之 行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒 品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依 所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者 ，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售 過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販 賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直 接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為 吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣 行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種 ，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有 異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒 品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一 律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸 如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等， 屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定 酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍 得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建 議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期 徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數 多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至 於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處 罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑 ，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品 之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規 定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有 第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨 重達20公克以上者）而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒 品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自 由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛 處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態 樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其 所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重 ，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相 當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字 第3591號判決意旨參照）。 　⒉查，本件被告並無販賣毒品之前科，亦無涉犯其他刑事案件 之紀錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參 ，素行尚佳。衡以本案犯罪情節，被告係先後以新臺幣（下 同）5,500元及2,200元之代價，販賣大麻5公克及2公克予江 承哲，其販賣毒品之對象單一，且就販賣之次數、販毒之重 量及金額而言，尚非甚鉅，危害相對較小。又被告於原審供 稱，其與江承哲間透過Telegram之大麻群組認識後，均透過 該通訊軟體互相聯繫，並曾於案發前2、3年與江承哲一同出 遊，彼此知悉對方有吸食大麻，之後因其等原購買大麻之群 組不見，江承哲向其詢問有無其他群組可購買大麻，其乃起 意販賣予江承哲等情（原審卷第75至76頁），此與證人江承 哲於原審審理中證述之情節大致相符（原審卷第106至110頁 ），且從證人江承哲證稱：我會找被告購買大麻，是因為出 遊後，知道被告有在抽，就問問看他有沒有；我在問被告之 前，有先問其他有施用的人，手邊有無多的給我等語（原審 卷第106至110頁），亦足見被告與江承哲間，係因在通訊軟 體結識後，知悉彼此有施用大麻之習慣，江承哲乃在有購買 大麻之需求時，向被告詢問並購買，屬於施用毒品者間互通 有無之販賣行為，其犯罪情節遠輕於大盤毒梟或中小盤商。 又斟酌被告曾至警局檢舉其在Telegram「埋包專區臺灣」群 組向「泰王」購買毒品之情，雖未因此查獲其毒品來源，仍 令警方得以查悉詹○治、呂政旻及滕○武等人之販毒嫌疑，此 業敘明如前，對於國家極力阻斷毒品流通之誡命及查緝作為 ，有所助益，亦彰顯其悔改認錯之意。復參以檢察官於本院 審理中就科刑範圍表示：本件被告販賣對象為同一人，數量 有限，請審酌個案合理性及人權保障之問題，依刑法第59條 予以減輕等語（本院卷第250頁）。是以，本院依被告之主 觀惡性及客觀犯罪情節以觀，認本件在別無其他法定減輕其 刑事由之情形下，被告如須與前述惡性及情節重大之大盤或 中小盤販毒者，一律依販賣第二級毒品罪最輕法定刑「10年 以上有期徒刑」科刑，顯然情輕法重，而有過苛之虞，基於 罪刑相當原則、比例原則及平等原則，爰依刑法第59條規定 酌減其刑。　　 四、撤銷原判決之理由： 　㈠原判決以被告販賣第二級毒品，事證明確，予以論罪科刑， 雖非無見。然被告上訴後已坦承犯行，且衡酌憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨，本件應有刑法第59條酌減其刑規 定之適用，原判決未及審酌上情，致其量刑尚有未洽。被告 上訴指摘本件有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除 其刑規定適用之部分，雖無理由，然原判決仍有未依刑法第 59條酌減其刑之量刑違誤，被告上訴請求撤銷改判較輕之刑 ，為有理由，應就原判決關於量刑部分（含各罪宣告刑及定 應執行刑）撤銷改判。 　㈡本院審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國 家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品大麻，助長濫用毒 品風氣，危害社會治安，所為實不足取。惟念被告並無前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行堪稱良好 ；又考量其於本院審理中業已坦認犯行，犯後態度尚可；再 衡酌其販賣對象為同1人，各次販賣毒品之價格及重量非鉅 等犯罪情節；另慮及其事後至警局檢舉其販入毒品之群組， 雖未因此查獲毒品來源，仍有查知其他嫌疑人，對警方追緝 毒品交易有所助益，亦可見其悔悟之心。酌以其犯罪之動機 、手段、對法益造成侵害之程度，兼衡其於本院審理時自承 大學畢業之教育程度，未婚、與父母及胞姐同住、從事技術 員工作、需負擔房貸之家庭經濟與生活狀況（本院卷第250 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另審酌 被告所犯上開2罪，罪質相同，犯罪時間接近，販賣價格不 高，販賣對象僅1人等情，定應執行刑如主文第2項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第373條，判決如主文。 本案經檢察官吳坤城提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　吳錦佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高曉涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-10-30

TNHM-113-上訴-1402-20241030-1

訴
臺灣彰化地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第659號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 詹子儀 指定辯護人 張家萍律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度少連偵字第188號、第179號），本院判決如下： 主 文 詹子儀成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑捌年 。扣案之手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、詹子儀（原名：詹緁語）、詹○瑋(未滿18歲，姓名年籍資料 詳卷，所為販賣毒品非行由本院少年法庭審理中)均明知愷 他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，先由購毒者謝承穎於民國112年6月 23日或24日，詢問少年詹○瑋購買愷他命事宜後，再由少年 詹○瑋提供詹子儀之聯絡方式予謝承穎，謝承穎即與詹子儀 約定購買愷他命香菸2支，價格為新臺幣(下同)3,500元，交 易地點為彰化縣鹿港鎮某倉庫（地址詳卷），詹子儀即於同 日晚上某時許，駕車搭載詹○瑋至該處，由詹子儀交付愷他 命香菸2支予謝承穎，並向謝承穎收取3,500元購毒款項以牟 利。嗣經謝承穎因另案轉讓偽藥予少年施○淋為警查獲，並 經警於112年6月26日凌晨0時16分許扣得前開所購買剩餘之 愷他命香菸1支（送驗結果含有第三級毒品愷他命成分）， 復經警於112年9月12日上午10時許，持本院核發之搜索票至 詹子儀位在台中市○○區○路○○街0號2樓之5（Ｂ室）租屋處執 行搜索，扣得詹子儀所有之手機1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張），而悉上情。 二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 一、證據能力： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之 人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法 律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（ 最高法院94年度台上字第948號判決可資參照）。被告之辯 護人於本院程序中爭執證人謝承穎、詹○瑋、施○淋警詢筆錄 之證據能力，經查上開證人之警詢筆錄，係屬審判外之陳述 ，與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴 訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為 本案證明被告有罪之證據，是前開證人於警詢中之陳述自不 具有證據能力。 ㈡被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告 被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關 陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳 喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性 質，依刑事訴訟法第186 條第1 項規定，除有法律上不得令 其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得 作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外 之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為 之陳述，均無須具結，而於具有同法第159 條之2 規定之「 特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官 偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據 能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中， 未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要 性」時，本於刑事訴訟法第159 條之2 同一法理，即非不得 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需 要，以符立法本旨（最高法院106年度台上字第57號判決要 旨可參）。經查，檢察官訊問共犯詹○瑋，係依法傳喚，並 令其充分陳述，且偵訊筆錄亦交閱覽無訛始簽名等外部客觀 情況觀察，並無顯不可信之情形，而共犯詹○瑋於偵訊中之 陳述，又為證明被告是否涉犯本罪所必要。從而，共犯詹○ 瑋於偵訊中之陳述，應具有特信性與必要性，而具有證據能 力。 ㈢以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢 察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證 據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予 敘明。 二、訊據被告詹子儀固供承有將愷他命交付予謝承穎，並向其收 取3,500元，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：係謝承 穎請伊向賣家拿毒品，因為謝承穎在鹿港無法去台中，伊剛 好要載弟弟回鹿港，自謝承穎處拿到3,500元後，伊再拿到 台中給賣家，伊僅係幫助施用云云。辯護人則以被告主觀上 並無與「失物招領」之人共同販賣毒品之犯意，被告所為應 僅係幫助施用等語為被告辯護。經查： 　㈠證人謝承穎經由證人施○淋之介紹而認識少年詹○瑋，進而取 得被告詹子儀之聯絡方式後，由證人謝承穎與被告於112年6 月23日或24日確認購買2支愷他命香菸及價格3,500元，並約 定交易地點後，再於同日晚上某時許，被告駕車搭載少年詹 ○瑋至彰化縣鹿港鎮某倉庫（詳卷），由被告將2支愷他命香 菸交付與證人謝承穎，並自證人謝承穎處收取3,500元等情 ，業據證人即購毒者謝承穎於偵訊及本院審理中均證述明確 （見他卷第113至115頁，本院卷第151至159、165至167頁） ，並有證人施○淋於偵訊中之證述、證人詹○瑋於偵訊及本院 審理中之證述（見他卷第109至111頁，少連偵字第179號卷 第169至171頁，本院卷第160至165頁）在卷可稽，復有通聯 調閱查詢單、鹿港分局鹿港派出所扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據及照片、衛生福利部草屯療養院112年7月 14日草療鑑字第1120700156號鑑驗書、本院搜索票、彰化縣 警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、搜索現場照片等（見他卷第61至63、75至83頁，少連 偵字第188號卷第51、61至67、97至101頁）附卷可佐；此外 ，尚有扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張） 可資佐證。是此部分之事實，堪以認定。 　㈡至被告雖以前開情詞置辯，惟查：　 　　⒈按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒 品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內 容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視 被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立 於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易， 抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受 買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付 毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者 與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上 游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行 為。是以毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而 向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代 為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品 罪（最高法院111年度台上字第4861號判決參照）。且販 賣毒品者，除自行製造毒品者外，必然有其購買毒品之來 源，而均必有向上游購買、調貨之行為。故自非行為人得 舉證其有向上游調貨之行為，即可謂其僅係代吸毒者購買 之幫助施用，而非販賣毒品。苟若行為人有意切斷其毒品 來源與向其購買毒品下游間之聯繫，而使自己得作為交易 必要之聯繫管道，即已享有藉此維繫自身與買方交易毒品 之特殊地位，並得藉此維持向買方購毒之適當規模，創造 與下游購毒者間之交易資訊落差優勢地位之利益，自得認 其有營利之意圖，並非單純幫助購毒者施用，而係從事販 賣毒品之犯行。查： 　　①被告與少年詹○瑋共同販賣愷他命給謝承穎之事實，業據證 人謝承穎於偵訊中證稱：係在被查獲前3、4天前，由施○ 淋幫其聯絡詹○瑋，然後與詹○瑋互加微信好友，向詹○瑋 表示要購買愷他命，詹○瑋問其要購買多少，後來詹○瑋給 他姐姐詹子儀的微信聯絡方式，其與詹子儀互加好友後， 就跟詹子儀說要香菸，詹子儀就知道其要購買愷他命，並 詢問其要購買多少的量，其表示2支菸的量，詹子儀報價3 ,500元，後來約過1個多小時，詹子儀與詹○瑋開一輛BMW 白色車子到施○淋家的倉庫，由詹子儀將1包愷他命交給其 ，其當場交3,500元給詹子儀等語（見他卷第113至115頁 ）；繼於本院審理中證稱：詹○瑋跟施○淋說他姐姐有在賣 毒品，其經由施○淋得知此事，才詢問詹○瑋，詹○瑋將詹 子儀的聯絡方式給其；後來其有跟詹子儀聯絡，詹子儀有 報價3,500元，但是因為詹子儀在開車，她說她聽不清楚 ，所以其改打詹○瑋的電話，當時詹子儀就在詹○瑋旁邊， 她也有講話，而其詹○瑋聯絡時，詹○瑋有向詹子儀確認價 格，也是表示3,500元，其表示要購買後，詹○瑋就說他姐 姐要先回去跟人家拿貨，可能會晚點到，其等就約在施○ 淋家的工廠等待；大概等了3小時左右，詹子儀跟詹○瑋就 一起開車來，還有另外兩個人其不清楚，詹子儀跟詹○瑋 都有下車，係由詹子儀將愷他命交給其，愷他命係用夾鏈 袋裝的，其將3,500元交給詹子儀；其不知道他們要跟何 人拿貨，也不知道是不是向「失物招領」之人拿毒品，交 易當天詹子儀係有給其一個她表示賣家之人的微信聯絡方 式，其有跟對方傳訊息，沒有見到人，有問對方價格，對 方也是說3,500元，也有說把錢交給詹子儀，之前沒有提 到這部分，係因為其忘記有這個賣家，且交易完成後就將 他的聯絡方式刪除，其只記得實際見到面的人而已，而且 交易愷他命的數量及金額3,500元主要還是跟詹子儀聯繫 等語（見本院卷第151至159、165至167頁）明確。堪認係 證人謝承穎與被告及共犯詹○瑋聯繫購買毒品事宜，並由 被告、共犯詹○瑋向證人謝承穎報價，其後雙方約定交易 地點後，由被告將愷他命交付予證人謝承穎，並自謝承穎 處收取3,500元甚明。至被告雖稱係幫助施用，然證人謝 承穎根本不知道被告的毒品上游是何人，其所認知交易之 過程均係與被告接洽，所以才在警詢、偵訊中沒有提到交 易當天被告有提供一個所謂賣家的微信帳號等情，亦據證 人謝承穎前開證述明確。從而，證人謝承穎所認知之對象 及管道自始均是被告，交易毒品之數量、價格亦均是與被 告洽談，交易之時間、地點也都是與被告相約，並係由被 告交付毒品，縱使被告曾經提供所謂賣家之微信帳號予證 人謝承穎，然而該微信帳號仍係由被告所提供，該帳號實 際持有人究係何人，證人謝承穎均無從得知，是被告顯然 已阻隔謝承穎與自己毒品上游接觸，其行為自屬毒品危害 防制條例所規定之販賣行為甚為明確。 　　②證人詹○瑋於偵訊中證稱：112年6月底施○淋詢問其有無Ｋ仔 ，其表示要問看看，就聯繫姐姐詹子儀，詹子儀表示有購 買的管道，後來詹子儀駕車搭載其到台中拿Ｋ仔，對方是 一位年輕男子騎機車過來，詹子儀下車跟他拿愷他命，回 到鹿港跟施○淋拿3500元，然後再將3500元交給賣毒品的 人，都是同一天拿去的，其記得詹子儀沒有獲利等語（見 少連偵字第179號卷第169至171頁）；繼於本院審理中證 稱：施○淋先問其有無取得毒品的管道，因為其曾說過姐 姐詹子儀應該有管道可以拿到愷他命，施○淋就介紹謝承 穎與其認識，謝承穎要買愷他命，詹子儀叫其直接把她的 聯絡方式給謝承穎；而謝承穎與詹子儀聯繫購買毒品事宜 時，其在詹子儀的車上，後來詹子儀有到台中拿取謝承穎 要的毒品，但其不知道對方叫什麼名字，詹子儀拿到毒品 後好像沒有打開，就直接開車拿去鹿港交給謝承穎，謝承 穎將3,500元交給詹子儀；其應該有跟謝承穎先報價3,500 元過，這個也是其問詹子儀的，後來謝承穎有詹子儀的聯 絡方式後，就叫他直接聯繫詹子儀等語（見本院卷第160 至165頁）。是依證人即共犯詹○瑋之證述情節，亦係證稱 證人謝承穎與被告確認購買愷他命之金額、數量後，由被 告將毒品交付予證人謝承穎，及自證人謝承穎處取得購毒 款項3,500元等情，依此情節，乃係販賣毒品之重要核心 內容，揆諸前開說明，要與販賣之要件相符。 　　③從而，被告所為乃係有意切斷其毒品來源與向其購買毒品 下游間之聯繫，而使自己得作為交易必要之聯繫管道，並 非單純幫助購毒者施用，是係從事販賣毒品之犯行，堪可 認定。而其前開所辯，顯無理由，不足採信。 ⒉按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 行為人雖辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際 利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁， 凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供 應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取 差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意 旨參照）。又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱 匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量， 隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來 源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動 調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積 極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與， 確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不 足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第35 57號判決意旨參照）。經查，被告雖稱並未獲得利益，並 以證人詹○瑋之證述為佐；然而，衡諸常情，被告與證人 謝承穎並無特殊情誼，於本案發生前互不相識等情，已據 被告於本院程序中供承在卷（見本院卷第173至174頁）， 倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，親自出面 交付毒品並收取價金，端無自負一切勞費、風險，白白為 證人謝承穎奔走購毒、收款交毒之理，足認被告所為顯係 基於營利之意圖，至屬明確。至證人詹○瑋前開證稱被告 並未獲利部分，應屬迴護被告之詞，不足為採。 三、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而 ，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。 四、論罪科刑： 　㈠是核被告詹子儀所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。 　㈡被告與少年詹○瑋就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，為 共同正犯。 　㈢被告於行為時為成年人，共犯詹○瑋為12歲以上、未滿18歲之 少年，是被告就上開犯行，合於成年人與少年共同犯罪之要 件，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定加重其刑。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧國家杜絕毒品犯罪 之禁令，明知愷他命具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身 心健康，竟為謀己利，販賣愷他命，助長濫用毒品之惡習， 危害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安， 犯罪所生危害程度非輕，並參以被告犯後否認犯行之犯後態 度，以及販賣毒品之數量非鉅、與少年共犯之犯罪參與程度 等情，暨被告自陳係大學在學學歷、家庭經濟狀況為勉持等 （見少連偵字第188號卷第9頁之受詢問人欄所載）一切情狀 ，量處如主文所示之刑。 五、沒收： 　㈠被告為本案犯行所收取之販毒價金為3,500元，為其犯罪所得 ，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 　㈡扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告 所有，且係供本案犯行聯絡所用，業據其供述在卷，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官林家瑜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 刑事第五庭 審判長法官 余仕明 法 官 胡佩芬 法 官 林怡君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 書 記 官 馬竹君 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-10-29

CHDM-113-訴-659-20241029-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1056號 上 訴 人 即 被 告 楊登舜 選任辯護人 洪任鋒律師 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度金訴字第2412號中華民國113年5月29日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11185號、第28472 號、第28673號、第36959號、第43412號、112年度偵緝字第1577 號），就判決刑之部分提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、本案審判範圍之說明： 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決 聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之 前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分 」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯 罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法 院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有 限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、 為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於 下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影 響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知 緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而 不及於其他（最高法院111年度台上字第1542號、111年度台 上字第872號、第879號、111年度台上字第2489號刑事判決 同此意旨）。 二、本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）檢附具體理由提起 上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告及其辯護人 所提刑事上訴理由狀及於本院審理時陳述之上訴範圍，業已 明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳本院卷第21至28及 86頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分 聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑 」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認 定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範 圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。 貳、上訴理由之論斷：　　 一、被告上訴意旨略以： 　㈠被告於偵查及審理中，均就本案各次犯行坦承不諱，足見被 告犯罪後之態度甚佳，完全配合檢警調查，已有悔過之心， 又被告僅係負責倉管之工作，完全聽令於另案被告黃國信之 命令行事，被告根本無從介入實質毒品交易，對於整體犯罪 之支配力甚為低下，且本案毒品販售對象不多，販賣之數量 非鉅，對於社會整體之侵害程度尚非鉅大，被告係因預支薪 水為償還債務而不慎誤入販毒集團，請審酌被告犯罪之動機 及目的僅係為求還債而非牟利，違反義務之程度非深，以及 犯罪所生危害非鉅，犯後態度良好，其犯罪尚堪憫恕等情， 依刑法第59條之規定對被告酌減其刑。 　㈡另本案被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且本案 販售之對象甚少，查獲之數量亦非鉅量，被告目前有正當工 作且與家人同住，已報名大貨車駕訓班，正努力考取大貨車 駕駛執照，希望能獲得專業駕駛執照改善生活，堪信經此偵 審教訓，當知戒慎而無再犯之虞，請重新審酌給予被告緩刑 之機會等語。 　㈢被告之辯護人其後並以陳報狀2份補提被告捐贈收據、在職證 明書及感謝狀等件。　 二、本院查： 　㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之減輕其 刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法 定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之 事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得 為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由 遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其 刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。 本院審酌第三級毒品現於國內流通泛濫，對社會危害既深且 廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告卻仍為本案犯行，助 長毒品流通，其犯罪情節嚴重，客觀上尚無任何情堪憫恕之 處。又被告前揭販賣第三級毒品之犯行，已得依毒品危害防 制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，尚無宣告減輕 後法定最低度刑期猶嫌過重，而有何客觀情狀顯可憫恕之情 輕法重情事，自與刑法第59條酌減其刑規定要件不符而無減 刑寬典之適用。被告上訴請求依刑法第59條之規定對被告酌 減其刑，核屬無據，要無足採。　　 　㈡次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑 法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。而關於緩 刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時， 應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所 謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之 適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護 刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇 ，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相 同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分 別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之 適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第 7994號判決意旨參照）。經查，本院審酌被告乙○○於本案販 毒組織結構係擔任倉管角色，亦屬販賣毒品集團犯罪過程之 重要一環，其參與犯罪組織共同販賣第三級毒品，顯與一般 施毒者因缺錢而轉售微量毒品圖利有別，參酌毒品乃萬惡之 源，不但直接戕害施毒者之身心健康，更間接對國家社會造 成相當嚴重之危害，本件實難認被告有何暫不執行被告刑罰 為適當之情狀，原審認不宜對被告為緩刑之宣告，為本院所 支持，被告上訴請求重新審酌給予被告緩刑之機會，亦屬無 據，同無可取。 　㈢末按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判 決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字 第2294號判決意旨參照）。原審以被告本案犯罪事證明確， 適用相關規定，並審酌被告因有相當經濟壓力，為圖賺取金 錢，明知毒品不得非法販賣，且毒品對於他人身心健康、社 會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易， 仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與本案販毒集團成員分工合 作，分工於集團內擔任前述工作，利用前開方式共同販賣第 三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲機卡西酮之毒品咖 啡包以牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕 害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害 程度非輕，所為實不足取；另考量被告販賣之毒品數量、價 格、共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡被告坦承犯行之犯 後態度、犯罪目的、手段，並就合於輕罪即其等成立參與犯 罪組織罪部分關於自白減輕其刑之事由，而得作為量刑之有 利因子，暨被告於原審審理時自述高職畢業之智識程度，曾 從事工廠、送貨、裝冷氣，月收入3至4萬元，無未成年子女 、無須扶養雙親等家庭經濟生活狀況（見原審卷第357頁） ，量處如原審判決附表一主文欄所示之刑。另審酌被告所犯 數罪，均為販賣第三級毒品犯罪，且均係侵害國家維護國民 健康目的之同一法益，各次犯行之時間，極為接近，因被告 販賣而流入市面之第三級毒品，均數量不多，對國民健康之 危害，尚非至為嚴重，而被告因販賣第三級毒品犯罪之所得 亦不多，犯罪情節非重，基於罪責相當原則，並參酌刑法第 51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且衡 酌被告所犯各罪侵害法益之程度、對侵害法益之加重效應、 時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減 及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社 會之可能性，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑2年， 已詳細敘述理由，顯已斟酌被告犯罪之動機、方法、手段、 犯罪所生危害、犯後坦承犯行之態度、角色、智識程度、生 活狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼 顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無 違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重之裁量權濫用， 核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法，至於 被告之辯護人其後以陳報狀2份補提被告捐贈收據、在職證 明書及感謝狀等件，經本院列入量刑審酌，認尚不足以動搖 原審判決所量刑度，對本院量刑審酌尚不生影響，亦不足以 資為宣告緩刑之依據，縱仍與被告主觀上之期待有所落差， 仍難指原審量刑有何違誤不當之處。 三、綜上所述，被告就原判決之刑提起一部上訴，請求依刑法第 59條之規定酌減其刑，並依刑法第74條規定予以宣告緩刑等 語，主張原判決量刑不當，均為無理由，應予以駁回其上訴 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳儷文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日

2024-10-29

TCHM-113-上訴-1056-20241029-1

重上更二
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 112年度重上更二字第12號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳紹英 選任辯護人 柯志諄律師 蔡健新律師 參 與 人 黃彥芳 劉建中 周春美 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地 方法院107年度訴字第482號，中華民國109年1月21日第一審判決 （起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年偵字第20005、20006、2 0007），提起上訴判決後，經最高法院維持罪刑部分之判決，就 不沒收部分第二次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號4其中新臺幣壹萬玖仟元、附表二編號8 其中新臺幣貳佰貳拾陸萬陸仟元不予沒收部分，均撤銷。 扣案之陳紹英違法行為所得新臺幣貳佰貳拾陸萬陸仟元沒收。 扣案之黃彥芳、劉建中、周春美因劉奕成違法行為而共同無償取 得之所得新臺幣壹萬玖仟元沒收。 理 由 壹、程序部分： 一、本件審理範圍： 本案經原審審理後，認被告陳紹英、劉奕成共同販賣第三級 毒品，各判處原判決主文所示之刑暨分別定應執行刑，另諭 知原判決附表一編號1、3至7所示之物沒收，附表一編號2所 示之物沒收銷燬，並就其附表一編號4其中劉奕成所有之新 臺幣（下同）1萬9,000元、附表二編號8其中陳紹英所有之2 26萬6,000元部分，說明不予沒收之旨。被告及檢察官均不 服提起上訴，經本院前審以109年度上訴字第1222號判決撤 銷原判決關於附表一編號1諭知沒收部分，其他部分上訴駁 回。檢察官不服提起上訴，經最高法院就原判決關於上開1 萬9,000元、226萬6,000元不予沒收部分撤銷發回本院，其 他（罪刑部分）上訴駁回確定。本院前審就上開不予沒收部 分，以110年度上更一字第111號判決駁回檢察官上訴，檢察 官仍不服提起上訴，經最高法院以111年度台上字第791號判 決此部分撤銷，發回本院，是本院審理範圍為原判決關於其 附表一編號4其中1萬9千元、附表二編號8其中226萬6千元之 沒收部分。 二、第三人即劉奕成之繼承人黃彥芳、劉建中、周春美參與本件 沒收程序： 　㈠按刑事訴訟法455條之12第1項、第3項前段規定，財產可能被 沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管 法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有 必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。 　㈡劉奕成於民國113年3月12日死亡，有長庚醫療財團法人林口 長庚醫院開立之死亡證明書在卷可稽（見本院第237頁）， 其已非原判決附表一編號4其中1萬9千元之所有人，自非本 案沒收程序之訴訟主體，而第三人黃彥芳、劉建中、周春美 均為劉奕成之繼承人，其等雖未申報繼承劉奕成之遺產，然 亦未辦理拋棄繼承，有財政部北區國稅局113年6月26日北區 國稅中壢營字第1132515009號函及本院公務電話查詢紀錄表 可查（見本院卷第291、299頁）。是第三人即繼承人黃彥芳 、劉建中、周春美共同繼承上開1萬9,000元，其等此部分財 產依法有被沒收之可能，為刑事訴訟法第455條之12第1項所 稱「財產可能被沒收之第三人」，而均未聲請參與本案沒收 程序，復未向本院或檢察官陳明對於沒收其財產不提出異議 ，本院依職權裁定命其等參與本案沒收程序，合先說明。 貳、原判決關於不予沒收其附表一編號4其中1萬9,000元、附表 二編號8其中226萬6,000元部分撤銷之理由：　　 一、按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以 證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益 ，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收 規定。依其立法說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集 團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本 次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之 財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱 耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生 犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品 防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指 就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明， 而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自 特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查 獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不 明之不法財產時，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直 接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財 產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。換言 之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯 行，只要有一定事證足認不明財產是為了或產自某尚未具體 、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案 犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同。至於立 法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律 用語，法院就不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參 酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被 告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀 情狀，以及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明 財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收 入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋 ，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。 二、經查：　　 ㈠劉奕成於調詢及檢察官訊問時供證：我與陳紹英除已判決確 定之2次共同販賣第三級毒品愷他命犯行外，自105年2、3月 間起即有多次販賣愷他命之行為，遭查扣之現金中約不到2 萬元是販賣愷他命之收益等語（見偵12639卷第12頁背面、4 3頁背面），於原審審理時供承：我販賣愷他命之所得有2萬 1,000元等語（見原審卷二第79頁）。陳紹英則於調詢時供 述：我自105年2月開始，每天大約販賣50至60公克愷他命， 每日營業額3萬元左右，被查扣的毒品旁放置的30萬元是販 賣毒品所得，保險箱內查獲的519萬9,000元部分是我的，部 分是我太太的錢，我皮包內的6萬7,000元是別人還我的錢等 語（見原審卷一第90至91頁），於偵訊時則進一步陳述：我 供貨給劉奕成販賣愷他命，每天固定給他10大包及10小包愷 他命，1大包2,000元他抽2,00元，1小包1,000元他抽100元 ，他每天會跟我結帳，如果當天沒有賣完，也會把剩下的毒 品還我，106年3月27日11時18分通訊監察譯文內容，印象中 是我叫劉奕成幫我送愷他命給客人，扣案的現金中有200多 萬元是我的，是我用150萬元做為成本，再販賣毒品賺回來 的，其他則是我太太的等語（見偵12637卷第22至23頁、偵2 0007卷第56、58頁），已見劉奕成、陳紹英就已判決確定之 2次共同販賣第三級毒品愷他命犯行外，自白另有其他販賣 毒品犯行，且分別為警查扣之2萬1,000元（其中2,000元業 經原審宣告沒收）、200餘萬元，各係其等販賣毒品之所得 等情，核與卷附之通訊監察錄音譯文相符（見偵20007卷第6 0頁）。　 　㈡再證人即調查員楊千林於原審審理時證稱：在通訊監察期間 ，劉奕成負責的客人超過百位，1公克賣1,000元，1公斤就 是100萬元，即使通訊監察時知道他們現在在販賣，但他們 跟買家約定地點、時間、大包、小包都難以固定，劉奕成、 陳紹英2人在調詢時就販毒所得金額也反覆不一，陳紹英最 後只承認30萬元是販毒所得，到偵訊時才承認是200多萬， 但監聽過程，從他們的交易習慣及販賣數量推估，他們還是 避重就輕，承認的金額，跟實際的販毒所得有落差等語（見 原審卷二第68、71至73頁），與劉奕成、陳紹英上開自白均 無予盾，足為其等2人除前開2次販賣愷他命犯行外，另有其 他販賣毒品犯行而獲利之補強證據。陳紹英於原審審理時固 以：其於製作調詢筆錄後，調查官說其僅有30萬元販毒所得 一事，不會被檢察官採信，故於偵訊時改口稱是200餘萬元 等語為辯（見原審卷一第62頁背面），然其於偵查中之自白 ，既非出於檢察官之非法取供，不影響其自白之任意性，且 有上開通訊監察譯文及證人證述可資補強自白之真實性，其 此部分所執，不足為據。 　㈢是核諸劉奕成、陳紹英上開自白、證人楊千林之證述及通訊 監察譯文等客觀證據，並綜觀其等2人之犯罪行為及方式、 均自陳無業之經濟狀況（見偵12637卷第6、31頁），上開原 判決關於其附表一編號4其中1萬9千元、附表二編號8其中22 6萬6千元，均足認係劉奕成、陳紹英所犯毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品之罪，取自其他違法行為所得者 。至本案已有上開證據資料為證，與憲法法庭113年度憲判 字第1號之要旨無違，陳紹英之辯護人以：本案僅以劉奕成 、陳紹英或其等配偶無法證明上開財產之合法來源，遽為認 定上開犯罪所得云云，容有誤會。　 　㈣陳紹英於原審審理時，固翻稱：上開扣案之金額，係其配偶 劉慧玲所有云云。然陳紹英之妻劉慧玲除於104年間自御登 國際股份有限公司領取薪資所得6,525元外，自103年至106 年間，無其他薪資、利息或執行業務所得（見本院上更一卷 329至336頁），其雖於本院審理時證稱：上開226萬6,000元 是要給付我從事水產批發的「貨款」，我經由朋友介紹，以 團購方式從事水產批發，由我直接向貨主下單，再由貨主直 接出貨予客戶，每月營業額有時高達400萬元，但沒有留存 任何訂貨、出貨或收付款之資料等語（見本院卷第216、219 至220頁），但與其於本院前審審理時所稱：其「跟別人批 東西回來賣」（見本院上更一卷399頁）之經營方式不符， 又與陳紹英於原審審理時所稱：該226萬6,000元是其與劉慧 英自10幾歲開始工作的「存款」有違（見原審卷一第62頁） ，復衡諸劉慧英若果有透過朋友從事水產批發，又向特定之 貨主訂購，金額龐大，縱已時隔多年，仍非無法提出相關資 料，詎無法提出相關資料以供查證，更顯其所證各節、陳紹 英事後翻稱係劉慧英所有云云，均無以憑採。另觀之劉奕成 於調詢、偵查及原審審理時一致供述原判決附表一編號4其 中1萬9,000元，為其與陳紹英共同販賣毒品所得，於相隔4 年後始翻稱係黃彥芳所有（見本院上更一卷第205頁），其 真實性已顯有可疑，且其於本院前審審理時僅泛稱：該1萬9 ,000元係其自金融機構提領，以供出國及理財規劃云云（見 本院上更一卷第400頁），惟並未提出相關事證以供查證， 尤不足以推翻本院前開該1萬9,000元係劉奕成其他違法行為 所得之認定。　 三、原審以：本案除劉奕成、陳紹英自白外，並無證據證明其附 表一編號4其中1萬9千元、附表二編號8其中226萬6千元，與 販賣毒品有關，就此部分不予宣告沒收，固非無見。然犯罪 所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並 不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足 ，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。本案除陳紹英、劉 奕成自白外，尚有證人楊千林之證述及通訊監察譯文等客觀 證據，已足為上開金額分別為劉奕成、陳紹英其他違法行為 所得之認定，業據本院說明於前，原審未就此部對陳紹英宣 告沒收，亦未及沒收參與人黃彥芳、劉建中、周春美因劉奕 成違法行為而取得之所得，均有未恰。檢察官上訴指摘原判 決未宣告沒收陳紹英此部分違法所得，為有理由，且原判決 既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷， 改諭知陳紹英扣案之違法行為所得226萬6,000元；參與人黃 彥芳、劉建中、周春美扣案之因劉奕成違法行為而共同無償 取得之所得1萬9,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第 3項規定沒收之。 四、陳紹英、參與人黃彥芳、劉建中、周春美均經合法傳喚，無 正當理由不到庭，爰依法不待其等陳述，逕為一造辯論判決 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第455條之12第1項、第3項、第371條，判決如主 文。 本案經檢察官賴穎穎提起公訴及上訴，檢察官曾文鐘、黃和村到 庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 刑事第十四庭 審判長法　官 王屏夏 法　官 楊明佳 法　官 潘怡華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-29

TPHM-112-重上更二-12-20241029-2

1
1718192021
所有判決書專欄文章關於 Know99

本網站部分內容為 AI 生成，僅供參考。請勿將其視為法律建議。

聯絡我們：[email protected]

© 2025 Know99. All rights reserved.