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侵訴
臺灣臺中地方法院

妨害性自主罪等

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度侵訴字第231號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 AB000-A112448A（真實姓名、年籍均詳卷） 選任辯護人 凃國慶律師 訴訟參與人 AB000-A112448（真實姓名、年籍均詳卷） 上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第45959號），本院判決如下： 　　主　　文 AB000-A112448A犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。 其餘被訴部分(即起訴書犯罪事實欄一、㈡)無罪。 　　犯罪事實 一、代號AB000-A112448A（真實姓名、年籍均詳卷，下稱A男） 與代號AB000-A112448號之成年女子（真實姓名、年籍均詳 卷，下稱甲 ）為同事。A男於民國112年7月27日下午3時40 分許，在○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○地磅站（下稱本案 地磅站），見辦公室內僅有其與甲 2人，竟意圖性騷擾，利 用雙方在相鄰座位時，趁甲 不及抗拒之際，徒手抓摸甲 之 胸部1次，甲 受到驚嚇立刻站起離開座位，對被告喝斥稱「 你吃錯藥了嗎」、「你怎麼可以這樣」，嗣甲 為完成其正 在處理之工作，返回座位坐下，A男竟為滿足自己之性慾， 將原先性騷擾之犯意提升為強制猥褻之犯意，不顧甲 已以 言語、肢體表示拒絕，以右手摟住甲 肩膀，再以左手抓揉 甲 胸部，以此違反甲 意願之方式，對甲 強制猥褻1次得逞 。 二、案經甲 訴由國道公路警察局第三公路警察大隊報告臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　 　　理　　由 甲、有罪部分 壹、程序部分 一、被告於警詢之供述具有任意性： 　㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制， 係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白 之真實性。又被告或共同被告非任意性之自白，係指實施刑 事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必 須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓 制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院109年度 台上字第2079號判決意旨參照）。 　㈡辯護人固主張警詢之警員有誘導被告要照警員在車上告知之 內容為陳述，警詢問話記載與被告真意不符，警員未理會仍 照記，並有5位以上員警圍上來，使被告心生畏懼而不敢再 要求更正筆錄，且該警詢筆錄是員警隔日才到被告家中叫被 告簽名，是被告沒有辦法看清楚內容才簽名等語（見本院侵 訴卷第56頁、第57頁）。惟經本院勘驗警詢錄影結果，員警 詢問過程採一問一答方式進行，語氣平和，而被告於過程中 精神狀況正常，神態自然，且均能針對問題自主、清楚回答 ，被告於警詢過程更有數次笑著回答問題，甚至糾正員警之 說法，且員警有依照被告所述記載，有本院勘驗筆錄在卷可 參，辯護人主張被告完全依照警方誘導回答、未理會被告回 答逕自記載之情形，並無憑據。另經勘驗結果，警方於筆錄 製作結束時亦有告知被告時間及讓被告看完再簽名捺印，辯 護人空言泛稱被告心生畏懼不敢要求更正筆錄、被告沒看清 楚筆錄內容才簽名等語，並無實據，難以憑採。 　㈢綜上，被告於112年7月28日警詢之陳述，當具有任意性，依 刑事訴訟法第156條第1項之規定，得作為認定事實之證據。 二、本判決下列所引用其他之各該被告以外審判外之陳述，檢察 官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且迄 至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於卷內所存經本院 引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關 連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實之理由及證據 　　訊據被告固不否認於上開時間、地點與告訴人在本案地磅站 辦公室內鄰坐之事實，惟否認有何性騷擾、強制猥褻之犯行 ，於本院113年1月30日準備程序辯稱：我跟告訴人鄰坐，不 小心接觸到告訴人腰間肉等語，又於本院113年3月12日準備 程序辯稱：我是摸告訴人腋下，我警詢時說摸告訴人胸部， 以我的認知，人體的上半部都是胸部，我沒有碰觸告訴人乳 房、性器官，我沒有犯罪意圖等語（見本院侵訴卷第53頁、 第131頁）。辯護人之辯護意旨為：①被告第1次是不小心觸 摸到告訴人的腰間肉或腋下，未伴隨相當時間之延續，無法 以強制猥褻罪名相繩，第2次並沒有碰到告訴人。②可能涉犯 性騷擾部分，告訴人沒有在6個月內提告，應認已經超過告 訴期間，又告訴人所述被告碰觸到她的外部衣服，沒有伸進 去裡面碰觸到皮膚，性騷擾罪應該是要碰觸到臀部、胸部或 其他身體隱私部位之皮膚，如擴張到外衣都包含，有違刑法 謙抑思想等語(見本院侵訴卷第168頁、第247頁至第249頁) 。經查： 　㈠被告於上開時間、地點鄰座在告訴人旁，且有觸碰告訴人之 事實，經證人即告訴人證述在卷（見偵卷第31頁至第33頁， 本院侵訴卷第211頁至第237頁），並有性侵害案件代號與真 實姓名對照表、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊受（處） 理案件證明單各1份在卷可稽（見偵卷不公開卷第3頁、第11 頁、第31頁），且為被告所不爭執，是此部分事實，堪以認 定。 　㈡告訴人歷次證述如下： 　⒈於偵訊時具結證稱：112年7月27日下午3時40分許，被告來值 班，他坐在我位子左邊，我負責資料處理，被告右手摟住我 的肩，同時左手抓我胸部，我跳開，跟被告說「你吃錯藥了 嗎，你在幹嘛」。因為我要收拾東西，還沒收拾完，所以坐 下來繼續收拾，被告又右手摟住我肩，一樣用左手抓，而且 力度變更大，我第2次整個跳開去打開辦公室的門，但出去 是高速公路，沒有地方逃，而且手機、鑰匙都在桌子那邊， 我只好再走回辦公室，整個辦公室只有我跟被告2個人，被 告走到門邊把門轉動鎖上，我跟被告說你讓我走，剛好家具 公司打給我，我有接，我也讓被告看我手機是家具行電話， 但我無法跟家具行說什麼，被告還對我說「大姊讓我抱1次 就好」，我覺得我不應該刺激被告，就安撫被告，被告情緒 下來後，幫我收拾筆電，後來我就離開等語(偵卷第31頁、 第32頁)。 　⒉於本院審理時具結證稱：我跟被告是同事，我是固定班，被 告輪班，我跟被告重疊上班時間時，地磅站內沒有其他同事 在上班，案發當日下午3點多，我要調配班表，被告坐在我 左手邊，我坐下來處理資料的時候，被告就從我左邊伸出手 抓我的左胸，我當下受到驚嚇，跳起來說你怎麼可以這樣， 這樣子不對啊，你是吃錯藥嗎？因為我正在處理資料，我就 先坐下來把資料存檔，想趕快離開，結果被告又來第2次， 被告坐著右手摟著我的肩，然後左手握著、抓揉一下、抓揉 一下我的胸部，就是胸罩的部位，我跳起來，往外跑出去門 外，但我發現沒有拿鑰匙跟手機，也沒辦法在高速公路上求 救，所以又返回，被告就把門反鎖。我當下先壓抑自己的情 緒，我不敢刺激被告，我用教導的方式跟他說你這樣是不對 的，你怎麼可以做出這種事情，後來幫我搬家的家具行打電 話給我，我就跟被告說我要回去了，被告有幫我收拾，他還 跟我說「大姊最後一次，我抱一次就好了，可以嗎？」我說 絕對不行，我就離開，回到家後報警等語（見本院侵訴卷第 216頁至第237頁）。 　⒊告訴人歷次證述，就被告於上開時間先伸手抓摸告訴人胸部 ，告訴人閃躲並出言表示拒絕後，被告未理會，仍再伸手抓 揉告訴人胸部等主要情節，所述前後相符，並無矛盾，如非 親身經歷而記憶深刻之事，應難憑空杜撰並為如此一致之陳 述。 　㈢本案有其他證據足以佐證告訴人之證述：　　 　⒈被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符， 然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，能予保障其陳述之憑 信性者，即足當之(最高法院113年度台上字第3994號判決意 旨參照)。 　⒉經本院勘驗案發當時本案地磅站辦公室監視器影像結果，於1 12年7月27日下午3時49分，告訴人打開門，被告站在門口看 著告訴人，告訴人走至室外，被告以右手抓住門邊，告訴人 隨即又走回辦公室內，全程看著手中文夾內資料。被告將門 關上後，持續靠近告訴人，告訴人走離原處等情，有本院勘 驗筆錄及擷圖存卷可參(見本院侵訴卷第164頁、第165頁)。 又告訴人證稱，其與含被告在內之輪班男同事關係像朋友， 會互相幫忙，且於上班時間也會聊天等語(見本院侵訴卷第2 15頁、第227頁)，被告亦自陳與告訴人沒有仇恨、糾紛等語 (見本院侵訴卷第158頁)，足見被告與告訴人之間相處應屬 和睦，如無相當突發情事，告訴人當不至於上班時間突然打 開辦公室門走到室外，甚且返回辦公室時，全程盯著手中資 料，與門邊之被告毫無互動，告訴人之上開舉動，皆與遭強 制猥褻、性交之被害人通常不願再與加害人獨處、避免自身 再次受害之常情吻合，應足佐證告訴人之證述非虛。 　⒊另被告於警詢時曾自承：我有用手摸告訴人胸部1下，是抓到 馬上就放掉了，告訴人說「不要碰我」，就離開她的座位， 我還有意圖要摸她，後來告訴人有去開門，後來我關門上鎖 ，告訴人開始敘述人生經歷，叫我冷靜，大概4點左右，告 訴人有跟裝潢的人通電話，告訴人說家裡裝潢公司要來，她 就回去了。那天告訴人是穿平口，外面搭小披肩，這裡裸空 (手比胸前)，我那時候有點把持不住，所以才摸告訴人，就 是有點遐想，一時性的衝動等語(見本院侵訴卷第119頁至第 130頁、第155頁至第164頁)；且於偵訊時亦自承有碰觸告訴 人胸部1次等語(見偵卷第40頁)。參諸趨吉避凶之人性，面 對不利之指訴，倘非事實，衡情當不致違心附和，是若被告 未曾觸摸告訴人胸部，其何以於警詢、偵訊自承如前？況且 於偵訊時更有選任辯護人在場陪同，足以維護其權益，其仍 為前開供述，益徵其前開坦承之陳述係出於任意性且具真實 性。至於被告雖於警詢時稱其第1次係以右手摸告訴人右胸 等語，惟與告訴人歷次均證述被告係以左手摸其左邊胸部等 語不同，參以當時被告坐在告訴人之左側，依常理，其需將 告訴人整個人摟住才有可能以右手觸摸到告訴人右胸，又依 告訴人所陳被告體重大於100公斤，如告訴人整個被摟住， 應難以於遭抓摸胸部後立刻跳開，是自以告訴人所述始符合 事理，併此敘明。 　⒋此外，被告於案發後112年7月27日下午8時25分、9時29分許 、翌(28)日上午10時36分許，接連傳送通訊軟體LINE訊息予 告訴人稱：「大姐，對不起」、「大姐 我做錯了，誠懇跟 妳道歉。我自己檢討，不應該亂想有的沒的」、「大姐想跟 你談談。很抱歉，我自己也後悔」等語，且自112年7月27日 下午7時39分許至翌(28)日上午10時54分許期間，撥打共8通 LINE語音通話予告訴人等情，有對話紀錄存卷可憑（見本院 侵訴卷第65頁至第67頁）。觀諸上開對話內容及通話紀錄， 被告於案發後不停向告訴人道歉，表示很後悔等情，衡情倘 被告未對告訴人為任何超出一般人可忍受範圍、侵害程度不 輕之非禮舉動，當無須主動向告訴人道歉，甚且因未獲告訴 人回覆而多次去電之理，益徵被告於告訴人回應前感到惴惴 不安，急切欲取得告訴人原諒，倘非確有告訴人所指之犯行 ，被告於案發後豈會有上述舉動及反應。是被告於警詢、偵 訊之前開供述，及案發後傳送之上開訊息、撥打電話之行為 ，自足資為告訴人所為不利被告證述之佐據。 　⒌綜合上開事證，被告利用與告訴人座位相鄰之機會，先徒手 抓摸告訴人之胸部，經告訴人跳開離開座位，且出言制止， 待告訴人返回座位後，被告不顧告訴人已以言語、肢體表示 拒絕，仍以右手摟住告訴人右肩，再次出手抓揉告訴人之胸 部等事實，堪以認定。 　㈣被告係基於提升之強制猥褻犯意，違反告訴人意願為猥褻犯 行： 　⑴按強制猥褻罪所稱強制手段，乃指以該罪名所列舉之強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術，或其他一切違反被害人意願之方法， 妨害被害人之意思自由者而言。性騷擾防治法第25條第1項 所規定之性騷擾罪，則係行為人對於被害人之身體為偷襲式 、短暫性、有性暗示之不當騷擾行為之謂。究其二罪之侵害 法益，強制猥褻罪乃侵害、壓制被害人性意思形成、決定之 自由；至乘人不及抗拒而性騷擾罪，則僅破壞被害人所享與 性或性別有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。觀其犯罪手段 ，強制猥褻罪與性騷擾罪雖均違反被害人意願，但前者已影 響被害人性意思形成與決定之自由；後者則係於被害人不及 抗拒之際，出其不意乘隙偷襲而為性關聯騷擾行為，二者保 護法益及規範犯行手段各異其旨（最高法院113年度台上字 第244號判決意旨參照）。 　⑵本案案發經過，係被告利用與告訴人座位相鄰之機會，先乘 告訴人不及抗拒之際，徒手抓摸告訴人之胸部，經告訴人跳 開離開座位，且出言制止，待告訴人返回座位後，被告不顧 告訴人已以言語、肢體表示拒絕，仍以右手摟住告訴人右肩 ，再次出手抓揉告訴人之胸部。是被告第1次觸摸告訴人胸 部之行為，時間甚為短暫，且告訴人係於遭觸摸後始加以反 應，並以言詞制止被告，則此部分應屬乘告訴人不及抗拒之 際，對告訴人之胸部為偷襲式、短暫性之性騷擾行為；另被 告經告訴人明確拒絕後，仍違反告訴人之意願，以右手摟住 告訴人右肩，再次出手抓揉告訴人之胸部，係已經侵害、壓 抑甲 之性意思形成與決定之自由，且屬客觀上足以引起一 般人性慾，主觀上亦可滿足被告性慾程度，被告主觀上之犯 意已自性騷擾提升至強制猥褻甚明，應認被告此部分行為係 以其他違反告訴人意願之方法，對告訴人為猥褻行為。 　㈤被告辯解及辯護人辯護不可採之理由： 　⒈被告、辯護人均稱被告並未碰觸到告訴人之乳房等語，惟業 據本院論證如前，況且被告先稱係觸摸到告訴人腰間肉，嗣 後改稱摸到腋下，已明顯前後不一，其又稱於警詢時所說的 觸摸「胸部」係泛稱人體上半部等語，更屬無稽，顯然係犯 後矯飾之詞，要無可採。 　⒉辯護人另主張被告觸摸到告訴人未伴有相當時間之延續而無 法以強制猥褻罪名相繩等語，然揆諸前開裁判意旨與本案情 節，被告第2次抓揉告訴人胸部之行為，乃違反告訴人意願 ，並侵害、壓制被害人性意思形成、決定之自由，應該當強 制猥褻之要件，辯護人以前詞為被告置辯，核屬無據。另告 訴人於112年7月28日警詢、112年10月23日偵訊均已表明告 訴之意(見偵卷第24頁、第32頁)，辯護人稱告訴人未於6個 月內提告性騷擾而超過告訴期間，要與客觀事證不符。再辯 護人稱依告訴人所陳，被告沒有伸手碰觸到告訴人皮膚，而 不該當性騷擾等語，惟依告訴人之陳述，被告係隔著衣服抓 摸其胸部部位，自該當觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之 行為甚明，辯護人所稱需要碰觸到皮膚始該當性騷擾，乃自 行添加法文所無之要件而砌詞強辯，自不足採。 　㈥綜上，被告所辯顯屬事後卸責之詞，無可採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意， 原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行 犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降 低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯 意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別 該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除 另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍 應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準， 惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評 價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低 而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從 舊犯意（最高法院111年度台上字第523號判決意旨參照）。 查被告先乘告訴人不及抗拒之際，對告訴人為短暫抓摸胸部 之行為，經告訴人以閃躲之行為及言詞明確表示反對之意後 ，被告違反告訴人之意願，以手摟按住告訴人之肩膀再以手 抓揉告訴人胸部，觀察被告整體行為歷程，從完成性騷擾行 為後，再從性騷擾行為進階至強制猥褻行為，犯罪行為時間 接近，且處於同一空間，被告應係從性騷擾犯意提升為強制 猥褻犯意，其性騷擾行為及強制猥褻行為，其犯意提升之前 、後二階段行為，應整體評價為一罪，依重行為吸收輕行為 之法理，應以提升後之新犯意處斷。起訴意旨認被告第1次 抓摸告訴人胸部為強制猥褻行為，應有誤會。是核被告所為 ，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。 　㈡辯護人雖稱被告有刑法第59條規定之顯可憫恕的減刑事由等 語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以 為判斷。查被告為具有正常智識之成年人，本應明暸人際相 處分際所在，竟對告訴人為性騷擾行為，且經告訴人制止， 仍罔顧告訴人意願而為強制猥褻行為，造成告訴人身心受創 且蒙受陰影，其犯罪之情狀，無何特殊之原因與環境，在客 觀上有何足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶 嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告對告訴人為上開犯行， 顯然欠缺尊重他人身體自主權利之觀念，致告訴人蒙受身心 之痛苦，所為實屬不該；另考量被告犯後始終未能面對己過 ，其犯罪動機、目的、手段，迄今未與告訴人達成和解獲得 告訴人原諒等情節，與告訴人及告訴代理人於審判中表示請 從重量刑之意見（見本院侵訴卷第238頁、第249頁），暨參 以被告無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 參，與被告自陳高中夜校畢業，從事搬運工，需扶養父親與 有身心障礙之母親等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈣辯護人另請求諭知被告緩刑等語（見本院侵訴卷第250頁）。 惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 ，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應 予以宣告緩刑。查被告固未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 前開被告前案紀錄表附卷足憑，然被告未與告訴人成立和解 獲得諒解，又迄於本案終結前未承認自己之過，自難以認為 被告無再犯之虞，而有何暫不執行刑罰為適當之情形，辯護 人請求宣告緩刑，難認有理，附此敘明。 乙、無罪部分 壹、公訴意旨另以(即起訴書犯罪事實一、㈡)：告訴人因被告前 開犯行，打開辦公室房門試圖離去，惟因位處高速公路只得 返回辦公室內，被告竟基於妨害他人行使權利之強制犯意， 先繞著辦公桌椅試圖靠近告訴人，並將辦公室房門關上反鎖 後阻擋於門口，使告訴人暫受拘束無法離去，而以此強暴方 式妨害告訴人身體活動自主決定之權利。其間告訴人以言語 拖延、轉移被告注意力，適告訴人接獲來電，始得以藉故離 開。因認被告此部分涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定。且檢察官就被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪之判決。 參、公訴意旨認被告涉犯刑法第304條第1項之強制罪，係以告訴 人於警詢及偵查中之證述、被告於警詢及偵查中之供述，為 主要論據。 肆、訊據被告固坦承其於告訴人返回辦公室後鎖門之事實，惟否 認有何強制犯行。辯護人之辯護意旨略以：在辦公室裡面的 人還是可以開門，不會構成無法進出的情形，監視器畫面也 沒有看到被告妨礙告訴人進出的狀況等語（見本院侵訴卷第 247頁、第248頁）。經查： 一、按刑法第304條之強制罪，須以強暴、脅迫使人行無義務之 事，或妨害他人行使權利始克成立。而所謂強暴乃逞強施暴 ，即對於他人身體，以有形之實力或暴力加以不法攻擊之謂 ，所謂脅迫，係指威脅逼迫，即以言詞姿態脅迫他人，足使 人心生畏懼而言（最高法院85年度台非字第344號判決意旨 參照）。是刑法所規範者，乃行為人出於強暴、脅迫之手法 ，並妨害他人意思決定自由之行為，故如非出於強暴、脅迫 之方法，雖事實上致他人自由或權利行使有所限制，亦無由 成立該罪。 二、證人即告訴人於審判中證稱：我回到辦公室後，被告把門鎖 上，擋在門前面2、3秒，接著追在我後面走，我就勸導被告 ，當時被告已經離開門邊，剛好家具行打來，被告幫我收東 西，我藉此離開現場。辦公室的門上鎖，裡面的人隨時都可 以打開門鎖，不用使用鑰匙等語(見本院侵訴卷第226頁、第 227頁、第233頁至第235頁)；於偵訊時亦證稱：被告鎖門時 沒有說什麼，當時我可以自己開門，被告沒有阻止我開門等 語（見偵卷第32頁）。是依告訴人前開證述，被告雖將門上 鎖並一度擋在門口，然阻擋行為僅短暫持續2至3秒，且該門 鎖從內可以直接打開，被告於與告訴人處於本案地磅站辦公 室內之過程中，未對告訴人為任何威脅逼迫之言論，復未對 告訴人有施以不法之腕力，尚難認有以強暴、脅迫妨害告訴 人行使權利之情事。另經本院勘驗上開辦公室監視器影像結 果，亦未見被告有以身體阻擋或以其他有形之實力妨害告訴 人離開辦公室之情形。故依前揭事證，雖被告上鎖之行為可 能讓告訴人產生心理壓力，然仍與實施強暴、脅迫手段有別 ，被告所為核與強制罪構成要件尚屬有間。 伍、綜上所述，此部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於 通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之 程度，依卷存事證尚無法使本院就被告被訴強制犯嫌，形成 毫無合理懷疑之心證。從而，揆諸前開規定及說明，應為被 告無罪之諭知。 丙、宣判期日 　　本件原定於113年10月31日（星期四）上午9時28分宣判，惟 因康芮颱風來襲，臺中市停止上班上課，致本院無法依照原 定期日進行宣判，爰延展至次一上班日即113年11月1日（星 期五）上午9時28分宣判，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官丙○○、乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭 審判長　法　官　何紹輔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　蔡有亮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　黃麗竹 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李政鋼 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第224條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

2024-11-01

TCDM-112-侵訴-231-20241101-2

上易
臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1242號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 黃孟杰 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易 字第97號，中華民國113年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺北地方檢察署111年度偵字第18933號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本件經本院審理結果，認第一審判決對被告黃孟杰為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 據及理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：依證人即被害人周雅琪之證詞，可見 被告確有以欲安裝針孔攝影機等行為取信被害人，並向被害 人收取相關費用，且被告曾於偵查階段自白犯罪，據此請求 撤銷原判決，另為適法之判決云云。 三、經查，原判決以證人即被害人於原審審理時證稱：我有委託 昕宸徵信有限公司（下稱昕宸公司）去查我先生曹松茂的行 蹤，是被告來接洽的，被告當時說會在室內裝針孔攝影機， 我也有給他20萬元，但後來為何沒有裝我不曉得，對於徵信 公司會用何種科技設備我也沒有概念；我沒有印象後來被告 或徵信公司有無跟我說他們無法在曹松茂臺中市租屋處安裝 針孔攝影機，因為我家跟手機的訊號不好，而且我長久自律 神經失調，聽力沒有那麼好，有時候被告講一些話我沒有辦 法聽得那麼清楚，所以有些東西我沒有聽到；被告有可能有 跟我講過該處無法裝針孔攝影機，可是我沒有聽到，因為我 那時候很亂，被告什麼時候告訴我，我也沒有辦法確定；這 20萬元其實我也不知道有沒有被騙，我沒有要對被告提告詐 欺等語（見原審卷第66至79頁），認被告辯稱：因曹松茂之 臺中市租屋處非被害人所有，裝設針孔攝影機有觸法疑慮， 所以經被害人同意轉為行動調查等語，並非全然無據，亦難 僅以被告或昕宸公司收取20萬元後未安裝針孔攝影機，即遽 認被告具詐欺之不法所有意圖；另被告與被害人所簽具之保 密切結書、委託書及委任書，僅能證明被害人有委託被告蒐 集曹松茂疑似外遇之事證，並協助處理離婚及侵害配偶權協 調事宜，尚無從證明被告有詐欺之犯行；而被告固於111年4 月7日於檢察官訊問時為認罪之表示，然嗣於後續偵訊及原 審審理則均否認犯行，供述前後已有不一，亦欠缺補強證據 以擔保該有瑕疵自白之真實性，是綜合上情而為被告無罪之 諭知。核以原判決上開認定，與相關經驗法則、論理法則及 證據法則並無違背，尚屬合理，所據以為被告無罪諭知之法 律適用，亦屬允當。 四、從而，原判決以檢察官所舉事證，尚不足以證明被告確有詐 欺取財之犯意及犯行，而判決被告無罪，與法並無違誤。檢 察官固以前揭理由提起上訴，仍主張被告成立詐欺取財罪嫌 ，然原判決業已詳述被害人之證述無從據以認定被告確具詐 欺主觀犯意之原因，並具體敘明被告於偵訊時所為自白具何 瑕疵及無從憑採之理由，檢察官亦未提出其他積極證據為證 ，本院對被告所涉犯行仍無法形成有罪確信，其上訴為無理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官陳立儒提起上訴，檢察官 王盛輝、蔡偉逸到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 刑事第八庭 審判長法　官 廖建瑜 法　官 林孟皇 法　官 林呈樵 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官　謝雪紅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附件 臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度易字第97號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 黃孟杰 選任辯護人 王銘柏律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18933 號），本院判決如下： 主 文 黃孟杰無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告黃孟杰於民國000年00月間，受周雅琪 委託蒐集其配偶曹松茂疑似外遇之事證，竟意圖為自己不法 之所有，向周雅琪謊稱其在曹松茂位於臺中市租屋處內裝設 隱藏式攝影機錄影蒐證2月，費用為新臺幣（下同）20萬元 云云，使周雅琪信以為真而於同年（起訴書贅載「月日」2 字）11月間，在臺北市萬華區某星巴克咖啡店內如數支付20 萬元。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不 罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30 1條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理 性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年 上字第816號、76年上字第4986號判例意旨參照）。另刑法 第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐 術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用 方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 （最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。亦即，刑 法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不 法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事 債務當事人間，有未依債之本旨履行者，於社會一般交易經 驗上原因不一，是若別無其他足以證明被告自始具有意圖不 法所有之積極證據，縱認其就所負債務惡意違約不為履行， 其仍屬民事上之糾紛，尚難執單純債務不履行之狀態，即推 論被告於訂約之始，其主觀上即具有不法所有意圖之詐欺犯 意及行為。 三、公訴意旨認被告涉犯前開詐欺取財犯行，無非係以：被告不 利於己之陳述、證人周雅琪之證言、被告與證人周雅琪間通 訊軟體LINE對話內容擷圖、保密切結書、委託書及委任書為 其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是昕宸徵 信有限公司（下稱昕宸公司）業務，代表公司與周雅琪簽約 ，第1份委託書只有素行調查，但沒有發現第三者，我們提 議可以裝設攝影機，經周雅琪同意後，我們就簽第2份委託 書租用科技器材，後來發現房子不是周雅琪所有，而有觸法 疑慮，經周雅琪同意轉為行動調查等語。辯護人則辯護稱： 昕宸公司基於安裝攝影機恐涉妨害秘密而未安裝，後續以行 蹤調查方式完成委任事務，被告並無詐欺取財；又被告係因 檢察官不正訊問，而於111年4月7日偵訊中為不實自白，自 不得作為證據等語。 五、經查： 　㈠被告任職於昕宸公司，於000年00月間受周雅琪委託蒐集其配 偶曹松茂疑似外遇之事證，被告即以昕宸公司名義接受周雅 琪之委託，先後於：1.110年10月18日與周雅琪簽訂第1份委 託書，由周雅琪委託昕宸公司調查曹松茂之個人素行，期間 1個月，周雅琪於同日給付費用20萬元；2.110年10月26日與 周雅琪簽定第2份委託書，由周雅琪委託昕宸公司租用科技 器材，期間1個月，周雅琪於同日給付費用30萬元；3.110年 11月30日與周雅琪簽訂第3份委託書，由周雅琪委託昕宸公 司租用科技器材，期間1個月，周雅琪於同日給付費用10萬 元等情，經證人周雅琪於本院審理中證述明確（見本院易卷 二第90頁），並有上開3份委託書在卷可憑（見偵8117卷第1 8至20頁），亦為被告所不爭執（見本院易卷一第53頁）， 此部分事實，首堪認定。 　㈡證人周雅琪之證述，無從認定被告對其施用詐術： 　1.證人周雅琪於警詢中證稱：我於110年10月18日在網路上看 到昕宸公司的廣告，因為有婚姻等問題請徵信社幫忙，期間 都是與被告聯絡，我們當初有簽立契約，我請被告幫我追查 我先生曹松茂是否有外遇，期間是兩個月為主，內容有：跟 蹤1個月20萬元、曹松茂臺中套房裝設室內監視器2個月20萬 元、室外1個月8萬元、手機定位1個月12萬元，總共60萬元 ，我已經付清等語（見偵8117卷第14頁），復於本院審理中 證稱：被告當時有說要在我先生臺中市租屋處裝針孔攝影機 ，我也有給被告錢等語（見本院易卷二第74頁），並有被告 與證人周雅琪間LINE對話擷圖中，證人周雅琪向被告表示： 「我剛開始已經花了六十萬 行蹤20萬 室內10+10萬 室外8 萬 手機13萬 沒有餘力再做其他」等語（見偵8117卷第21頁 ）可佐，核與被告於偵查中供稱：我有告訴周雅琪安裝監視 器需要收費，也有跟周雅琪收取費用每月10萬元，一共收20 萬元等語（見他卷第28頁）相符；酌以證人周雅琪與被告對 於此筆20萬元費用係在臺北市萬華區某間星巴克餐廳給付等 情，所述一致（見他4534卷第21至22、29頁）；參以證人洪 大偉於偵查中證稱：我是昕宸公司負責人，被告是我公司員 工，擔任業務，由被告與客戶周雅琪接觸等語（見偵8117卷 第5至6頁），堪認被告基於周雅琪與昕宸公司間之委任關係 ，確有向周雅琪表示要在曹松茂位於臺中市租屋處內裝設隱 藏式攝影機錄影蒐證2月，並向周雅琪收取20萬元費用。至 於證人周雅琪雖於偵查中證稱：被告沒有說要裝針孔，我只 是請他蒐證；我只有請他查行蹤；我不知道他怎麼去蒐證等 語（見他4534卷第21頁，偵18933卷第19頁），惟證人周雅 琪上開偵查中證述與其警詢及本院審理中之證述迥異，且與 本院上開認定明確之事實相違，足認其偵查中之證述與事實 不符，顯難採信。 　2.證人周雅琪於本院審理中證稱：被告當時說會在室內裝針孔 攝影機，但為何沒有安裝，我不曉得，對於徵信公司會用何 種科技設備，我以前都沒有接觸過，我沒有概念，所以我不 知道他們會怎麼弄；我沒有印象後來被告或徵信公司有無跟 我說他們無法在曹松茂臺中市租屋處安裝針孔攝影機，因為 我的手機訊號不好，而且我長久自律神經失調，聽力沒有那 麼好，有時候被告講一些話我沒有辦法聽得那麼清楚，而且 我的房子收訊不好，有時候要到某個角度才有訊號，所以有 些東西我沒有聽到；被告有可能有跟我講過曹松茂臺中市租 屋處無法裝針孔攝影機，可是我沒有聽到，因為我那時候很 亂，我一個人待在家，我們家收訊不好，而且我聽力也沒那 麼好，被告什麼時候告訴我，我也沒有辦法確定等語（見本 院易卷二第77至79頁），依證人周雅琪上開證述，無法排除 被告向周雅琪收取20萬元費用後，確有向周雅琪表示無法在 曹松茂臺中市租屋處安裝針孔攝影機等情，則被告辯稱：後 來發現房子不是周雅琪所有，而有觸法疑慮，經周雅琪同意 轉為行動調查等語，尚非全然無據；況證人周雅琪於本院審 理中證稱：這20萬元其實我也不知道我有沒有被騙，我沒有 要對被告提告等語（見本院易卷二第68、71頁），其並未指 述被告如何對其施用詐術，致其陷於錯誤而支付20萬元，縱 被告或昕宸公司於收取20萬元費用後，並未至曹松茂臺中市 租屋處安裝隱藏式攝影機，尚難執單純債務不履行之狀態， 遽認被告與周雅琪簽立上開委託書或向周雅琪收取20萬元費 用之始即有不法所有之意圖。 　㈢被告於偵查中雖曾為不利己之供述，尚無從遽認被告確有為 詐欺犯行： 　1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156 條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符， 故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔 保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他 足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而 言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。 又按被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院 111年度台上字第4633號判決意旨參照）。 　2.辯護人雖辯護稱：檢察官於111年4月7日對被告為不正訊問 等語，惟經本院勘驗當日偵訊之錄音錄影光碟，勘驗結果如 附表所示，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院易卷一第132 至135頁），偵訊過程中檢察官固有數次說話音量變大之情 形，然音量雖稍加變大，仍在一般人可接受之範圍，且檢察 官說話之語氣及內容，並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或 疲勞訊問之情事，尚難認定檢察官有何不正訊問之處，辯護 人上開所指，實屬無據，並非可採。 　3.被告於111年4月7日檢察官訊問時雖供稱：「（檢察官問： 你有依周雅琪要求到他先生在臺中租屋處裡面裝針孔攝影機 ？）答：沒有。」、「（檢察官問：所以你騙她有？）答： 對。」、「（檢察官問：關於你騙周雅琪說，你有替她在她 先生的臺中租屋處內裝設針孔攝影機，並且收了2個月的錢 ，這部分你涉犯刑法詐欺取財罪，是否認罪？）答：認罪。 」等語（見偵8117卷第24至26頁）；嗣於111年6月2日偵訊 中改稱：「（檢察官問：000年0月0日下午接受檢察官訊問 ，當天你承認說，你騙周雅琪會在她先生位於臺中租屋處內 裝設針孔攝影機錄影，並且說每個月費用是10萬元，而後你 也向周雅琪收取2個月的費用？）答：我當時是緊張，回去 後我想了一下，當時簽第1份委任，要裝在她跟她先生居住 的地方，之後她有提供她們居住處的照片，之後我有去評估 需要用什麼樣的設備，第一次評估之後，她先生跟她居住處 的大樓外也需要安裝，之後才有第2項委任書10萬元，我要 採購設備時，跟周雅琪討論後才知道，她自稱跟她先生住的 地方不是她租的，是她先生租的，我跟律師討論後有法律上 疑慮後就沒有安裝。」、「（檢察官問：你有無跟她說收取 的費用是每月10萬元，一共跟她收2個月共20萬元？）答： 有。」、「（檢察官問：這部分的行為涉犯詐欺，是否認罪 ？）答：不認。」等語（見他4534卷第27至28頁），可見被 告就其是否為本案犯行之供述前後不一，是否屬實，已非無 疑，自難僅憑被告前後不一之自白，遽認被告有公訴意旨所 指之犯行。 ㈣至保密切結書係周雅琪委託被告蒐集其配偶曹松茂疑似外遇 之事證，被告與周雅琪於110年10月18日所簽訂之保密協議 ，有保密切結書在卷可稽（見偵8117卷第17頁）；又被告與 周雅琪除簽立前述3份委託書外，另於111年1月3日簽立第4 份委託書，由周雅琪委託昕宸公司協助離婚事宜，有該份委 託書在卷可憑（見偵8117卷第39頁），周雅琪並於111年1月 3日與昕宸公司簽立委任書，約定周雅琪全權委託昕宸公司 處理配偶曹松茂與第三者侵害配偶權協調乙事，有委任書在 卷足憑（見偵8117卷第41頁），上開保密切結書、4份委託 書及委任書，均無從證明被告有何詐欺取財之犯行。 　㈤從而，本案僅有被告前後不一之自白，欠缺其他補強證據以 擔保其供述之真實性，依前揭說明，尚難僅以被告有瑕疵之 自白，逕認被告有公訴意旨所指之犯行。 六、綜上所述，公訴人所舉證據，其證明尚未達於通常一般人均 不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，無法使本院形成被 告詐欺取財之有罪心證，此外，復無其他積極證據足資證明 被告有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯 罪，應為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官吳春麗、凃永欽、劉文婷 、陳立儒到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭 審判長法　官　林虹翔 法　官　鄭雁尹 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　張敏玲 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 劉俊廷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　22　　日 附表 勘驗結果（111年4月7日偵訊錄音錄影光碟） ㈢10：37～12：29 檢察官：你威脅她說，要讓她先生的事情鬧上新聞版面？是嗎？ 被 告：有跟她說但我不是要威脅她的意思。 檢察官：那不然是什麼意思阿？ 被 告：恩應該是說（被打斷） 檢察官：不是威脅那是什麼意思啊？ 被 告：她跟我說因為她說先生不給她錢 檢察官：對阿，所以那你叫她，那你不是威脅她說她先生如果不給她錢，不給錢， 你就要威脅、你就要讓他上新聞版面的，不是嗎？ 被 告：對，我只是想要幫她去追這一筆錢。 檢察官：蛤！？（音量變大） 被 告：我只是想要幫她討她先生這一筆錢。 檢察官：你只是想幫她去討她先生這一筆錢？ 被 告：對，她先生本來該給她這一筆錢。 檢察官：她先生該給她的錢，那你用，那你威脅周雅琪幹什麼？ 被 告：因為我說的就是想要（被打斷） 檢察官：你要威脅周雅琪幹什麼！（音量變大） 被 告：我哪有威脅她的意思。 檢察官：那那不是?看起來就是阿，你要讓說，讓她先生的這個，意思就是反正就 是讓他上，上、上社會版面嘛，這樣，對吧！ 被 告：恩～對。 檢察官：對阿！對阿！那你，你威脅，你幹嘛威脅她？你的内容就是，你說、你寫 的内容就是威脅要讓她的先生上社會版面，然後搞臭他的名聲嘛!是吧！ 被 告：對。 檢察官：對阿，那你為什麼要這樣子威脅這個周雅琪！ 被 告：但是我基於的點是因為想說她（被打斷） 檢察官：蛤！（音量變大） 被 告：我基於的點，是想說因為周小姐她跟她先生的關係，她比較弱勢。 檢察官：關你屁事啊！ 被 告：那因為我們幫她要到賠償金，如果她。 檢察官：她要到賠償金，你才能拿到錢嘛，對不對！ 被 告：對，我們才能夠拿到錢，所以我不可能威脅周雅琪的。 【12：29～12：38繕打筆錄，無對話】 ㈣12：39～15：05 檢察官：那個再諭知，然後諭知，那個黃孟杰，你涉嫌犯這個刑法恐嚇取財未遂罪 ，你在偵查中可以保持緘默，不須違背自己的意思而陳述，可以選任律師 到場替你辯護，可以請求調查對你有利的證據。如果你是低收入戶、中低 收入戶、原住民或精神上有障礙的人，可以請求法律扶助。 檢察官：你在LINE上寫的這一些話，是希望周雅琪拿去向她的先生傳達，使她的先 生願意付錢，對吧？這樣你們才能拿得到，她先生、她先生願意付錢，你 們才能向周雅琪收到尾款，對吧！（最後兩字，音量變大） 被 告：ㄜ我沒有想要她、周雅琪小姐傳達給她先生。 檢察官：我沒有想要周雅琪傳達給她先生？既然沒有的話，那為什麼你要跟周雅琪 講這種話呢？ 被 告：恩應該是說她（被打斷） 檢察官：如果沒有的話你幹嘛要、沒有這想法，你幹嘛要跟周雅琪講這種話！ 被 告：因為我想要跟她講的意思是說。 檢察官：亨亨。 被 告：妳先生第一他已經簽好了賠償，那其實妳不用事後又聽妳先生講一講，那 妳又不收了，或者是說被妳先生說服了，因為這個和解的内容都寫好了， 那（被打斷） 檢察官：這是你說的話的内容嗎！（音量變大） 被 告：我並沒有要傳達叫她（被打斷） 檢察官：奇怪了喔，你的文字寫的是這樣，跟你今天這樣講的完全不一樣喔。不給 喔？你明明上面寫著，不給？不給就報他黑阿！外交官？是搞什麼東西什 麼的，外交官一定很大是吧？對吧！恩、是不是阿！ 被 告：我只有跟她談她先生的事情，我沒有跟她說，我要她去跟她先生講。 檢察官：我沒有叫她跟她先生講。 【15：06～15：19，繕打筆錄，無對話】 ㈤15：20～18：10 檢察官：你恐嚇要報周雅琪先生外遇醜聞的事情，如果不傳達到周雅琪的先生耳裡 ，只講給周雅琪聽，有個屁用！有什麼用？欸！ 被 告：我只是希望她不要再繼續聽信她先生所說的話。 檢察官：只是希望她不要再聽信她先生的話。 檢察官：關於你騙周雅琪說，你有替她在她先生的台中租屋處内裝設針孔攝影機， 並且收了兩個月的錢，這部分你涉嫌犯刑法詐欺取財罪，你認不認罪？ 被 告：（點頭，16：49） 檢察官：認不認罪？（音量變大） 被 告：認罪。 檢察官：就今天問你的事情，還有什麼其他要說的沒有？ 被 告：沒有。 被 告：（17：16被告將手上的紙張攤開欲給檢察官看，手略有晃動）檢察官，這 個是，這是要呈給你的嗎？這個是對方律師給我的刑事陳報狀。 檢察官：幹嘛？ 被 告：我不知道，他就發這個給我，我不知道這有沒有什麼用意。 （被告手拿著紙、對著檢察官，手略晃動） 檢察官：那給我幹嘛！你要給我幹嘛？ 被 告：因為他上面是說，告訴人同意不追究恐嚇案件。 檢察官：（17:38，被告手略抖動）你要拿給我幹嘛！告訴人不追究，我要追究阿。 （17：42，被告手上的紙對折放回大腿上） 被 告：了解 檢察官：你拿給我幹嘛！你跟告訴人律師講好的是不是？他們付你多少錢，結案是吧！ 被 告：沒有，是他自己發給我，我跟他沒有聯繫。（被告雙手有微抬高、比劃一下） 檢察官：管你，哪有的事情，有沒有什麼其他要說的？ 被 告：沒有。 檢察官：沒有，簽完就讓他回去。

2024-10-31

TPHM-113-上易-1242-20241031-1

上訴
臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1288號 上 訴 人 鄧亷一 即 被 告 選任辯護人 林家弘律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方 法院112年度訴字第326號中華民國113年6月27日第一審判決（起 訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第3621、4321號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認： 　㈠第一審判決以：被告鄧亷一基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，分別於民國112年2月21日晚上9時31分許，在嘉義縣○○ 市○○路00號○○旅社內，以新臺幣（下同）2千元販賣第一級 毒品海洛因1包與侯亮文。又於112年2月24日下午1時1分許 ，在鄧亷一位於嘉義縣○○鄉○○村○○000○0號之住處，以1千元 販賣第一級毒品海洛因1包與嚴國銘，犯罪事證明確，各論 以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，二罪分 論併罰。 　㈡另關於科刑部分，先依累犯規定，裁量加重其刑(法定刑為死 刑及無期徒刑除外)，再依刑法第59條規定酌減輕其刑，及 依112年憲判字第13號憲法法庭判決意旨，遞減輕之。復以 行為人之責任為基礎，具體審酌被告前多次有施用毒品紀錄 （構成累犯部分不予重複評價），明知毒品戕害施用者身心 健康，一旦染癮，難以戒除，不僅影響正常生活，且影響社 會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟仍販賣第一級毒品 海洛因牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及 購毒者之身心健康，影響層面非淺；被告販賣之第一級毒品 海洛因金額僅2千元、1千元之情節；兼衡於審理時自陳之學 歷、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8年6月 及有期徒刑8年2月，併考量被告所犯同屬販賣第一級毒品類 型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程 度較高，整體評價後，定執行刑為有期徒刑8年10月。另就 扣案手機暨門號，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒 收，未扣案之販毒所得共3千元，依刑法第38條之1第1項、 第3項宣告沒收及追徵。 　㈢經核：原判決關於事實之認定及法律之適用，均無違誤，科 刑方面，裁量依累犯規定加重其刑，再依刑法第59條及112 年憲判字第13號憲法法庭判決意旨，遞減輕其刑，亦屬妥適 ，復依刑法第57條規定詳為審酌，兼顧被告有利及不利之情 事，所宣告之刑亦係於處斷刑範圍內，酌量科刑，並於法定 外部性及內部性界限內，定應執行刑，核無量刑輕重相差懸 殊等裁量權濫用之瑕疵，另沒收及追徵之諭知，亦合於規定 ，因認原判決應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據 及理由（如附件，另原審判決書第4頁倒數第2至4行，關於 被告辯稱之部分，更正為「我是與證人嚴國銘一同向藥頭購 買第一級毒品海洛因；我給證人侯亮文的一包物品，是糖而 不是第一級毒品海因」）。 二、被告上訴意旨略以：　　 　㈠被告於偵查中檢訊筆錄之自白，應無證據能力： 　⒈被告於112年3月16日接受檢察官訊問時，經原審勘驗偵訊錄 影光碟，確實有雙手全程銬上手銬之情形，顯已違反刑事訴 訟法第98條、第156條第1項及檢察機關法警戒護人犯使用手 銬戒具應行注意要點第2點等規定。且被告自112年3月15日 晚上7時10分經警方拘提後，至翌日下午4時36分始解送地檢 署接受訊問，期間被告未有何暴力妨礙偵查之行為，復無其 他非以手銬戒護，否則難以訊問之情事，又於偵訊過程中無 律師陪同，而遭全程銬上手銬應訊，輔以被告於警詢時確有 身體不適或提藥（即藥癮發作）之情狀，亦經原審勘驗警詢 錄影光碟屬實，是以被告於接受警詢與偵訊之時間如此緊密 之情形下，於疲勞訊問後之偵訊仍全程銬上手銬，當認此違 反法定程序之不正訊問，已無法確保被告自白之任意性，被 告於偵訊之自白應不具證據能力。 　⒉原審判決固認為：上開違反規定之程度輕微，不足以造成重 大干預而影響被告意思決定之結果云云。然按刑事訴訟法第 282條既明文規定：「被告在庭時，不得拘束其身體」，使 被告在法院應訊時被卸手銬，以使其於意思自由下應訊充分 表述案情，旨在對於人權之基本尊重。惟若依原審判決前揭 認定，則上開規定豈非具文？而被告之偵查應訊，雖無相關 禁止規定，惟依刑事訴訟程序保障基本人權之相同意旨，理 應一體適用。再者，自白之證據能力有無係採絕對排除法則 ，但凡以不正方法取得自白即無證據能力，當無須審酌不正 方法實際上是否足以影響被告之意思決定。是依上開說明， 原審判決前揭認定，應有違誤。 　㈡被告並無販賣第一級毒品海洛因予證人侯亮文、嚴國銘： 　⒈依證人侯亮文於審判中結證稱：我跟被告交易後，覺得被告 拿給我的東西好像是糖，施打起來都沒感覺，沾來嚐還會甜 。之前施用海洛因後會暈暈的，嚐起來不會有甜甜的感覺， 一般都很苦。監聽譯文的對話跟毒品沒關係等語，及於警詢 中亦陳稱：施用後沒有感覺等語（見偵3621卷第89頁），證 述內容前後相符，應屬可信，則被告究有無交付第一級毒品 海洛因予侯亮文施用已顯非無疑。況且，證人侯亮文並無因 施用向被告交易取得之毒品（假設語氣），嗣經尿液檢驗確 定有毒品成分，或遭檢察官起訴或法院判刑，自難謂有何積 極證據足以證明被告販賣毒品予證人侯亮文。而原審判決固 謂：此充其量僅能認為毒品純度不純云云，惟依證人侯亮文 之證述內容，可知被告所交付之物，與一般海洛因毒品之外 觀、味道、施用後生理反應已有顯著不同，此外亦無其他證 據足資證明被告所交付之物含有毒品之成分，依罪疑惟輕原 則，自應為有利被告之認定，是原審判決未經化驗任何實物 即遽認是純度問題，應屬臆測，不能作為有罪判決認定之理 由。 　⒉再者，證人嚴國銘於原審審判中亦結證稱：是與被告一起開 車去向藥頭拿毒品施用，藥頭上車後，一人各出500元，就 交給我與被告各一包海洛因。監聽譯文中沒有要向藥頭購買 毒品的種類與金額，其中被告打電話詢問我是不是有多拿一 包，係被告以為他那一包掉在車上，我回答沒有，意思就是 拿我的那一包而已等語，堪信證人嚴國銘是向不知名之藥頭 購買毒品而非自被告處取得。原審判決認定證人嚴國銘之證 述不可採，無非以被告女友高文娟之警詢筆錄，輔以監聽譯 文內容為由。然細察監聽譯文內容或語意，均無法指涉被告 與證人間有何犯罪行為，亦未有任何交易毒品之種類或重量 之暗語，尚難據此推論毒品交易內容。又參酌高文娟於警詢 時陳稱：當下我不清楚被告有無拿毒品給對方等語，及證人 嚴國銘於原審審判中亦結證稱：我跟藥頭拿到東西後，大約 隔半個鐘頭，被告才打電話給我問「剛剛是不是多拿一包」 ，我不認識高文娟等語，足認高文娟根本未在場見聞毒品交 易之過程，當無從以高文娟之審判外陳述推翻證人嚴國銘業 經具結之證述之可信性。 　⒊況且，被告自112年11月13日即因另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行迄今，嗣於112年12月14日庭期始當庭聲請傳喚證人侯 亮文、嚴國銘，被告定無與證人相互勾串之可能，且其等與 被告間亦無何親屬或利益關係，而願冒偽證罪處罰之風險遽 為虛偽證述，當認證人侯亮文、嚴國銘於原審審判中之證述 ，自較於偵訊筆錄內容更為真實可信。此外並無其他直接、 明確及緊密關聯之客觀證據，足以勾稽被告之犯罪事實，原 審判決仍認定被告所為成立販賣第一級毒品共2罪，應有違 誤。 　㈢縱認被告有罪，原審判決就科刑事實未依刑法第57條規定完 　　全審酌評價，量刑應屬過重： 　⒈依監聽譯文內容可知，本案均係證人侯亮文、嚴國銘主動聯 繫被告，且證人嚴國銘偵查中亦證稱：會知道被告家在哪裡 ，是侯亮文帶我去的等語，堪認被告並未主動對外散布販賣 毒品之訊息，或大量傳送販賣毒品之廣告，而助長毒品流通 造成社會治安的危害，僅係由施用毒品之人主動連繫後，被 告始將現持有之少量毒品供應轉讓，是被告所為對於立法目 的所禁制之毒品危害擴散，影響實屬有限。 　⒉再者，刑罰之功能除制裁外，更寓有教育、感化之目的，使 誤入歧途者能復歸社會，並避免再犯之預防功能，最終目的 在教化，而非重在懲罰。被告係肇因於施用毒品之惡習，方 而一時不察，轉讓微量毒品與他人，倘若課予長期自由刑， 對於被告吸食毒品之矯治並無實益。又被告學歷不高，年紀 已近60歲，於長期服刑後，實難期待能復歸社會再啟自新。 是縱認被告有販賣第一級毒品之犯行（假設語氣），然衡酌 被告犯罪行為情狀、交易對象非廣、販賣毒品數量有限、所 獲利益不高，應為小額販售，與毒品危害防制條例立法目的 所欲規範之危害尚有顯著性差異，而原審判決仍分別宣告有 期徒刑8年6月、8年2月，依上開說明，量刑應有過重，為此 請求撤銷改判。 三、上訴駁回之理由 　㈠被告雖指稱於偵查中有疲勞訊問之不法取供情事云云。然被 告於112年3月15日19時10分為警拘提到案後，第一次警詢於 同日20時33分開始，員警為人別詢問及問明家中有無監護未 滿12歲之孩童後，於20時40分時，告以夜間不得詢問之規定 ，並獲被告同意，該次警詢即結束；嗣於翌日即112年3月16 日12時36分始續行詢問，並於同日13時7分結束；之後被告 經解送至臺灣嘉義地方檢察署，再由檢察官於同日16時36分 進行訊問，並於同日17時6分結束，上情有二次警詢、檢察 官偵訊筆錄等在卷可按(見警卷第1至2、3至8頁、偵3621卷 第187至193頁)。是被告為警拘獲，雖至翌日下午始由檢察 官開始訊問，然此段期間尚包含夜間給予被告休息，及在途 解送時間，並無其他非必要之等候，且各次訊（詢)問時間 ，前後均未滿1小時，被告指稱有疲勞訊問，已然無據。 　㈡被告另指稱，於偵訊過程係全程上銬，遭以違法方式取供， 偵查中之自白無據能力云云。然按刑事訴訟法第158條之4明 文規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護。可知於證據取得過程中， 並非一遇有違反規定，即當然全部排除證據能力，法律仍授 權法官依個案違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀 意圖、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來 違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證 據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等等不同，作為權衡判斷之標準。而依原審勘驗上開偵訊 之結果，顯示被告在偵訊時，手銬雖全程未被解除，然被告 之表情自然，談吐平穩，無絲毫身體不適、精神痛苦之模樣 ，顯然其藥癮已過等情。再衡以被告於當次偵訊時，並非全 部均為認罪之表示，對於部分購毒者之指訴，尚可加以否認 ，足見被告可完全憑己意而為陳述，而被告自由陳述之意志 既未受到任何限制，亦足認執法人員並非基於惡意，故意不 將被告之手銬解除，其等應僅係一時疏忽所致，故尚無藉證 據之排除，作為預防其他執法人員違法取得證據之必要。況 以被告所犯為重罪，對社會治安及他人身體健康之危害甚鉅 ，倘遽予排除被告偵查中自白之證據能力，對於社會秩序之 維護將造成極大不利之影響，二相權衡，即無因較小之瑕疵 ，而將被告偵查中之自白排除在證據適格之外，因認原審所 為裁量，並無違誤，被告上訴所指，洵無足採。 　㈢又證人侯亮文及嚴國銘於原審審理中雖均翻異前供，證人侯 亮文則證述，被告應是拿糖賣給我云云，證人嚴國銘改證述 係與被告合資向藥頭購買云云。然： 　⒈證人侯亮文及嚴國銘於原審判決所載之時間、地點，分別以2 千元及1千元，各向被告購買第一級毒品海洛因等情，除據 證人侯亮文及嚴國銘於偵查中證述明確外，亦有被告與2名 證人之通訊監察譯文在卷可佐(見警卷第52至63頁，內容詳 附表一、二)，且被告於112年3月16日警詢、偵訊及原審準 備程序時，又曾為認罪之表示(見偵3621卷第22至23、187至 193頁、原審卷第251頁)，足認證人侯亮文及嚴國銘於偵查 中所證，核無不實。　 　⒉至於證人侯亮文於原審雖證述：我都叫被告「阿祥」，我曾 經跟「阿祥」拿過一次2000元的東西，但我覺得「阿祥」給 我的好像是糖，因為我打下去都沒感覺，沾來嚐還會甜，不 過我欠阿祥錢也不敢說什麼，所以到底是拿東西給我，還是 拿糖給我，我也不能確定。事後我問被告，是不是我欠你錢 沒還，你才拿糖給我，我是私下見面時問的，我在警詢說「 施用後都沒有感覺」屬實(見原審卷第428至434頁)，惟互核 被告於原審所陳：在○○旅社向證人侯文亮所收取之2千元， 是侯文亮之還款，侯文亮要走的時候，一直跟我盧，我跟他 說我身上沒有他喜歡的東西海洛因，他就不出去，一直盧， 我就說我身上有一包降血糖的糖，就丟在地上給他(見原審 卷第444至445頁)，2人所述情節無一相符，明顯虛構。況且 ，被告先前已有販賣第一級毒品經判處重刑之前科紀錄，已 知曉販賣第一級毒品罪刑極重，倘若被告係偽以糖粉，假冒 成海洛因以誆騙證人侯文亮，豈有不據實以供，反承認犯重 罪之理，足見證人侯文亮於原審之證詞，係為迴護被告所杜 撰，難以採信。 　⒊另證人嚴國銘於原審時雖證述係與被告合資，然依照嚴國銘 所述購買之過程為：我開車到被告住處載他，被告認識藥頭 ，我不認識，被告打電話叫藥頭下來，我們各出500元，藥 頭把毒品交給我們2人，1人1包(見原審卷第377至378頁)， 若果如此，何以被告當天還打電話詢問證人是不是多拿1包( 見附表二「112/02/24 16：36：13」之對話譯文)，足見證 人嚴國銘於原審之證述，同樣係為脫免被告罪責而虛構，自 無足採。 　⒋又被告於112年3月16日偵訊後，檢察官即諭知以1萬元交保， 有該日點名單、收受刑事保證金通知、具保責付辦理程序單 各一紙在卷為憑(見偵3621卷第185、195、197頁)，被告之 人身自由既未受到拘束，衡情，自無法排除與證人侯亮文及 嚴國銘接觸之可能，是其辯稱無與證人相互勾串，即非可信 。　 　㈣關於量刑部分，被告上訴所指之學經歷、販賣對象、金額等 事項，原審均已列為考量，並無評價不足之情形。另就本案 2次交易，縱使如被告所辯，係證人侯亮文及嚴國銘主動聯 繫，然由附表一、二之對話內容，雙方於簡短對話後，迅即 達成共識，顯見被告早有意販賣，是認縱非由被告主動發話 聯繫，所造成毒品對外擴散之結果既無不同，自不足以作為 撤銷原判決量刑之正當理由。 　㈤綜上所陳，原審判決論罪、科刑及沒收之宣告，均無違誤， 　　被告無視於原審明白之理由論述，徒憑己見恣為指摘，其上 訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官吳心嵐提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　林逸梅 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳珍如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　包梅真 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許雅華 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　 附表一：(被告與侯亮文之通訊監察譯文) 　 時間 監察對象A (即被告) 方向 非監察對象B (即侯亮文) 　　　　 內　　容 112/02/21 15：13：16 0000000000 ﹤ 0000000000 B：祥哥喔，我現還在元長，可能要做 　 到78點，你如果有過那邊的話，再 　 拿差不多1000元借我，我晚上馬上 　 會匯款給你。 A：好啊好啊。 B：你再幫我那個一下。 A：好。 112/02/21 18：01：37 0000000000 ﹤ 0000000000 B：喂，你過去嗎。 A：過去了啦。 B：我等一下準時整點回去，我這樣剛 　 好2000，我先匯款給你。 A：好啦好啦。 112/02/21 20：40：29 0000000000 ﹤ 0000000000 B：喂，還是你現在有在這附近嗎? A：我等一下過去你那講啦。 B：好。 112/02/21 21：31：52 0000000000 ﹥ 0000000000 B：好我下去開門。 　　　 附表二：(被告與嚴國銘之通訊監察譯文) 　 時間 監察對象A (即被告) 方向 非監察對象B (即侯亮文) 　　　　 內　　容 112/02/24 13：01：59 0000000000 ﹥ 0000000000 A：喂你好，哪邊找? B：昨天旅社那個，啊你在哪? A：我在鹽水。 B：鹽水喔，鹽水要怎麼走，走東西向喔。 A：你不知道怎麼走，那義竹知道嗎? B：我知道啊，我知道你那。 A：你知道我家喔? B：知道啊。 A：我要回家了。 B：喔好，我了解。 　 　 　 　 　 112/02/24 16：36：13 0000000000 ﹥ 0000000000 (通話前鄧嫌與女友對話--- 鄧嫌：剛剛調的是這支嗎。 女友：對。多拿一包喔) B：喂。 A：剛剛我是不是多拿一包…?你看一下對不對。 B：沒有啦。 A：喔好。 附件：　　　　 　　　　　　臺灣嘉義地方法院刑事判決 112年度訴字第326號 公　訴　人　臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被　　　告　鄧亷一　男　(民國00年0月0日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住嘉義縣○○鄉○○村○○000號之3 　　 　　　　　　　　(另案現於法務部○○○○○○○鹿草 　　　　　　　　　　　分監執行中) 選任辯護人　林家弘律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第3621號、112年度偵字第4321號），本院判決如下： 　　主　文 鄧亷一販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；又販賣第 一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。應執行有期徒刑捌年拾 月。 扣案之廠牌iPhone8行動電話壹具（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM卡 壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得共新臺幣參仟元沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯 罪 事 實 一、鄧亷一意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意， 以0000000000門號之行動電話為聯繫工具，分別為下列行為 ： (一)與侯亮文所持用門號0000000000號電話聯絡交易第一級毒品 海洛因事宜後，於民國112年2月21日晚上9時31分許，在嘉 義縣○○市○○路00號○○旅社內，以新臺幣（下同）2000元販賣 第一級毒品海洛因1包與侯亮文。 (二)與嚴國銘所持用門號0000000000號電話聯絡毒品交易事宜後 ，於112年2月24日下午1時1分許，在鄧亷一位於嘉義縣○○鄉 ○○村○○000○0號之住處，以1000元販賣第一級毒品海洛因1包 與嚴國銘，當場銀貨兩訖。 二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力之說明： (一)證人侯亮文、嚴國銘於警詢時之陳述，為傳聞證據，因辯護 人否認其等陳述之證據能力(本院卷第439之2頁)，又查無該 等證據符合證據能力容許規定之情事，故無證據能力。 (二) 1、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或 免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖， 此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性。」(最高法院106年度台上字第 258號判決意旨參照)；「刑事訴訟法第九十八條、第一百五 十六條第一項固規定訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之， 被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，然 該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決 定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法 律程序以保障人權之要求，是其所指之疲勞訊問，應限於被 告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態 ，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形。 」(最高法院103年度台上字第1270號判決意旨參照)；「羈 押被告，限制其人身自由，使其與家庭、社會及職業生活隔 離，嚴重打擊其心理，重大影響其名譽、信用等人格權，故 應審慎羈押，如以違法羈押為手段，強迫被告自白者，依刑 事訴訟法第一百五十六條第一項規定，該自白不得作為證據 ，九十八年四月二十二日經總統公布其施行法之『公民與政 治權利國際公約』第十四條第三項第七款亦規定：『不得強迫 被告自供或認罪』。然此並非謂，一有違法羈押，其自白即 應加以排除，而必須該項自白係『出於』違法羈押之原因，即 自白係因違法羈押所致，其間具有因果關係者，始有上開法 條之適用。如其自白與違法羈押並無何關連，即其雖受違法 羈押，但自白並非因違法羈押所致者，仍不得謂其無證據能 力。」(最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照)。因 此，刑事訴訟禁止不正訊問之規定，原則上乃針對國家機關 ，禁止其以強制或類似之重大干預影響被告任何意思決定與 意思活動自由，倘國家機關於訊問之際，已恪遵法律規定， 嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，則被告 之自白即具有任意性。而疲勞訊問所禁止者，係訊問人員透 過訊問直到被告意志力耗盡來影響其意思自由，或利用其意 志力耗盡狀態下影響其陳述自由，至於是否構成不允許之疲 勞訊問，應視客觀狀態而定，不以訊問人員造成被告疲勞或 已知悉被告處於疲勞狀態為限。且刑事訴訟法第156條第1項 所定之自白，必須該項自白係 「出於」國家機關以強制或 類似之重大干預進行訊問所致，其二者間需具有因果關係者 ，始有該項法條之適用。 2、辯護人主張被告鄧亷一於警詢時毒癮發作，故其於警詢時之 自白無證據能力等語(本院卷第333至334頁)。查被告於警詢 第一次詢問時，於不到7分鐘之時間內，即至少有16次「皺 眉、眼睛緊閉、面露痛苦」之情形，於警詢第二次詢問時， 於約30分鐘之期間內，至少有35次「眼睛緊閉犯睏」，且被 告咳嗽時，司法警察還詢問被告是否想吐。甚至，被告還面 露痛苦對司法警察抬手示意，並多次趴桌、抱拳。期間，司 法警察告知被告「撐一下啦」後，被告則「仰天嘆氣呆滯」 等情，業經本院勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷可考(本院 卷第337、339、341、439之1頁)。依上開詢問過程，雖然被 告毒癮發作並非司法警察所造成，惟司法警察於被告多次面 露痛苦、趴桌、抱拳、似快嘔吐時，乃不予被告適當之休息 ，要求被告「撐一下啦」，使被告不間斷接受詢問，則被告 此時所承受身體不適、精神痛苦之程度，實與體力不濟、不 支之疲勞訊問相當，應認屬於刑事訴訟法第156條第1項規定 之不正方法，復與被告之自白間，具有因果關係，故被告於 警詢時之自白，核無證據能力。 3、至於辯護人亦主張被告於偵查中經檢察官訊問時，手銬全程 未被解除，且無律師在場，故被告於偵查中之自白無證據能 力等語(本院卷第334頁)。查被告於偵查中由檢察官訊問時 ，手銬全程未被解除乙情，業經本院勘驗屬實，並製有勘驗 筆錄在卷可參(本院卷第343、439之1頁)，惟被告於偵訊過 程，表情自然，談吐平穩，無絲毫身體不適、精神痛苦之模 樣，顯然其藥癮已過。檢察官訊問被告時，未命法警解除被 告手銬，固有未恰，然該違反規定之程度輕微，依被告當時 之身心狀況，不足以造成強制或類似之重大干預而影響被告 任何意思決定與意思活動自由之結果，又與被告之自白間， 無因果關係，故被告於偵查中之自白，應有證據能力，辯護 人此部分之主張，為無理由。 (三)至於其餘證據之證據能力，因當事人、辯護人未予爭執，故 不予說明。 二、實體認定： 　　訊據被告固坦承有於犯罪事實所載之時間前，與證人侯亮文 、嚴國銘以行動電話聯繫，惟矢口否認有何販賣第一級毒品 海洛因犯行。辯稱：我是與證人侯亮文一同向藥頭購買第一 級毒品海洛因；我給證人嚴國銘的一包物品，是糖而不是第 一級毒品海洛因等語。經查： (一)「被告之自白並不生撤回之問題，此與被告為有罪之答辯後 ，法院得許其為撤回之情形有異，故被告自白前後，雖有否 定之供述，乃兩個矛盾證據之併立，如事實審法院於被告自 白後，已經調查必要之證據，得以佐證自白之犯罪非屬虛構 ，僅被告自白前後供述未盡相符或互有矛盾，法院本於審理 所得之心證，取其認為真實之自白，作為論罪之證據，原非 法所不許。又得據以佐證者，不論係人證、物證或書證，亦 不分直接證據與間接證據，均屬之。」(最高法院112年度台 上字第1815號、 111年度台上字第3353號、111年度台上字 第3620號判決意旨參照)。查被告於偵查中已自白：我有於1 12年2月21日晚上9時31分許，在嘉義縣○○市○○路00號○○旅社 ，販賣2000元的第一級毒品海洛因1包給侯亮文，侯亮文先 打電話給我，說要買第一級毒品海洛因，我就開車過去，之 後在○○旅社房間內，我交付第一級毒品海洛因過去給侯亮文 ，但侯亮文說價金要用匯款方式給我，在通訊譯文中，侯亮 文於電話中對我說「我這樣剛好2000元，我先匯給你」，是 指侯亮文要先匯這次的買毒價金給我。而關於嚴國銘部分， 是嚴國銘跟我聯繫後，嚴國銘開車來找我，在我家門口，我 賣1000元的第一級毒品海洛因給嚴國銘，嚴國銘交付1000元 價金給我等語明確(偵3621號卷第189、191頁)。且被告於該 次偵查中，就檢察官訊問之其他買毒藥腳，則否認自己有販 賣第一級毒品海洛因與該名藥腳，並詳細說明否認之理由及 反駁檢察官之提問，最終由檢察官處分不起訴確定等情，有 訊問筆錄及不起訴處分書在卷可證(偵3621號卷第191、193 、269至271頁)，顯然被告就檢察官偵查中之販毒嫌疑，並 非一概承認，而係就自白及否認之犯行，分別具體說明細節 、詳細解釋爭辯，其自白又無不自然或令人存疑之動機，足 認被告承認犯行之自白，具有信用性。此外，其自白復有下 述之證據佐證非屬虛構，是以被告於偵查中之上開自白，自 能作為論罪之證據。 (二)證人侯亮文於偵查中證稱：我於112年2月21日晚上9時31分 許，在嘉義縣○○市○○路00號○○旅社，有以2000元價格向被告 購買第一級毒品海洛因1包，我是撥打行動電話給被告，被 告抵達○○旅社後，獨自上來到我房間內，被告有給我第一級 毒品海洛因等語明確(偵3621號卷第105頁)。又被告與證人 侯亮文於112年2月21日下午3時13分16秒許之通訊譯文中(偵 3621號卷第91頁)，證人侯亮文曾向被告表示「你再幫我那 個一下」，已有交易毒品暗語之表徵，且其二人於同日晚上 6時1分37秒許之通訊譯文(偵3621號卷第91頁)，「證人侯亮 文向被告說：喂，你過去嗎？」「被告答：過去了啦。」「 證人侯亮文說：我等一下準時整點回去，我這樣剛好2000， 我先匯款給你。」「被告答：好啦好。」被告既與證人侯亮 文已約定不久後見面，倘證人侯亮文要交付正當對價之金錢 給被告，當可在與被告見面時，直接交付，何必在與被告即 將見面前，先行匯款？足認被告於偵查中上開「侯亮文在電 話中對我說『我這樣剛好2000元，我先匯給你』，是指侯亮文 要先匯這次的買毒價金給我」之自白，真實可採。 (三)證人嚴國銘於偵查中供證：我於112年2月24日下午1時1分許 ，在被告位於嘉義縣○○鄉○○村○○000○0號之住處，以1000元 向被告購買第一級毒品海洛因1包，我是在被告住處門口與 被告交易第一級毒品海洛因，我給被告1000元，被告給我1 包第一級毒品海洛因等語綦詳(偵3621號卷第143、145頁)。 且依被告於112年2月24日下午4時36分13秒許，撥打行動電 話予證人嚴國銘，「被告對證人嚴國銘問：剛剛我是不是多 拿一包……？證人嚴國銘答：沒有。」有通訊譯文在卷可考( 偵3621號卷第125頁)，而被告之所以在電話中向證人嚴國銘 詢問是否多拿「一包」，係指被告發現家中之第一級毒品海 洛因少一包，始詢問自己是否多給證人嚴國銘一包第一級毒 品海洛因等節，業經被告與證人嚴國銘供述一致(偵3621號 卷第145、191頁)，顯見被告與證人嚴國銘確實有交易第一 級毒品海洛因之事實，足以佐證被告上開偵查中之自白，非 屬虛構。 (四)販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的， 而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖 ，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利 差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。又販毒者主觀上是 否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外 部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之 情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情 及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。是收取價金 並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行 ，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣 行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉讓 與他人，方得以轉讓罪論處。又販毒之利得，除販毒者坦承 犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣 之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟 非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會 甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差 牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據， 足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認 非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則(最高法院1 12年度台上字第112號判決意旨參照)。查本案被告雖然否認 犯行，然被告與證人侯亮文、嚴國銘並無特殊或深厚之交情 、關係，被告駕車親送第一級毒品海洛因至○○旅社給證人侯 亮文，又將自己原要施用之第一級毒品海洛因給證人嚴國銘 ，被告事後必須再花費勞力聯繫其他販賣第一級毒品海洛因 之上游，再自行前往約定地點購入，由被告所須花費之時間 、勞力成本，若謂被告交付第一級毒品海洛因與證人侯亮文 、嚴國銘無利可圖，明顯與常情不符，被告販賣海洛因與證 人侯亮文、嚴國銘，自具營利之意圖及事實，足堪認定。 (五)證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信(最高法院92年度台上字第662 8號裁判意旨可資參照)。查證人嚴國銘於審理中雖翻供稱： 其實我是與被告合資一同向藥頭購買第一級毒品海洛因，藥 頭給我與被告各一包第一級毒品海洛因云云(本院卷第378頁 )。然而，依被告之女友高文娟於警詢時供稱：嚴國銘於112 年2月24日有來找被告，嚴國銘有問被告有無第一級毒品海 洛因，我雖然沒看到被告與嚴國銘交易第一級毒品海洛因， 但事後被告曾問我是否多拿一包給嚴國銘等語(偵3621號卷 第31頁)，再依被告於112年2月24日下午4時36分13秒許，撥 打行動電話予證人嚴國銘詢問，「(剛剛我是不是多拿一包… …？)證人嚴國銘答：沒有。」時，被告之女友高文娟在被告 旁邊說：「多拿一包喔。」等情，有通訊譯文在卷可參(偵3 621號卷第125頁)，顯見被告事後確曾問高文娟是否多拿一 包第一級毒品海洛因給嚴國銘，甚為明確。從而倘若證人嚴 國銘與被告合資一同向藥頭購買第一級毒品海洛因，藥頭各 給證人嚴國銘、被告一包第一級毒品海洛因等情為真，則被 告從藥頭手中取得之第一級毒品海洛因，自始不曾由證人嚴 國銘經手，被告怎會詢問證人嚴國銘有無「多拿」？被告事 後又豈會問女友高文娟是否「多給」嚴國銘一包第一級毒品 海洛因？況且，被告於偵查中亦已自白：因為我原本有二包 ，我以為我多給嚴國銘一包，嚴國銘說沒有，後來我有找到 那一包等語歷歷(偵3621號卷第191頁)，益徵證人嚴國銘取 得之該包第一級毒品海洛因，為被告所交付，而非證人嚴國 銘於審理中翻供改稱係由藥頭交付第一級毒品海洛因與自己 ，至為明灼。基上，證人嚴國銘於審理時之證述內容不足採 憑，應以其於偵查中之證述情節為可採。此外，被告所辯其 交付與證人侯亮文之物品為糖云云，查被告自警詢、偵查及 準備程序及審理初始均未曾主張其交付與證人侯亮文之物品 為糖乙事，俟證人侯亮文於審理時第一次提及：被告交給我 的物品嚐起來甜甜的，好像是糖等語(本院卷第429頁)，被 告之後即開始不斷主張自己交付與證人侯亮文之物品為糖( 本院卷第436、439之1、444頁)，倘若被告交付與證人侯亮 文之物品為糖為真，被告何以先前不曾主張，反而聽聞證人 侯亮文之證述後，見獵心喜，續而才詳細述說：侯亮文當天 還我2000元後，我要走時，侯亮文一直盧我，問我身上有沒 有第一級毒品海洛因，我便說我有一包降血糖的糖，我就將 糖丟在地上給侯亮文等語(本院卷第436、439之1、444頁)， 被告顯然是藉機迎合證人侯亮文之猜測，臨時編造謊言，實 不足採。至於證人侯亮文於警詢及審理中所述：被告交給我 的第一級毒品海洛因，我施用後沒有感覺，我嚐味道發現是 甜的，好像是糖等語(偵3621號卷89頁、本院卷第429頁)， 充其量只能認定被告售與證人侯亮文之第一級毒品海洛因， 純度不純，此為實務販毒案件中常見之情形，自無從作為被 告有利之認定。 (六)綜上所述，被告所辯皆不可採，本案事證明確，應依法論科 。　　 三、論罪科刑及沒收： (一)核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。上開2罪 ，被告犯意各別，行為可分，應分論併罰之。 (二)被告前因販賣第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以 91年度上訴字第288號判處有期徒刑12年確定，經入監執行 後，於99年4月14日假釋出監，惟假釋期間再犯施用毒品案 件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1484號判處應 執行有期徒刑1年3月確定，上開假釋亦遭撤銷執行殘刑3年3 月10日，上開案件接續執行，於107年6月22日縮短刑期假釋 出監，所餘刑期交付保護管束，107年12月17日保護管束期 滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高雄地方檢察 署執行指揮書電子檔紀錄在卷足稽（本院卷第259頁），其 於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之2罪，均為累犯，本院考量檢察官主張被告為累犯應加 重其刑(本院卷第448頁)，且被告前案亦均與毒品相關，足 見被告並未因前案科刑處罰而記取教訓避免再犯，綜合判斷 後認為被告並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過其所應負 擔罪責之情形，除就法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得 加重者外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 (三)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。立法者就特定之犯罪，綜 合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之 可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律 規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟 犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之 犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時 ，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法 罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制， 以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條 所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領 域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條 各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤 考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。再者， 是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃法律賦予「量刑審酌 者」之事實審法院得為自由裁量之事項；倘其裁量無明顯濫 權或失當，作為「量刑審查者」之法律審自應予尊重，無許 當事人依憑主觀任意指為違法（最高法院111年度台上字第7 95號判決參照）。又「一、毒品危害防制條例第4條第1項前 段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立 法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定 刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其 販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可 憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法 重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍 內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本 判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前， 法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個 案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減 輕其刑至二分之一。」憲法法庭112年度憲判字第13號判決 參照。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查本案被告販賣第一級毒品海洛因之行 為，所得分別為2000元、1000元，不法獲利非鉅，販賣之重 量亦極有限。茲依其販賣行為之態樣、重量、對價等，可認 屬情節極為輕微，對社會治安及國民健康所生之危害尚非較 重。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一 般人之同情，情節尚堪憫恕。爰就被告販賣第一級毒品海洛 因之2次犯行，均依刑法第59條規定及112年度憲判字第13號 判決，酌量遞減輕其刑。被告有前述加重及減輕事由，除法 定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法先加重後，依 刑法第59條規定酌減輕其刑，再依前開憲法法庭判決意旨， 遞減輕之。 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前多次有施用毒品紀錄 （構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按(本院卷第15至29頁)，已明知毒品戕害施用 者身心健康，一旦染癮，難以戒除，不僅影響正常生活，且 影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟仍販賣第一 級毒品海洛因牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、 經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺；被告販賣之第一 級毒品海洛因金額僅2000元、1000元，重量不多，情節尚非 重大；兼衡被告於審理時自陳之學歷、家庭狀況、另案入監 服刑前之職業(本院卷第446頁)等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，併考量被告所犯同屬販賣第一級毒品類型，其 犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高 ，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。 　　　 (五)沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒 收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修 正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已 毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒 收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之 瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台 上字第1611號判決意旨參照）。查扣案之廠牌iPhone8行動 電話1具（搭配門號0000000000之SIM卡1枚），係被告持有 、供聯繫交易毒品所用之物，有本院通訊監察書及電話附表 、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可佐，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定諭知沒收。被告販賣第一級毒品 犯行，依序取得2000元、1000元，以上雖未扣案，然係其販 毒所得之財物，亦應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡 原則，僅記載程序法條），判決如主文。 本案經檢察官吳心嵐提起公訴；檢察官徐鈺婷到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　康敏郎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美綾 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈芳伃 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張子涵 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-10-31

TNHM-113-上訴-1288-20241031-1

侵上訴
臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第156號 上 訴 人 即 被 告 賴子騰 選任辯護人 呂承翰律師 朱星翰律師 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院11 2年度侵訴字第50號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第2390、3462號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 壹、犯罪事實 　　賴子騰於民國111年11月間，經由OMI交友軟體認識代號AW00 0-A111541號女子（00年0月間生，真實姓名年籍均詳卷，下 稱A女），且因A女於該交友軟體個人頁面上所載「未滿十八 歲（13」之文字註記，得悉A女年齡為13歲（A女當時實際年 齡為12歲以上，未滿13歲）。賴子騰與A女相約於111年11月 13日18時22分見面後，旋將A女帶至其臺北市○○區○○街000巷 00號3樓居處（下稱本案居處），雙方聊天過程中，A女並當 面告知賴子騰其年齡為13歲。賴子騰明知A女為未滿14歲之 女子，竟基於對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於同 日18時22分至20時26分間之某時許，在本案居處內，未違反 A女意願，以將生殖器插入A女陰道內之方式，對A女為性交 行為1次。嗣因A女向輔導老師陳述上情，經學校老師告知A 女之母（代號AW000-A111541A，下稱A母），A母帶同A女至 警局報案，始循線查悉上情。 貳、證據能力 一、上訴人即被告賴子騰（下稱被告）於警詢及偵訊時之自白， 均具有任意性，且與事實相符，得為證據 (一)訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問或其他不正之方法；被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第98條、第15 6條第1項分別定有明文。又受訊問之被告究竟出於何種原因 坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認 ，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押 ，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊 問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露 於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，能恪 遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正 方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認 被告自白欠缺任意性，被告之自白茍係出於任意性，並與事 實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。 又所謂誘導訊問，係指訊問者對供述者暗示其所希望之供述 內容，足以誘導受訊問者迎合作答之訊問方式。是否法之所 許，端視其誘導訊問之暗示，是否足以影響受訊問者陳述之 情形而異。如其訊問內容，有暗示受訊問者使為故意異其記 憶之陳述（虛偽誘導），或有因其暗示，足使受訊問者發生 錯覺之危險，致為異其記憶之陳述（錯覺誘導），為保持程 序之公正及證據之真實性，均不應允許。再單純之誘導訊問 ，刑事訴訟法除明文禁止對證人、鑑定人行主詰問時為「誘 導詰問」，以及其他詰問證人、鑑定人，法官詢問證人、鑑 定人或被告，不得為「不合法之誘導」（刑事訴訟法第166 條之1第3項、第166條之7第2項、第167條之7準用第166條之 7第2項）外，並無禁止其他誘導訊問。則司法警察詢問被告 時，除非構成前述利誘、詐欺等不正訊（詢）問者，應容許 使用合法的誘導詢問，以為詢問技巧。至倘僅將受訊問者已 為之供述，作為提問之內容，以進一步確認其真意，或僅為 發現真實、釐清案情而予追問，並未影響受訊問者之陳述者 ，則非屬誘導訊問，亦難謂係不正方法。 (二)被告雖主張其於警詢、偵訊時之自白內容不實，非出於任意 性云云（見本院卷第99至101頁）。惟查： 　1.警詢部分　 　　⑴經原審當庭勘驗被告111年11月30日警詢筆錄錄影畫面結果 ，員警於製作筆錄之始，先依法對被告為人別訊問及告知 權利，再詢問被告是否欲選任辯護人，經被告明確表示「 不用」後，始開始進行本案相關案情之詢問。且於整段警 詢之錄影過程中，員警、被告對話之聲音及背景聲音均全 程連續無中斷，可持續聽聞員警敲打鍵盤製作筆錄之聲音 ，製作筆錄過程中被告皆係坐在其座位上而未曾離開座位 ，臉上並佩戴口罩、眼睛直視螢幕，眼神及聲音均正常。 參以員警詢問問題及與被告對談之語氣平和、聲音和緩， 被告回答問題過程中，亦均能理解員警之提問並針對問題 回答，除就知悉A女年紀部分有略為猶豫、思考外，其餘 問題均由被告立即、主動回答，被告並無害怕或恐懼等相 類似之情，且被告所回覆內容與警詢筆錄記載並無不符等 節，有原審法院112年12月13日勘驗筆錄暨附件二逐字譯 文、錄影畫面擷圖等可稽（見侵訴字卷二第71、83至103 頁），則依上開員警詢問程序及製作筆錄之現場情形，難 認有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或類此之不法 取供之情。 　　⑵員警詢問過程中，固曾多次向被告確認是否知悉A女實際年 齡，甚至依被告之供述而詢問當時A女所告知真實年紀為1 3歲或12歲，惟並無指導或強要被告如何回答，亦未見有 任何暗示被告使其為故意異於記憶之陳述，或有因暗示足 使被告發生錯覺之危險，致為異於其記憶陳述之情。又被 告是否知悉A女實際年齡，既攸關本案犯罪構成要件之成 立與否，至關重大，員警將被告所為陳述作為提問內容， 且因對被告之回答有疑義，為發現真實、釐清案情而依此 等脈絡為進一步追問，即屬正當詢問。參以被告於員警詢 問上開關於A女年齡之問題時，既略為猶豫、思考，益徵 被告在回答時可本於其自由意思回答，尚無從因員警就此 部分曾質疑被告並與之確認，即遽指員警不法取供。被告 於原審、本院以員警一再重複詢問並否定其之前之答案， 直到其回答出員警想要的答案才結束，其警詢時所言是在 員警半逼迫下陳述，不具任意性云云，自無可採。 　　⑶被告於本案發生前之108年7月間，因透過探探交友軟體認 識另名未滿14歲之女子，且與該女子發生性交、猥褻行為 ，而經檢、警調查偵辦（下稱前案），被告於109年6月16 日員警製作前案警詢筆錄時，否認知悉該名女子真實年齡 ，且該案業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢 察官於110年2月18日以110年度偵字第2290號為不起訴處 分，嗣告確定，固有臺北地檢署檢察官110年度偵字第229 0號不起訴處分書（見侵訴字卷二第17至18頁）及本院被 告前案紀錄表等可參。惟被告於前案109年6月16日警詢時 供陳：我確定我有發生性行為的都已經16歲，因為過去我 在未滿18歲前有發生與未滿14歲之男女發生性行為的事情 ，所以很清楚知道不能與未滿14歲之男女發生性行為等語 （見侵訴字卷一第115至116頁），其於原審準備程序中並 陳稱該次警詢筆錄係出於其任意性所為（見侵訴字卷二第 30頁），堪認被告於前案製作該次警詢筆錄時，已明知對 於與未滿14歲之男女發生性交行為，可能涉犯刑罰重典。 衡以常人避罪心理，當無虛詞陷己於罪之情，苟其未為本 案行為，豈會任意自承犯罪，而於本案警詢時自白確實經 A女告知而知悉A女未滿14歲，並於知悉後與A女為性交行 為等情，益徵被告於警詢之自白確具任意性，且與事實相 符。至被告於原審所稱：其之前說有發生性行為，是因無 律師陪同，且其覺得帶女生回家，沒有發生性行為，男性 自尊說不過去云云。惟被告何以自白犯罪，此為其個人之 內心動機，與被告是否遭受不正訊問無涉；又被告要否自 警詢時起即選任辯護人陪同其接受詢問，亦屬被告個人之 自由意思決定，尚難憑此即認其陳述非出於任意性。至被 告主張內容不實部分，與任意性無涉，且與卷內事證有悖 ，同無可採。 　2.偵訊部分　　　 　　被告雖以：其在警詢時已受到壓迫，這個效力延續到檢察官 面前，造成其只能順著警詢時所陳述過的話講，且那時還沒 有律師陪同到場云云為由，主張其偵訊時之自白亦不具任意 性。惟被告警詢自白既無不正而具任意性，業經本院詳論如 前，則被告偵訊自白之任意性即無因非任意性自白之延續效 力而受影響可言，被告主張其偵訊時之自白乃延續自警詢而 來，實屬無稽。況非任意性自白延續效力是否發生，並非以 訊問之主題是否延續警詢而來，或是否立基於警詢之內容， 而應依具體個案客觀情狀加以認定，倘偵訊之主體、環境及 情狀已有明顯變更而為被告所明知，既於不同時空由不同偵 查人員再次訊問，復未使用不正方法，則偵訊之自白自無欠 缺任意性之瑕疵。查檢察官係於112年2月7日訊問被告，與 被告111年11月30日製作警詢筆錄，業已相距2月有餘，倘被 告對其於警詢時所為不利於己陳述有所疑慮，甚至認為應委 任辯護人以保障自身訴訟權利，顯已具充分、足夠之時間因 應，然其於檢察官訊問時，卻仍為與警詢相同之自白內容， 益徵被告於警詢、偵訊之自白，均係出於任意性，其自白與 事實相符之部分，自有證據能力。至檢察官訊問語氣是否嚴 厲，乃被告事後主張之個人主觀抽象感受，自不能執此即謂 被告偵查中之自白係出於不正方法而得。 3.據上，被告於警詢、偵訊之自白，均非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而得，且 與事實相符（詳後述），自得為證據。至原審辯護人雖曾援 引刑事訴訟法第159條之2規定，辯稱被告之警詢筆錄不具較 可信之特別情況，應無證據能力云云（見侵訴字卷二第216 頁），然該規定係就「被告以外之人」於審判外之陳述始有 適用，要與被告自白之任意性及其證據能力無關，辯護人就 此顯有誤會，附此敘明。 二、卷內其他證據，均得為本案證據 辯護人所出具之刑事上訴理由狀雖載稱：原判決不利於被告 認定所憑之證據，均應予以排除，請准為被告無罪之判決云 云（見本院卷第38頁），惟辯護人業於本院審理時表示：被 告警詢自白沒有任意性，其餘證據能力不爭執等語（見本院 卷第91頁）。檢察官、被告及辯護人於本院審理時，對於本 判決所引之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查證據 既均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 審酌此等證據作成時無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等 情況，認為適當，應具有證據能力。本判決所引其他非供述 證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，同具證據能力。 參、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告對其經由OMI交友軟體結識A女，於111年11月13日 晚上與A女見面後，即將A女帶至本案居處，繼而於上開時、 地，未違反A女意願，以將生殖器插入A女陰道內之方式，對 A女為性交行為1次等情坦認不諱，惟矢口否認有對未滿14歲 之女子為性交犯行，辯稱：其不知A女實際年齡，不知A女未 滿13歲，OMI交友軟體上文字可以隨時更改，沒有看到A女在 該軟體上記載未滿18歲，且在聊天過程中，A女沒有講她年 齡為13歲，而且如果交友軟體上有寫的話，就不會有當面問 這件事情，若有當面問的話，不就代表沒有寫云云。 二、被告於111年11月間，經由OMI交友軟體認識A女，其等相約 於同年月13日晚上見面後，被告旋將A女帶至本案居處，並 於同日18時22分至20時26分間之某時許，在本案居處內，未 違反A女意願，以將生殖器插入A女陰道內之方式，對A女為 性交行為1次等情，迭據被告於111年11月30日警詢（見原審 法院112年12月13日勘驗警詢錄影畫面之筆錄暨附件二逐字 譯文《侵訴字卷二第71、87至90頁》）、112年2月7日檢察官 偵訊（見偵字第2390號卷第135至166頁）及本院審理時（見 本院卷第89至90頁）坦認不諱，並經證人A女於偵查及原審 （見他字卷第41至43頁、侵訴字卷二第156至169頁）、證人 A母於原審（見侵訴字卷二第176至178頁）證述明確，且有 被告與A女之OMI交友軟體頁面擷圖、IG對話紀錄擷圖、111 年11月13日路口監視器畫面翻拍照片及被告居處照片等可稽 （見偵字第2390號不公開卷第75至81、91至93、94至96、10 3至106、97至102頁），復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷 證明書、臺北市立聯合醫院112年10月26日北市醫和字第112 3065771號函（見偵字第2390號不公開卷第62至64頁、侵訴 字卷二第63頁）等可憑，此部分事實堪以認定。 三、被告與A女發生性交行為前，已明確知悉A女為未滿14歲之女 子 (一)A女之OMI交友軟體個人頁面，至遲於本案發生前1日，即有 「未滿十八歲（13」之文字註記 　　A女之OMI交友軟體個人資料頁面下方，除A女之個人暱稱外 ，尚有「未滿十八歲（13」等文字註記，有A女之OMI交友軟 體個人資料頁面擷圖可考（見偵字第2390號不公開卷第73頁 ）。關於上開註記，證人A女於原審證稱：「未滿十八歲（1 3」這排字是可以編輯的，這些字是我自己打的，是剛註冊O MI交友軟體時就打上去的，我跟被告剛開始聯絡時，上面就 有這些字了，我打這些是想讓對方知道我的真實年紀等語（ 見侵訴字卷二第162、170至171頁）。稽之A女於本案案發前 1日即111年11月12日，透過OMI交友軟體與其他網友間之對 話，該名網友一開始即詢問A女「你現在還是國中生？」，A 女答稱：「嗯」，該名網友嗣稱「國中的不敢碰」、「現在 真的一堆16以下的在玩欸」、「真的玩火」等語，有臺北市 政府警察局萬華分局112年12月28日北市警萬分刑字第11230 62446號函所檢附A女手機翻拍照片可按（見侵訴字卷二第11 1至113頁）。由該網友未經詢問，即可立即推測A女係國中 生，並向A女詢問確認乙情以觀，堪認A女之OMI交友軟體個 人頁面，至遲於本案發生前1日，即有「未滿十八歲（13」 等文字註記甚明，否則他人當無得直接推測A女為國中生之 理。 (二)被告與A女相約見面前，即因A女OMI交友軟體個人頁面上之 上開文字註記，知悉A女未滿18歲，且係在學（非大學）中 之女子 　　觀諸被告與A女間之OMI交友軟體對話紀錄（見偵字第2390號 不公開卷第94頁），被告與A女間之對話紀錄初始，經系統 自動帶入之A女基本資料，除顯示A女大頭貼、暱稱、「8km, 台北市,學生」等資訊外，且一併顯示「未滿十八歲（13」 等字樣，其上A女之暱稱復與被告所主張之A女暱稱一致，堪 認被告、A女開始對話時，A女個人頁面上已有前揭文字註記 ，參以上開註記所在位置明顯，字體非小，在該個人頁面上 之A女照片，亦顯屬稚嫩，均屬一望即知。至「未滿十八歲 （13」等文字註記，並非A女暱稱，附此敘明。參以被告於 對話過程中曾詢問A女：「嗨嗨啊在上課嗎」、「啊你直接 回家了嗎」、「還是在外面玩」、「怎麼這麼晚才補習啊」 、「啊你平時都幾點下課啊」、「我說放學啦」、「你什麼 時候要考試啊」等語，倘若被告未看見前述註記，又何庸詢 問A女此等問題。是被告與A女在OMI交友軟體上結識之際， 被告即因A女個人資料頁面之「未滿十八歲（13」等文字註 記，對於A女未滿18歲，且為在學（非大學）中之女子等節 ，已有所認知。被告、辯護人辯稱：A女於OMI交友軟體之暱 稱並非「未滿十八歲（13」，且未標明任何年紀，被告沒有 看到A女在OMI交友軟體上之註記云云，顯係誤上開文字註記 為暱稱，所辯A女未標明任何年紀，其未看到該暱稱更與事 實不符，不足為採。 (三)A女於上開時、地與被告發生性交行為前，已當面告知被告 其年齡為13歲 1.證人A女於原審審理時證稱：我到達被告指定的地方後，我 們兩人有談到我個人年紀，是我自己告訴他的，我主動告知 被告說我13歲，被告的反應就是沒想到我這麼小；見面當天 我是在房間裡跟被告說我13歲，是在發生性行為之前等語（ 見侵訴字卷二第157、169頁）。 　2.被告於警詢、偵查時曾自白上情 　　⑴被告曾於111年11月30日警詢時，為下列供述： 　　　警員問：你是否知悉A女的年齡？ 　　 （中略） 　　被告答：我一開始真的不知道，好像是後來她見面的時候 　　　 她跟我講的。 　　警員問：喔她見面還有跟你講喔。 　 　被告答：我一開始是真的不知道。 　　 警員問：那我跟你講，她，她的習慣真的…這個女孩子很 　　　 坦白，其實她跟每個人到後來，聊到後來都會講 她幾歲而已，啊你講的見面是，就是到你家之前 ，見到面的時候？ 　　　被告答：呃…哦…我… 　　警員問：你不要跟我說完事後喔！ 　 　被告答：沒沒沒，但我一開始真的不知道。 　　 （中略） 　　 警員問：所以我再問你一遍，A女是否有告訴你她的年齡 　　　，你的回答是什麼？ 　　被告答：見面的時候，才有講。 　 　警員問：我一開始不知道。 　　 被告答：對我一開始不知道。 　　 警員問：不知道。11月13號當天見面時是不是？ 　　 被告答：嗯嗯嗯。 　　 警員問：她怎麼講？ 　　 被告答：她說讓我猜年紀。 　　 警員問：她說讓你猜她的年紀，她說讓你，是嗎？ 　　 被告答：嗯。 　　 警員問：嗯。 　　 被告答：嗯…然後我一開始猜16、17了。後來才知道。 　　 警員問：後來？她告訴你吧。 　　 被告答：嗯她再告訴我。 　　 警員問：她才告訴你，她幾歲？13？12？ 　　 被告答：好像講13、14，但我忘記了，就13、14那邊嗯。 　　 警員問：她是12、13，她不是13、14，她要也嘛…她要也 　　 講12，虛歲13啦，怎麼可能跟你講13、14？ 　　被告答：我有點忘記了，要不然就13吧，這我…這我真的 　　 真的…… 　　警員問：13歲齁？ 　 　被告答：這我真的不記得。 　　 警員問：確定嗎？ 　　 被告答：確定。 　　 警員問：你得知A女實際年齡13歲是她…是她當日發生性 　　 行為前還是性行為後？ 　　被告答：前。 　　 以上業經原審當庭勘驗111年11月30日被告警詢錄影畫面 確認無訛，有原審法院112年12月13日勘驗筆錄暨附件二 逐字譯文可徵（見侵訴字卷二第71、87至90頁），並有警 詢錄影畫面光碟可證（置於證物袋內）。 　　⑵被告於112年2月7日檢察官訊問時供稱：一開始不知道A女 幾歲，後來跟她談話中知道，大概13、14歲，是進到我房 子之後講的；我有印象A女有講這件事情，但忘記什麼時 間講的，我真的忘記是性行為之前知道A女13、14歲，還 是性行為之後知道的，但我的確知道A女有講這件事等語 （見偵字第2390號卷第136頁）。 　　⑶細繹被告警詢、偵訊之供述，其於警詢中雖先否認知悉A女 年紀，經員警提示前述A女手機中與OMI交友軟體其他網友 之對話內容予被告觀覽，被告仍否認與A女見面前即知悉A 女年齡，然其旋即自己主動連續陳述A女當日至本案居處 後，於其等發生性交行為前之聊天過程中，A女有當面告 知年齡為13歲等情。嗣於檢察官偵訊過程中，亦為大致相 同之陳述（只是陳述忘記是性行為之前或之後說的）。堪 認被告於警詢、偵訊關於其知悉A女年紀部分，已為任意 性自白，且其所供述此部分重要情節與A女之證述大致相 符。況被告既因前案而對於註冊交友軟體時所填年齡有不 實之可能有所知悉，於本案更主張A女並未在上開交友軟 體上記載年紀，則其與A女見面時，詢問A女實際年齡，更 屬正常合理，堪認被告於警詢、偵查中有關詢問A女年齡 之供述，以及A女所證其有與被告談及真實年齡等節，應 為真正而可採，被告辯稱如果交友軟體上有寫的話，就不 會有當面問這件事情，若有當面問的話，不就代表沒有寫 云云，不足採信。 四、被告雖以未滿18歲之人不得註冊OMI交友軟體，A女在交友軟 體上所顯示年齡為18歲為由，辯稱其主觀上不知A女為未滿1 4歲之人云云。查OMI交友軟體系統限制最低註冊年齡為18歲 ，A女係偽填生日始成功註冊乙節，業據證人A女於原審證述 明確（見侵訴字卷二第169至170頁），並經原審勘驗辯護人 所提OMI交友軟體註冊影片光碟確認無誤，有原審法院112年 12月13日勘驗筆錄暨附件一可考（見侵訴字卷二第71、75至 81頁），此部分事實固堪認定。惟A女在交友軟體上已為「 未滿十八歲（13」等文字註記，業經本院認定如前，則被告 辯稱A女在交友軟體上所顯示年齡為18歲云云，顯無可採。 況被告於本案發生時實際年齡為22歲，然其在OMI交友軟體 上偽填年齡為19歲乙節，業據被告於原審坦稱：我那時候也 沒有想，就是輸入一個年紀就進去了，也沒有特別輸入真實 的年紀等語（見侵訴字卷二第199頁），並有被告之OMI交友 軟體個人資料頁面可憑（見偵字第2390號不公開卷第75頁） ，足見OMI交友軟體並無驗證註冊者真實身分與實際年齡之 功能；參以被告前於108年間，與在交友軟體上所結識之網 友發生性行為，該名網友於交友軟體上所顯示年齡為18歲， 惟實際年齡未滿14歲，被告為此涉犯前案而經檢警調查，雖 獲不起訴處分，業如前述，然其對於他人註冊交友軟體時所 填年齡有不實之可能，當屬明知，其應確認發生性行為對象 之實際年齡，以免再度觸法，顯然知之甚詳，則其徒以未滿 18歲之人不得註冊OMI交友軟體，其主觀上不知A女為未滿14 歲之人云云為辯，委無可採。 五、至辯護人雖聲請向OMI交友軟體開發商及其關係企業或代理 人函詢A女之交友軟體紀錄，包括但不限於A女之暱稱是否曾 經修改過？何時修改？修改前暱稱為何等相關問題（見侵訴 字卷一第89至90頁、本院卷第37頁），因本案事證甚明，自 無調查必要，併此敘明。 六、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 肆、法律適用 一、核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為 性交罪。又被告雖係對於未滿14歲之A女為性交行為，然因 刑法第227條第1項已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要 件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項加重其刑，併此敘明。 二、無刑法第59條規定適用 (一)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 (二)被告於案發時為22歲，從事餐飲業，具有相當之智識程度與 社會經驗，且其前已有因與未滿14歲之女子性交而經檢、警 偵查之經驗，對於勿蹈法網及保護未成年人之重要性，顯較 一般人明瞭，被告與A女既僅屬初次見面之網友關係，竟因 一己私慾，利用A女為未滿13歲之國一學生，年少懵懂、不 知如何自我保護之機會，罔顧A女未來身心、人格發展之健 全性而與A女發生性行為，所為已戕害A女心靈、兩性認知之 健全及人格發展，兼衡妨害性自主罪所侵害法益之不可回復 性，被告犯罪情狀並無任何客觀上值得同情或判處最低度刑 將導致情輕法重之情，不符刑法第59條規定，自無該規定適 用。原審辯護人於原審以被告年紀尚輕，出於感情上之探索 及對於A女之情愫而相約見面，若以重罪相繩，恐將終生對 於司法系統失望而請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見 侵訴字卷二第217頁），無從憑採。 伍、駁回上訴之理由 　　原審審理後，認被告犯對於未滿14歲之女子為性交罪事證明 確，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無因犯罪而經法 院判處罪刑確定之紀錄，素行尚可，然其為成年人，前並有 因與未滿14歲之女子性交而經檢、警偵查之經驗，對於與未 滿14歲之人發生性行為將觸犯刑法乙節，顯然知之甚詳，竟 僅為滿足自身性慾，明知A女為未滿13歲之國一學生，對於 男女感情、性行為之認識程度及自主能力尚未臻成熟，思慮 亦未及成年人周詳，而對A女為性交行為，所為已戕害A女心 靈、兩性認知之健全及人格發展，殊值非難；被告犯後雖於 警詢、偵查坦承犯行，然於原審改口否認犯行，甚至翻異前 詞而否認有與A女發生性行為，未見悔意，迄今亦未與A女達 成和解或賠償損失，犯後態度不佳，兼衡被告自陳大學影視 科系畢業之智識程度、未婚，無子女，目前在餐廳打工，月 收入約新臺幣（下同）2萬元至2萬5,000元之家庭生活經濟 狀況（見侵訴字卷二第206頁），暨其犯罪動機、手段等一 切情狀，量處有期徒刑4年，且說明：辯護人雖為被告請求 緩刑宣告云云（見侵訴字卷二第217頁），然本案罪刑之宣 告刑已逾2年有期徒刑，不符刑法第74條宣告緩刑之要件， 無從宣告緩刑。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 ，原判決應予維持。被告猶執前詞否認犯罪並提起上訴，為 無理由，應予駁回。 陸、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。 柒、本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公 訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　 月　　31　　日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌 法 官 陳海寧 法 官 黃紹紘 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第227條 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第1項、第3項之未遂犯罰之。

2024-10-31

TPHM-113-侵上訴-156-20241031-1

侵上訴
臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第62號 上 訴 人 即 被 告 張煜駿 選任辯護人 洪維廷律師 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院11 1年度訴字第750號，中華民國113年4月19日第一審判決（起訴案 號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10554、10555號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。 事 實 一、乙○○於民國111年7月19日11時25分許，在「哈利波特飛球場 （址設屏東縣○○鎮○○路000號，下稱本案飛球場）」內，見B Q000-H111050（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）在該處等候 乘坐沙灘車，竟基於強制、性騷擾之犯意，強抓A女之右手 ，並乘隙抱住A女，以此強暴方式使A女行無義務之事，及對 A女性騷擾得逞。 二、案經A女訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理 由 一、證據能力： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2條定有明文。 本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）之辯護人爭執證人即告 訴人A女於警詢中之陳述，無證據能力。而證人A女於原審審 理時所證關於被告下手時間、情節，發生肢體接觸之經過等 ，與其警詢時之陳述有部分細節之差異，而有內容不一致之 情形；本院審酌A女於司法警察前陳述時，係案發當日，彼 時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗 之事實，不致因時隔日久而遺忘案情，復觀諸A女之警詢筆 錄，係採一問一答之方式進行，條理清楚，筆錄記載亦無不 清楚之處，且無證據顯示A女警詢時有遭到強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等情事，是依當時客觀環境 與條件加以觀察，堪認A女於警詢時之陳述，具有較可信之 特別情況，所為陳述係其是否遭被告下手觸摸之經過，顯為 證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，應認具有證據能力。故被告之辯護人爭執A女於警詢 時陳述之證據能力，即無理由。 　㈡證人A女於檢察事務官前之陳述、證人呂○○（A女丈夫）、吳 焙揮於警詢、檢察事務官前之陳述，亦為被告之辯護人爭執 其證據能力。本院審酌上開證人業於原審審理時到庭作證， 且其等於法院審理時所述與檢察事務官時所為之陳述內容並 無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定 情形存在，並無引用其等該部分所為陳述之必要，依刑事訴 訟法第159條第1項規定，認該部分之陳述，無證據能力。 　㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決其餘所引用 屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察 官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力 （見本院卷第66、94頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 二、認定被告有罪所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承於上開時間，在本案飛球場有拉A女右手之 事實，惟矢口否認有何性騷擾之犯行，辯稱：其誤以為A女 係友人江俱憲的老婆阮氏嫦，想要邀她繼續搭沙灘車遊玩， 但其並沒有摟住A女的腰、抱住A女或摸A女胸部云云。經查 ： 　㈠被告於上開時間，在本案飛球場有拉A女右手之事實，業據被 告於原審審理時陳述在卷（參原審院卷第373、394頁），核 與證人A女、呂○○於原審審理時之證述相符，並有臺灣屏東 地方檢察署檢察事務官勘驗報告、監視器畫面截圖、原審11 2年8月16日勘驗筆錄、勘驗附件（見原審院卷第166至168、 170至188頁）等在卷可憑，是此部分事實，堪以認定。 　㈡又被告於上開時、地，除拉A女右手外，尚有抱A女之事實， 業據證人A女於原審審理時證稱：我在本案飛球場遊玩沙灘 車，等車時我與呂○○站在旁邊，靠得很近，被告就跑過來一 直拉我，我有做甩開的動作，甩開後被告還是硬要拉我，用 一隻手拉著我的手，一隻手要抱住我等語（參原審院卷第34 0至352頁）；核與證人呂○○於原審審理時證稱：被告下車後 不知道在喊誰，就直接過來牽住A女的手，一直講下一趟更 好玩，我說「你在幹什麼」，被告就一直拉，抱住我老婆， 我說這是我老婆，你在幹什麼，被告就再抱一次說這是我太 太等語（見原審院卷第365、367、369頁）；證人吳焙揮於 原審審理時證稱：被告從沙灘車玩下來後有面向A女喊「喂 」，後來被告走過來拉A女的手，呂○○說你要做什麼，被告 就拉著A女的手說這是我老婆，然後呂○○說你在做什麼，這 是我老婆，我站在A女後面，看到被告抱A女2次，用右手去 抓A女右手等語均相符（見原審院卷第357至358頁）。本院 審酌上開3名證人之證述，有關被告有拉A女的手及抱住A女 之內容均大抵相符，且依原審勘驗筆錄所示，被告下車後， 穿越卡丁車、遊客，走至呂○○與A女處，被告、A女往左邊移 動，呂○○站在原地，之後呂○○向前走，旋即作出左手向前伸 出、右手揮拳動作等情（見原審勘驗筆錄編號5、7至10）， 足見被告應有拉A女及對A女身體接觸等動作，故呂○○方有向 被告揮拳之舉動，益徵上開證人等人證述被告有於上開時、 地，拉住A女的手並抱A女之事實，堪可信實。 　㈢被告固辯稱：其誤以為A女係友人江俱憲的老婆阮氏嫦，想要 邀她繼續搭沙灘車遊玩，但其並沒有摟住A女的腰、抱住A女 云云。然參之被告之友人即證人江俱憲於原審審理時證稱： 被告跟我太太見過10來次面，2人見面時會點頭，我在場的 時候，被告跟我老婆還好，就朋友的老婆而已，被告不會有 與我老婆有任何肢體接觸，我老婆不曾跟我反映過被告跟她 有勾肩搭背，或摸她的手等語（見原審卷第302、312至313 頁）。顯見被告並非全然未見過阮氏嫦本人，更未曾與阮氏 嫦間有何肢體接觸之互動過程，且證人江俱憲即在不遠處， 難以想像被告在江俱憲附近，會對友人之妻為前開肢體接觸 ；況證人A女遭被告拉住手時，已有反抗、掙脫之舉動，且 證人呂○○亦在旁喝叱被告「你在幹什麼，這是我老婆」，一 般常人縱使一時誤認，此時應可警覺收手、釐清現況，然被 告卻仍一再拉住A女的手及抱住A女，並與證人呂○○爭論A女 是否為其老婆，足見被告辯稱其當時誤認A女身分，因而為 上開舉動云云，與事理不合，即非可採。此外，證人江俱憲 、甲○○於原審、本院審理時固曾為被告有可能誤認之相關證 述，然案發當時，證人江俱憲、甲○○均離現場有相當距離， 是發生毆打衝突後，方前往案發現場，故證人江俱憲、甲○○ 既非親身見聞，自不能以其事後之陳述，即為被告有利之推 認。 　㈣至起訴書固認為：被告除擁抱外，尚有用手撫摸A女胸部之行 為。而證人A女於警詢時亦證稱：被告原本坐在沙灘車上， 下車跑過來拉我的右手雙手環抱我，趁機對我襲胸等語（參 警一卷第8頁），然證人A女於原審審理時證稱：被告衝過來 一直拉我，要把我拉走，還有觸碰到我胸部，沒有撫摸，應 該是拉扯之間碰到等語（參原審院卷第348至349頁），是被 告究係刻意撫摸A女胸部，或係與A女拉扯間碰到胸部一情， 所述並非一致，已難斷定何者為實；且證人吳焙揮於原審審 理時證稱：我站在A女後面，沒看到有無碰到胸部，但有看 到被告抱A女2次等語（參原審院卷第357頁），是本案除A女 單一有瑕疵之指述外，並無其他確切之證據足以佐證被告有 如起訴書所指，刻意撫摸A女胸部之行為，本於「罪疑唯輕 」之刑事訴訟基本法理，自不能認被告有撫摸A女胸部之犯 行，是起訴書上開所指，即有誤會，應予更正。 　㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯並不可採，其上開犯行 ，應堪認定。 三、論罪： 　㈠被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月18日修正 施行。修正前該條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗 拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之 行為者，處2年以下有期徒刑、拘役『或科』或併科10萬元以 下罰金」；修正後該項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行 為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科10萬元以下罰金； 利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至2分之1 。」，是修正後規定刪除修正前原得單科罰金之規定，並 新增權勢性騷擾罪刑罰，經比較新舊法之結果，修正後規定 未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告 行為時即修正前性騷擾防治法第25條第1項規定。 　㈡核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪、修正前性騷 擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。被告以一行為同時觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之強制罪處斷。起訴 書漏論被告強拉A女的手而犯強制罪，惟上開罪名與已起訴 之性騷擾罪間，有前述裁判上一罪關係，本院自得於告知被 告罪名以利其防禦後，併予審理。 四、上訴之論斷： 　㈠原審認被告涉犯強制猥褻罪，予以論罪科刑，固非無見；惟 刑法所處罰之強制猥褻罪，係以行為人以外之其他性主體為 洩慾之工具，俾行為人得自我性慾之發洩或滿足，而侵害被 害人之性自主權，妨害被害人性意思形成及決定之自由，至 性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，則意在騷擾觸摸之 對象，不以性慾之滿足為必要，其程度僅止於破壞被害人關 於性或性別等與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態（最高 法院113年度台上字第1366號判決意旨參照）。本件被告於 案發當時，是否刻意撫摸A女胸部、抑或是於拉扯之間碰觸 一情，因僅有證人A女單一且有瑕疵之指述，本於「罪疑唯 輕原則」，自不能認為被告有起訴書所載撫摸A女胸部之犯 行一節，業經本院說明如前，是本案既無法證明被告係刻意 撫摸A女胸部，自難認被告係為滿足自我性慾而為上開行為 ，而案發當時證人呂○○就在A女旁邊，並於被告拉A女的手並 乘隙抱住A女之時與被告爭吵、鬥毆，均如上述，可見被告 拉手、擁抱之行為應僅止於短暫干擾被害人A女享有關於性 及性別之寧靜，自應論以性騷擾防治法第25條第1項之性騷 擾罪，較為妥適，原審認被告涉犯刑法第224條之強制猥褻 罪，即有未恰；被告上訴主張原審適用法律不當，為有理由 ，自應由本院撤銷改判。 　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思尊重他人之身體自由 ，竟以前開方式強拉A女的手並乘隙擁抱A女，除損及A女之 身體自主外，亦破壞A女有關性之寧靜及不受干擾之平和狀 態，造成A女內心陰影，實屬不該；暨其動機、手段、未完 全坦承犯行之犯後態度、且事後亦未與A女達成調解，或賠 償損害，兼衡被告自述之智識程度、經濟狀況（參本院卷第 111頁）、罹患廣泛性焦慮症、其他睡眠障礙症及酒精相關 之失智等症狀、有其提供之診斷證明書在卷可稽、前案素行 （見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、A女於原審所陳明之 科刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段。 本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 李政庭 法 官 王俊彥 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 書記官 郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前性騷擾防治法第25條第1項 意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部 或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣10萬元以下罰金。 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以 下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。

2024-10-31

KSHM-113-侵上訴-62-20241031-1

金訴
臺灣苗栗地方法院

洗錢防制法等

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度金訴字第139號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 黃立鈶 上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第3306號），本院判決如下： 　　主　文 乙○○幫助犯修正後洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪 ，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰 金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　犯罪事實 一、乙○○可預見提供金融帳戶予他人使用，足供他人作為實施詐 欺取財及洗錢犯罪之工具，竟仍基於幫助詐欺取財及隱匿特 定犯罪所得之不確定故意，於民國112年12月17日某時許， 在苗栗縣公館鄉公館夜市附近統一超商，將其申辦之農金資 訊股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶 ）之提款卡寄交予真實姓名、年籍不詳，Line通訊軟體帳號 名稱「Meet_」之人（無證據證明為兒童或少年，下稱「Mee t_」），再以Line通訊軟體傳送密碼。「Meet_」取得本案 帳戶提款卡及密碼後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取 財及隱匿特定犯罪所得之犯意，分別對丙○○、甲○○施以如附 表所示詐術，致其等均陷於錯誤，而於如附表所示時間，將 如附表所示金額轉入本案帳戶內，並旋遭提領殆盡，據此隱 匿特定犯罪所得。嗣丙○○、甲○○事後查覺有異報警處理，經 警循線查悉上情。 二、案經丙○○、甲○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告 乙○○以外之人於審判外之供述，經被告表示同意作為證據（ 見本院卷第35頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之 情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證 據應屬適當，是得為證據。 二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟 法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。 三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。 貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由 　　訊據被告固坦承有提供本案帳戶予「Meet_」之事實，惟矢 口否認有何幫助一般洗錢及幫助詐欺取財犯行，辯稱：「Me et_」主動加伊的Line，伊跟他聊了半年後，他說因母親生 病想要多賺一點錢，問伊要不要一起做電商，伊只要提供證 件幫他開1間店鋪即可分潤15%，伊答應後就提供身分證影本 、存摺影本、本案帳戶提款卡及密碼云云（見本院卷第30至 35、64至65頁）。經查： 一、被告於112年12月17日某時許，在苗栗縣公館鄉公館夜市附 近統一超商，寄交其申辦之本案帳戶提款卡予「Meet_」， 再以Line通訊軟體傳送密碼乙節，業據被告供承在卷（見本 院卷第30、34至35、64頁），並有公館農會客戶基本資料查 詢在卷可稽（見臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第3306號 卷，下稱偵卷，第41至43頁）。又「Meet_」取得本案帳戶 提款卡及密碼後，分別對告訴人丙○○、甲○○施以如附表所示 詐術，致其等均陷於錯誤，而於如附表所示時間，將如附表 所示金額轉入本案帳戶內，並旋遭提領殆盡乙節，為被告所 不爭執（見本院卷第34至35、64頁），並經證人即上開告訴 人等、證人陳亭伊於警詢中均證述明確（見偵卷第21至32頁 )，且有存款歷史交易查詢明細、自動櫃員機交易明細表、 內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受（處）理案件證明 單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式 表、金融機構聯防機制通報單、交易明細及通訊軟體訊息截 圖在卷可稽（見偵卷第53至91頁；本院卷第45頁）。足徵本 案帳戶經「Meet_」即正犯持用為詐欺取財及隱匿特定犯罪 所得之洗錢犯罪無訛。是此部分事實，應堪認定。 二、刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意） 與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種；「直接故 意」，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實， 卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言；而「間接故意」， 則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主 觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該 犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院10 2年度台上字第750號判決意旨參照）。倘行為人將帳戶交付 他人時，主觀上已預見此舉可能使帳戶成為他人遂行犯罪之 工具，猶同意交付，則其主觀心態於法律評價上即與默認犯 罪結果之發生無異，而屬「間接故意」。行為人可能因各種 理由，如輕信他人商借帳戶之託詞，或落入他人抓準求職或 貸款殷切之心理所設下之陷阱，而將帳戶輕率交付他人。行 為人就此固認自身具被害人之性質，然若其於交付帳戶時， 主觀上已預見帳戶可能成為犯罪工具，仍交付他人使用，已 能彰顯具有「縱成為犯罪工具亦與本意無違」之心態，自不 會因行為人自認係落入他人所設之陷阱，而阻卻其交付時便 有幫助犯罪「間接故意」之成立。換言之，判斷行為人主觀 上是否具有「間接故意」，係其於交付時之主觀心態，是否 已預見帳戶將可能供他人犯罪之用。是行為人主觀上有無幫 助犯罪之未必故意，與其是否因「受騙」而交付帳戶，二者 並非互斥，不容混淆（臺灣高等法院臺中分院108年度金上 訴字第1479號判決意旨參照）。又幫助犯之成立，以行為人 主觀上認識被幫助者，正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且 該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者 ，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名 為必要（臺灣高等法院臺中分院110年金上訴字第12號判決 意旨參照）。被告固以前詞置辯，惟查： 　㈠金融帳戶事關存戶個人財產權益之保障，屬個人理財工具， 若與提款卡及密碼結合，專屬性、私密性更形提高，倘非存 戶本人或與之具密切親誼關係者，難認有何正當理由可自由 使用該帳戶之提款卡，且稍具通常社會歷練與經驗法則之一 般人，均應有妥為保管提款卡及密碼，縱有特殊情況致須將 之交付予不具密切親誼之人時，必當深入瞭解該他人之可靠 性與用途，以防止遭他人違反自己意願或不法使用之常識， 且如提款卡及密碼淪落於不明人士手中，極易遭利用為與財 產犯罪有關之工具。又金融帳戶之提款卡及密碼，僅係供使 用人作為提款、轉帳之工具，一般人在正常情況下，均得自 行向銀行申請開立金融帳戶並領取提款卡使用，並無任何特 定身分之限制，苟非意在將金融帳戶作為犯罪之不法目的或 掩飾真實身分，實無蒐集他人金融帳戶之必要；況近來以各 種理由，撥打電話予一般民眾，佯稱退稅、欠款、查詢帳戶 、中獎，或假冒網路購物佯稱設定有誤等詐欺取財之犯罪類 型層出不窮，而該等犯罪多數均利用人頭帳戶作為出入帳戶 ，已經媒體廣為披載，而為一般社會大眾所知悉。查被告於 寄交本案帳戶提款卡並以Line通訊軟體傳送密碼予「Meet_ 」時已成年，並陳稱：教育程度為國中畢業，目前工作為打 零工，日薪新臺幣（下同）1千元，以前做過粗工，日薪為1 ,200元或1,600元等語（見偵卷第101頁；本院卷第33、66頁 ），顯有一定智識程度及社會經驗，為具備通常事理能力之 成年人，對於提款卡及密碼理當小心謹慎保管，且對於媒體 、政府防範人頭帳戶之宣導，應難諉為不知。復酌以被告陳 稱：「Meet_」主動加伊的Line，伊之前不認識他，跟他聊 了半年，但不知道他的真實姓名及Line以外的聯絡資料，也 沒見過他等語（見本院卷第31至32頁），足見被告與「Meet _」間無特殊情誼，然竟率爾提供本案帳戶提款卡及密碼， 已屬可疑。　 　㈡人頭帳戶蒐集者常以顯不相當之高額對價來吸引他人提供金 融帳戶，此時應可預見事有蹊蹺，而須以認真、謹慎態度面 對，否則將造成具體風險及法益侵害之可能性，倘若行為人 竟仍漠不關心、隨意地提供金融帳戶供他人使用，其主觀上 已難謂無「故意」可言。查被告於偵查及審理中陳稱：「Me et_」向伊說只要提供證件幫他開1間店鋪即可分潤15%，其 他事情都不用做，伊也不知道他做電商是賣什麼等語（見偵 卷第17、101至103頁；本院卷第30至32頁），可見被告除提 供本案帳戶提款卡及密碼外，毫無其他勞、心力付出，竟可 獲得15%之分潤報酬，顯有高額報酬與實際付出內容不相當 之情事。準此，任一如被告有一定智識程度及社會正當工作 經驗之人，當可判斷此「合作經營電商」與社會常情相悖， 「Meet_」顯意在蒐集人頭帳戶甚明，所謂「合作經營電商 」僅係幌子，然被告竟僅憑「Meet_」提供之片面資訊，貿 然提供本案帳戶提款卡及密碼，要與一般合資經營生意之內 容迥異，此嚴重輕忽而未以認真、謹慎態度面對之行為，實 殊難想像，其主觀上自難謂無「故意」可言。此外，依我國 現狀，申設金融帳戶無任何特殊限制，「Meet_」願以分潤1 5%之對價蒐集他人金融帳戶，自有蹊蹺，若非意在以他人金 融帳戶獲取犯罪不法利益，並藉此掩飾真實身分，實難認有 此必要，而被告於審理中陳稱：伊曾向「Meet_」說「你不 要害我」、「你不要拿去做詐騙集團」等語（見本院卷第31 、33頁），益徵其於提供前已有所存疑，然仍執意將本案帳 戶提款卡及密碼提供予「Meet_」，足認其對本案帳戶可能 遭不法利用當可預見無訛。 　㈢觀諸卷附存款歷史交易查詢明細（見本院卷第45頁），本案 帳戶於被告提供予「Meet_」前之餘額為79元，且被告於審 理中陳稱：本案帳戶平時很少用等語（見本院卷第65頁）， 而與一般提供之人頭帳戶為甚少使用及僅有少數餘額者之情 形相符，益徵被告知悉「Meet_」取得本案帳戶提款卡及密 碼後，被告已無管領、支配本案帳戶之餘地，日後甚或無法 取回，故僅願提供餘額甚少之金融帳戶。又被告提供本案帳 戶提款卡及密碼後，實無法控制「Meet_」取得後將如何使 用，如將本案帳戶用於詐欺取財犯罪，被告亦無法為任何防 止之舉措，且衡情其對此後果並非無法預見，卻在無任何可 確保本案帳戶不淪為詐欺取財犯罪所用之情況下，仍執意提 供，顯見被告對於可能發生詐欺取財不法犯罪一事抱持縱令 所提供本案帳戶遭持為詐欺取財犯罪使用亦無妨之容任心理 ，而有詐欺取財之間接故意，至為灼然。 　㈣金融帳戶乃個人理財工具，依我國現狀，申設帳戶並無任何 特殊限制，且可於不同之金融機構申請多數帳戶使用，是依 一般人之社會通念，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而 取得別人之帳戶以供使用，並要求提供提款卡及告知密碼， 則提供帳戶者主觀上如認識該帳戶可能作為收受及提領特定 犯罪所得使用，他人提領後即產生遮斷資金流動軌跡以逃避 國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，應論以 幫助犯一般洗錢罪（最高法院108年度台上大字第3101號裁 定意旨參照）。查本案帳戶之戶名既為被告，則於其提供本 案帳戶提款卡及密碼後，轉入之非其個人款項雖外觀上係顯 示由其取得，然實際上係由掌控本案帳戶之「Meet_」所提 領，而無從查得犯罪所得之實際去向，形成金流斷點，因而 產生隱匿特定犯罪所得之效果乙節，被告依其智識程度，對 上情應難諉為不知，而為其主觀上所得預見，竟仍執意提供 ，顯有縱令本案帳戶被持為洗錢犯罪使用亦不違背其本意而 容許其發生，而有不確定故意甚明。又被告提供本案帳戶之 行為，確已對正犯即「Meet_」提領告訴人等轉入本案帳戶 之詐欺取財款項即犯罪所得而造成金流斷點之洗錢行為提供 助力，自應論以幫助犯一般洗錢罪。 三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 參、論罪科刑及沒收 一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。依此，若犯罪時法律之刑並未重於裁判時 法律之刑者，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之刑 ，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之刑者，則應適用該條 項但書之規定，依裁判時之法律處斷。此所謂「刑」輕重之 ，係指「法定刑」而言。又主刑之重輕，依刑法第33條規定 之次序定之、同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最 高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第 1項、第2項分別定有明文。另按刑法及其特別法有關加重、 減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分 則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定 刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷 刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不 受影響。於依刑法第2條第1項、第33條規定判斷最有利於行 為人之法律時，除應視各罪之原有法定本刑外，尚應審酌「 分則」性質之加重或減免事由；然不宜將屬「總則」性質之 加重或減免事由，列為參考因素，否則於遇有多重屬「總則 」性質之加重或減免事由時，其適用先後順序決定，勢將會 是一項浩大艱鉅工程，治絲益棼，不如先依法定本刑之輕重 判斷最有利於行為人之法律後，再視個案不同情節，逐一審 視屬「總則」性質之各項加重或減免事由，分別擇最有利於 行為人規定辦理。再按所謂法律整體適用不得割裂原則，係 源自最高法院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律 修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體 適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文 ，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分 再一併為比較，實務已改採割裂比較，而有例外。於法規競 合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處 ，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分 構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特 別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援 引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法 律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘 地」之可言。此為受最高法院刑事庭大法庭109年度台上大 字第4243號裁定拘束之最高法院109年度台上字第4243號判 決先例所統一之見解。茲查，113年7月31日修正公布、同年 0月0日生效施行之洗錢防制法第2條已修正洗錢行為之定義 ，有該條各款所列洗錢行為，其洗錢之財物或財產上利益未 達1億元者，同法第19條第1項後段規定之法定刑為「6月以 上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，相較修正前 同法第14條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，併科5百 萬元以下罰金」，依刑法第35條規定之主刑輕重比較標準， 新法最重主刑之最高度為有期徒刑5年，輕於舊法之最重主 刑之最高度即有期徒刑7年，本件自應依刑法第2條第1項但 書之規定，適用行為後最有利於被告之新法。至113年8月2 日修正生效前之洗錢防制法第14條第3項雖規定「…不得科以 超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」然查此項宣告刑限制 之個別事由規定，屬於「總則」性質，僅係就「宣告刑」之 範圍予以限制，並非變更其犯罪類型，原有「法定刑」並不 受影響，修正前洗錢防制法之上開規定，自不能變更本件應 適用新法一般洗錢罪規定之判斷結果。現行有關「宣告刑」 限制之刑罰規範，另可參見刑法第55條規定「一行為而觸犯 數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑。」該所謂「…不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑。」規定，即學理上所稱「輕罪最輕本刑之封鎖作用 」，而修正前之洗錢防制法第14條第3項規定「…不得科以超 過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」即「輕罪最重本刑之封 鎖作用」，二者均屬「總則」性質，並未變更原有犯罪類型 ，尚不得執為衡量「法定刑」輕重之依據。依此，修正前洗 錢防制法之上開「輕罪最重本刑之封鎖作用」規定，自不能 變更本件依「法定刑」比較而應適用新法一般洗錢罪規定之 判斷結果（最高法院113年度台上字第3605、3672號判決意 旨參照）。 二、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正後洗錢防制 法第19條第1項後段之幫助一般洗錢罪，及刑法第30條第1項 前段、刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪。依全卷資料， 無證據足認詐欺取財正犯已達3人以上，與被告對此及詐欺 取財正犯係以網際網路對公眾散布而施行詐術乙節已明知或 可預見且不違背其本意，本於罪證有疑利益歸於被告之原則 ，自無從認定係幫助犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款 之加重詐欺取財罪，附此敘明。 三、被告以單一提供本案帳戶提款卡及密碼之行為，同時幫助正 犯對告訴人等犯一般洗錢罪及詐欺取財罪，係一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以幫助犯 一般洗錢罪處斷。 四、被告基於幫助犯意而實施一般洗錢罪及詐欺取財罪構成要件 以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正 犯之刑減輕。 五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供金融帳戶，幫助正 犯遂行一般洗錢及詐欺取財犯行，使其得以製造金流斷點、 隱匿真實身分，減少遭查獲風險，助長犯罪風氣，影響治安 、金融秩序，造成告訴人等財產受有損害，應予非難，兼衡 犯罪之動機、目的、手段、情節、遭詐騙數額，及僅坦承客 觀事實、有意願與告訴人等試行調解之態度（惟告訴人等均 無意試行調解，見本院卷第67頁），暨自述國中畢業之智識 程度、職零工、日薪1千元、尚有配偶需照顧扶養之生活狀 況等一切情狀（見本院卷第66頁），量處如主文所示之刑， 並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準， 以示懲儆。　　 六、刑法第2條第2項修正規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，故本案沒收應適用裁判時之規定 。113年7月31日修正公布、同年0月0日生效施行之修正後洗 錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗 錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 。」惟被告非實際領款者，亦無支配或處分本案洗錢之財物 或財產上利益等行為，倘依修正後洗錢防制法第25條第1項 規定沒收，實屬過苛，爰不予宣告沒收。又綜觀全卷資料， 無證據證明被告因本案犯行已實際取得任何犯罪所得，自無 從宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官張智玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　法　官　魏正杰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由 請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之 日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉靜瑜 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄論罪科刑法條： 修正後洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表： 編號 告訴人 詐欺方式 轉帳時間 轉入金額 （新臺幣） 1 丙○○ 於112年12月26日下午9時13分許，以Line通訊軟體向丙○○佯稱：欲購買丙○○販售之衣物，但無法下單，需操作網路銀行進行驗證為由，致丙○○陷於錯誤，遂於右列所示時間，轉入右列所示金額至本案帳戶內。 112年12月26日 下午10時7分許 9,987元 112年12月26日 下午10時8分許 9,986元 112年12月26日 下午10時9分許 9,985元 112年12月27日 上午0時23分許 10,108元 2 甲○○ 於112年12月26日下午8時許，甲○○上網瀏覽不實販售電視機廣告而以Line通訊軟體聯絡後，向甲○○佯稱：同意以新臺幣14,000元出售為由，致甲○○陷於錯誤，遂於右列所示時間，轉入右列所示金額至本案帳戶內。 112年12月26日 下午10時8分許 14,000元

2024-10-30

MLDM-113-金訴-139-20241030-1

台上
最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3623號 上 訴 人 許家齊 選任辯護人 吳存富律師 曾宥鈞律師 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年4月30日第二審判決（113年度上訴字第541號，追加起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第28160號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法 為理由，係屬二事。 二、本件原判決認定上訴人許家齊有其事實欄所載如其附表（下 稱附表）編號1、2所示加重詐欺取財及洗錢犯行，因而維持 第一審依刑法上想像競合規定，從一重論處上訴人犯三人以 上共同詐欺取財2罪刑（均相競合犯洗錢罪），並諭知沒收 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證 據及取捨、認定之理由。　　　　　 三、依刑事訴訟法第159條之5規定，當事人對於傳聞證據有處分 權，其同意或擬制同意傳聞證據可作為證據者，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據。本件上訴人於第一審 及原審均未爭執檢察官所舉本件被告以外之人審判外陳述之 證據能力，其在第一審為有罪陳述，而經告以證據調查不受 同法第159條排除傳聞證據等簡式審判程序之相關規定後， 明示同意改行簡式審判程序（見第一審卷第42至44頁），且 迄原審言詞辯論終結前，均未就上開傳聞證據聲明異議，且 稱沒有證據聲請調查（見原審卷第138至139頁）。足認有刑 事訴訟法第159條之5第2項、第1項擬制同意證據能力之效力 。則原判決以此認定有證據能力，並說明其理由，而引用為 本件犯罪事實認定之依據，自無未善盡訴訟照料義務或採證 違法可言。 四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，且認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據 而言，間接證據亦包括在內，故事實審法院綜合各種間接證 據，本於推理作用，證明待證事實，依所得心證而為事實判 斷，倘無違背客觀上之經驗法則與論理法則，即非上訴人憑 其主觀意思所得任意指摘違法。又所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或 證人指證之真實性，而能予保障其陳述之憑信性者，即為已 足。原判決已說明係依憑上訴人不利於己之陳述，告訴人張 育睿、彭韵晴遭本案詐欺集團詐騙後匯款之指述，佐以卷附 監視器畫面截圖、本件帳戶交易明細、匯款單據等證據資料 ，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人前開犯 行。復載敘如何依上訴人係由鄭謹評邀約加入，負責持他人 之金融卡提領款項，再由鄭謹評上繳其他成員，而不知告訴 人所受詐欺之具體話術，及詐欺集團之運作情節等事證，推 理認定本件有三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行；再說明詐 欺集團成員相互利用其他成員之行為，遂行本件加重詐欺取 財及洗錢犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，雖角色分工有所 不同，仍應對本件合同犯意範圍內之全部結果，共同負責等 旨。另就上訴人在原審審理否認附表編號2所示犯行，改稱 其非此部分監視器畫面中提領贓款之人等語，詳敘卷附監視 器畫面所示行為人之身形與上訴人相符，且上衣、長褲、鞋 子之顏色、款式與上訴人於同日（民國112年3月3日）為附 表編號1行為時之衣著吻合，所著外套則與上訴人在前一日 （112年3月2日）穿著之外套款式、顏色一致，足以佐證上 訴人在第一審所為認罪之供述為可採；關於上訴人在原審辯 稱其警詢時係處於「退藥」狀態，並非清醒等語，則說明依 其勘驗警詢光碟所見：上訴人有經提示而翻閱監視器畫面等 相關資料後，承認本件犯行，全程一問一答，未見神智不清 等情，認其辯詞不可採信之理由。所為論斷，均有卷存事證 足憑，核係原審綜合調查所得之證據，本於推理作用，所為 事實判斷及說明，既非僅憑上訴人不利於己之供述，即為其 有罪之論據，且與經驗、論理等證據法則無悖，尚無證據調 查職責未盡、適用補強等證據法則不當或判決理由欠備之違 誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為 違法。 五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：其在警詢時處於「 退藥」狀態，精神無法集中，而有疲勞訊問之情形，原審未 完整調查上訴人警詢自白之任意性，亦未向上訴人告知並適 當說明傳聞證據之意義，即引用為本件有罪判決之依據，復 僅依上訴人之自白認定其參與三人以上之詐欺集團而為加重 詐欺取財犯罪，有判決適用法則不當、理由不備及證據調查 職責未盡之違法等語。核係對於事實審法院取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，就相同證據 為不同評價，任意指為違法，或非依據卷內資料漫為爭執， 或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，均與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背 法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 楊力進 法　官 周盈文 法　官 陳德民 法　官 劉方慈 本件正本證明與原本無異 書記官 李丹靈 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-3623-20241030-1

再
臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度再字第1號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 陳彥哲 選任辯護人 范瑋峻律師 李柏杉律師 劉迦安律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度偵字第23881號、110年度偵字第33343號），原審經本院以 111年度訴字第137號判決有罪，被告不服提起上訴，復於民國11 2年3月28日臺灣高等法院以111年度上訴字第2599號審理時當庭 撤回上訴，俟原審確定後，被告聲請再審，本院裁定開始再審（ 112年度聲再字第10號），判決如下： 　　主　　文 陳彥哲犯如附表一編號1至4「主文」欄所示之罪，各處如各該編 號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。 　　犯罪事實 一、陳彥哲明知大麻係毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒 品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻 之犯意，於民國109年10月至110年1月間先以其所持用如附 表二編號2所示手機為聯絡工具，透過通訊軟體Messenger聯 繫交易事宜，於附表一編號1至4所示交易時間，在其新北市 ○○區○○路000巷0號12樓住處樓下，以如附表一編號1至4所示 交易金額，分別販賣2公克之大麻給駱佑禎共4次。嗣經警於 110年8月12日持本院核發之搜索票，分別在陳彥哲位於臺北 市○○區○○路000號之1(2樓)之工作室及上揭住處，查獲扣得 附表二編號1至9所示之物。 二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方檢察署 檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力： 一、被告陳彥哲於警詢、偵訊、法院訊問中所為不利於己之供述 ，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，復為其不爭執證據能力（見 本院訴字卷第81至82、139至142頁，聲再字卷第100至101頁 ，再字卷第60至62、69至70、247至250、313至317頁；高院 上訴字卷第165至166、349頁），則與事實相符之部分，依 刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。 二、本判決所引用之其餘證據資料，無論傳聞供述證據或非供述 證據，檢察官、當事人及辯護人均不爭執證據能力，於辯論 終結前亦未聲明異議（見本院訴字卷第83至85、127至143頁 ，再字卷第62至70、300至318頁）。且本院審酌供述證據作 成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應 予排除之情形，自均得作為證據。 貳、實體方面： 一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告陳彥哲於偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，核與證人駱佑禎證述情節相符，復有被告陳彥哲 與駱佑禎之通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、被告陳 彥哲與同案被告楊泰榕間通訊軟體WhatsApp對話紀錄翻拍照 片等在卷可稽（詳細卷證頁碼參照附表一「證據出處」欄所 載），及如附表二編號1至9所示之證物扣案可佐。 ㈡起訴書記載應予更正之部分： 　⒈關於附表一編號2所示被告陳彥哲於109年11月2日販賣毒品給 證人駱佑禎之交易金額，起訴書固記載為新臺幣（下同）2, 800元。惟訊據證人駱佑禎於偵查中證稱：該次係以3,400元 向被告陳彥哲購買2公克的大麻等語（見偵23881卷第125、1 51頁），且徵諸被告陳彥哲與證人駱佑禎之通訊軟體Messen ger對話紀錄，被告陳彥哲於109年10月31日表示「我這邊目 前都是17歲的高中生表演，14.15歲的都沒參加了」、「但1 7歲的有跳的比之前15歲的好蠻多，你再想看看吧」，證人 駱佑禎回覆「那就看17歲的阿！但是我要星期日的下午一點 半或星期一凌晨的三點半我才有空跟你拿票」（見偵23881 卷第110頁），佐以被告陳彥哲復於原審審判中稱「17歲指 的就是1公克1,700元，…109年11月2日這次是3,400元沒錯」 等語（見本院訴字卷第81頁）。故附表一編號2所示之交易 金額應更正為3,400元。 　⒉關於附表一編號3所示被告陳彥哲於109年12月7日販賣毒品給 證人駱佑禎之交易金額，起訴書固記載為3,400元，惟訊據 證人駱佑禎於偵查中證稱：該次以3,200元向被告陳彥哲購 買2公克的大麻等語（見偵23881卷第125、138至139頁）， 參以被告陳彥哲於原審審判中稱「我不太記得了，以證人所 述3,200元為主」等語（見本院訴字卷第139頁）。是起訴意 旨認本次販賣之金額為3,400元容有誤會，就附表一編號3所 示之交易金額應更正為3,200元。　　 　㈢按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之， 祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物 與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合 致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告陳彥哲販賣毒品 給證人駱佑禎，每次約可賺得100元不等之價差等情，為其 於警詢中所自承（見偵23881卷第35頁），足見被告確有藉 販賣毒品從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 三、論罪科刑： 　㈠核被告陳彥哲就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其各次為販賣而持有 第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告陳彥哲就附表一編號1至4所示販賣第二級毒 品罪之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈡本案有無毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 　　按毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告 陳彥哲就附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪（共4罪） ，於偵查及本院歷次審判中均自白犯行，均應依該條規定減 輕其刑。 　㈢本案有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但其中所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查 獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。 倘被告所犯同上條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於 該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告 之供出而被查獲；或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共 犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同上 條項所列之罪之毒品來源無關者，均仍不符合上開應獲減免 其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第1473號判決意 旨參照）。 ⒉針對被告所稱之毒品來源楊泰榕部分： 　　被告陳彥哲雖供稱其毒品來源係向同案被告楊泰榕所購買， 並經檢警追查同案被告楊泰榕確有販賣毒品予被告陳彥哲之 犯行（註：楊泰榕就該部分犯行，業經原審即本院111年度 訴字第137號判決有罪，提起上訴後，經臺灣高等法院以111 年度上訴字第2599號判決駁回上訴，復經最高法院以112年 度台上字第3146號判決駁回上訴確定在案），惟本案檢察官 起訴同案被告楊泰榕販賣毒品給被告陳彥哲之時間為110年7 月8日下午5時許、110年8月12日下午3時30分許，價金各為2 ,600元、13,000元，交易重量各為2公克、10公克之大麻， 此有證人楊泰榕之供述、被告陳彥哲與楊泰榕間WHATSAPP通 訊軟體對話紀錄等件存卷可稽（見偵23881卷第59至61頁， 偵33343卷第18、49至50、131頁；本院訴字卷第139頁）， 顯然晚於本案被告陳彥哲被訴如附表一編號1至4所示販賣毒 品予證人駱佑禎之時間（即109年10月至110年1月間）；復 稽以被告陳彥哲陳稱：我有跟楊泰榕拿貨，具體的時間不清 楚，但遭起訴的這4次犯行，也有跟我完全不認識的人拿貨 ，有兩次是跟楊泰榕，有兩次不是很清楚等語（見本院訴字 卷第82頁），自難認嗣後查獲之楊泰榕所犯之罪，與被告陳 彥哲所犯各罪之間具有關聯性。 　⒊針對被告所稱之毒品來源黃思瑜部分： 　⑴被告陳彥哲供稱：我有供出3個上游，印象中我跟黃思瑜她買 了2~3次大麻，我直接說我需要多少錢的大麻，約莫1,200元 至1,500元，地點是樂華夜市，都用TELEGRAM聯繫，她通訊 軟體名稱是「黃瑜」…每次約拿30至50公克，都是以現金交 易，目前已經找不到109年間的紀錄等語（見本院聲再字卷 第99至101頁，再字卷第60至62頁）。查被告確曾於112年3 月16日至臺北市政府警察局少年警察隊接受警詢、112年4月 18日至臺北地檢署接受訊問而指認其大麻毒品上游「黃瑜」 ，嗣該案移轉管轄由新北地檢署檢察官偵查後，業以112年 度偵字第55313號、第55314號對「黃思瑜」提起公訴等情， 固有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院112年6月26日 公務電話紀錄、臺北地檢署112年7月4日北檢銘來112偵1158 7字第1129062734號函、同署112年7月14日北檢銘來112偵11 587字第1129067026號函暨所附112年度偵字第11587號112年 4月18日訊問筆錄、新北地檢署112年度偵字第55313號、第5 5314號起訴書等件附卷可考（見本院聲再字卷第67至68、71 、83、109至113頁，再字卷第153至155頁）。 ⑵然觀諸被告陳彥哲本案販賣毒品予藥腳之時間，如附表一編號1至4所示各為109年10月3日、同年11月2日、同年12月7日、110年1月25日，此與「黃思瑜」前揭經新北地檢署檢察官起訴之販賣第二級毒品犯行【即黃思瑜於110年2月20日下午7時許，在新北市永和區永平路樂華夜市與柯達飯店附近巷子內，以每公克1,300元、1,400元之代價販售大麻予被告陳彥哲1次（見本院再字卷第153至155頁所附新北地檢署112年度偵字第55313號、第55314號起訴書）】，兩者時間已明顯有出入。又經本院依辯護人及被告之聲請傳喚證人黃思瑜到庭作證，業據證人黃思瑜否認與被告陳彥哲間除上述外有何其他交易存在，亦有113年10月4日審判筆錄存卷可考（見本院再字卷第295至300頁）。復稽以被告陳彥哲於另案指認上游時曾陳稱：我向黃思瑜購買過1次大麻，時間是110年2月20日等語（見本院再字卷第197、240頁），核與證人黃思瑜、證人即臺北市政府警察局偵查佐溫順發、駱宏昌於另案偵查中之結證，及被告陳彥哲與黃思瑜間通訊軟體WHATSAPP訊息擷取畫面大致相符，俱有本院依職權調閱之新北地檢署112年度偵字第55313號、第55314號全卷電子檔及節錄列印之紙本附卷可佐（見本院再字卷第161至163、179至188、231頁）。申言之，被告陳彥哲所犯本案販賣大麻罪之時間，在時序上較早於該正犯即證人黃思瑜供應毒品之時間，且依照現存卷證，既乏其他積極證據證明被告本案共4次販賣大麻中任何1次之毒品來源即係黃思瑜，則縱令該正犯確因被告之供出而被查獲，仍難逕認符合毒品危害防制條例第17條第1項應獲減免其刑規定之要件，尚無從憑以減輕或免除其刑。 ⒋針對被告所稱之毒品來源林逸軒部分： 　　被告陳彥哲雖稱「林逸軒」亦為其購得毒品之來源（見偵23 881卷第36頁；本院聲再字卷第100頁），惟仍無法提出比較 具體的證據，且林逸軒現已因出境至柬埔寨而另案通緝、迄 今未能傳喚到庭或經檢調機關查獲，有臺北市政府警察局少 年警察隊112年2月16日北市警少偵字第1123010590號函、臺 灣高等法院被告前案紀錄表、入出境資訊連結作業、本院公 務電話紀錄、新北地檢署112年7月12日新北檢貞成111偵353 字第11290842710號函、基隆地檢署112年7月18日基檢嘉嚴1 12偵3121字第1129017801號函等存卷可考（見本院聲再字卷 第21至23、57、61至63、69、107、115頁）。是本案尚未能 因被告陳彥哲之供述而查獲提供附表一編號1至4所示各次販 賣毒品犯行之人即為林逸軒。 　⒌基上，本案並無因被告陳彥哲之供述，因而查獲其販賣毒品 來源之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，併此敘明。　　　　　 　㈣本案有無刑法第59條之適用： 　⒈按毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，憲法 法庭112年憲判字第13號判決雖未論及，且其法定刑固已納 入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣 第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形 ，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持 有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因 此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕 重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案， 亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件， 應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法 行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定 刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑， 始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義，（最 高法院112年度台上字第3132號判決同斯旨)。 　⒉查被告陳彥哲本案所為之4次販賣第二級毒品犯行，固助長毒 品流通，戕害國人健康，誠屬不該，然被告於行為前均尚未 有經法院論罪處刑及執行之前案紀錄，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1份存卷可考（見本院再字卷第329至331頁 ），其所交易之毒品對象為1位，造成毒害擴大之程度有限 ，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別；而被 告於偵、審中，除坦認其行為外，另有盡力指出其毒品來源 、購買時點以供檢警查緝，此情亦據證人即本案承辦員警臺 北市政府警察局少年警察隊偵查佐溫順發於偵查中證稱：本 件先查獲被告陳彥哲，發現其上游是同案被告楊泰榕，楊泰 榕都承認等語（見偵33343卷第130頁）。益見被告陳彥哲供 出之藥頭，雖尚非其本案販售毒品之上游來源、甚或未能因 其供述而查獲（詳本判決前揭所析），致無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定而邀減刑之寬典，惟其所為確有達 到協助檢警查緝以便遏止毒品擴散之效，堪認確有悔悟之心 ，犯後態度良好；再徵諸被告陳稱係因長年從事舞蹈工作， 身體疼痛因而誤觸大麻等情，是衡其上開犯罪情狀，就所犯 販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕後，如仍量處法定最低刑度略嫌過重，而有情輕法重之 情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。 　⒊至辯護人雖為被告陳彥哲請求類推適用憲法法庭112年度憲判 字第13號判決意旨（關於販賣第一級毒品罪之減刑事由）， 再予減刑等語（見本院再字卷第314至316、323至328頁）。 然前開憲法法庭判決之適用，係以「販賣第一級毒品」為前 提，且需情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑， 仍嫌『情輕法重』」。本案被告所犯係「販賣第二級毒品」罪 ，且其犯罪情節尚非「極為」輕微，仍有相當之法益侵害程 度，又依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定 遞減輕其刑後，已足量處適當刑度，並無罪責不相當之情形 ，自無適用或類推適用前開憲法法庭判決再予減刑之餘地， 附此敘明。　　 　㈤爰審酌被告陳彥哲明知大麻危害社會治安與國人身心健康至 鉅，為國法所嚴禁，猶為本案販賣第二級毒品大麻犯行，肇 生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通，戕害國民健康 ，所為誠屬不該；然念其犯後坦承犯行，深表悔悟，前無任 何販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，另參以公訴檢察官、辯護人之意見（見本院再字卷第31 4至317頁），暨被告自陳學歷為專科畢業，曾從事餐飲、舞 蹈教學，需要扶養父母之家庭生活狀況、等一切情狀，量處 如附表一編號1至4主文欄所示之刑。 ㈥復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。另參以被告及 辯護人就本案是否合併定刑乙事表示之意見（見本院再字卷 第316至317頁），則基於罪責相當性之要求，審酌被告如附 表一編號1至4所示犯罪類型相近，犯罪時間間隔非長，犯罪 手法、動機及目的相類、侵害同種法益等情，就被告所犯各 罪酌定如主文所示之應執行刑。 參、關於沒收： 一、被告陳彥哲就如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品大麻之 犯行，均已分別取得如各該編號所示之價金2,800元、3,400 元、3,200元、3,200元（總計共12,600元），核屬其犯罪所 得，既未扣案，亦無過苛調節條款之情形，自應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，分別於如各該編號主文欄項 下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 二、扣案如附表二編號1、5所示之物，係被告陳彥哲販賣剩餘之 大麻，業據被告陳彥哲供承明確（見本院訴字卷第81頁）， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告陳彥 哲最後一次即附表一編號4所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收 銷燬。 三、按犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表二編號2、8所示之物，均係被告陳 彥哲所有，供其犯本案附表一編號1至4所示販賣毒品所用之 物，業據其供陳明確（見本院訴字卷第82頁），當應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，在其如附表一編號1至4所 示各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。 四、至其他扣案物，被告陳彥哲稱與本案無關（見本院訴字卷第 81至82頁），復依卷內證據資料難認與其本案販賣毒品犯行 有何關聯，爰不宣告沒收，併此敘明。 五、刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物， 應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定應執行刑之問題， 從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知 ，附此指明。　　　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡 原則，僅引述程序法條），判決如主文。 本案經檢察官徐名駒偵查起訴，檢察官郭昭吟、陳慧玲、黃怡華 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭審判長法　官　歐陽儀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭淳尹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙書郁 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳乃瑄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條全文：　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一、陳彥哲販賣毒品之部分（時間：民國/金額：新臺幣） 編號 交易時間 重量 交易金額 證據出處 主文 1 109年10月3日凌晨3時16分 2公克 2,800元 1.被告陳彥哲偵查及審理之供述（偵23881卷第38至39、311頁；本院訴字卷第81、139頁，再字卷第60、313至317頁）。 2.證人駱佑禎警詢、偵查之證述（偵23881卷第136至137、125、149至150頁） 3.陳彥哲與駱佑禎通話軟體Messenger毒品交易對話内容翻拍照片（偵23881卷第53至54、157至159頁） 4.指認犯罪嫌疑人紀錄表【駱佑禎】（偵23881卷第141至145頁） 陳彥哲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。 扣案如附表二編號2、8所示之物均沒收。 未扣案之販賣所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年11月2日下午1時30分 2公克 3,400元 1.被告陳彥哲偵查及審理之供述（偵23881卷第39至40、311頁；本院訴字卷第81、139頁，再字卷第60、313至317頁）。 2.證人駱佑禎警詢、偵查之證述（偵23881卷第137至138、125、150頁） 3.陳彥哲與駱佑禎通話軟體Messenger毒品交易對話内容翻拍照片（偵23881卷第54至55、159至161頁） 4.指認犯罪嫌疑人紀錄表【駱佑禎】（偵23881卷第141至145頁） 陳彥哲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月。 扣案如附表二編號2、8所示之物均沒收。 未扣案之販賣所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年12月7日凌晨1時8分 2公克 3,200元 1.被告陳彥哲偵查及審理之供述（偵23881卷第39、311頁；本院訴字卷第81、139頁，再字卷第60、313至317頁）。 2.證人駱佑禎警詢、偵查之證述（偵23881卷第138至139、125頁） 3.陳彥哲與駱佑禎通話軟體Messenger毒品交易對話内容翻拍照片（偵23881卷第56至57、162至164頁） 4.指認犯罪嫌疑人紀錄表【駱佑禎】（偵23881卷第141至145頁） 陳彥哲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月。 扣案如附表二編號2、8所示之物均沒收。 未扣案之販賣所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 110年1月25日下午1時30分 2公克 3,200元 1.被告陳彥哲偵查及審理之供述（偵23881卷第40至41、311頁；本院訴字卷第81、139頁，再字卷第60、313至317頁）。 2.證人駱佑禎警詢、偵查之證述（偵23881卷第139、125、151頁） 3.陳彥哲與駱佑禎通話軟體Messenger毒品交易對話内容翻拍照片（偵23881卷第57至58、165頁） 4.指認犯罪嫌疑人紀錄表【駱佑禎】（偵23881卷第141至145頁） 陳彥哲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月。 扣案如附表二編號1、5所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號2、8所示之物均沒收。 未扣案之販賣所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二、扣案物 編號 扣案物名稱 備註 所有人 1 大麻兩包 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵23881卷第355頁） 毛重：11.61公克 淨重：9.6公克 檢驗結果：大麻 陳彥哲 2 IPHONE手機1支 廠牌：IPHONE 12（黑） 門號：0000000000 密碼：888888 IMEI（黑）：000000000000000 3 IPHONE手機1支 廠牌：IPHONE 7　PLUS（紅） IMEI（紅）：000000000000000 4 大麻研磨器1組 5 大麻一包 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵23881卷第355頁） 毛重：6.10公克 淨重：5.73公克 檢驗結果：大麻 6 大麻研磨器1組 7 大麻捲菸紙6包 8 電子磅秤1臺 9 濾嘴紙1個

2024-10-30

TPDM-112-再-1-20241030-1

訴
臺灣臺北地方法院

詐欺等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第985號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 楊可健 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方檢察 署113年度偵字第5252號、113年度偵字第5541號）及移送併辦（ 同署113年度偵字第21174號），本院判決如下： 　　主　文 楊可健犯如附表一編號一至二、附表二編號一至四所示之三人以 上共同詐欺取財罪，共陸罪，各處有期徒刑壹年肆月。應執行有 期徒刑貳年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、楊可健於民國112年11月至12月間，經臉書「偏門」社團網 友即真實姓名年籍不詳綽號「韋恩咖啡」之成年男子引介， 而加入該人與其他真實身分不詳成年人3人以上所組成之詐 欺集團，擔任前往指定地點領取內含人頭帳戶包裹之「取簿 手」工作，每件包裹可得新臺幣（下同）600至1,000元不等 之報酬。楊可健加入上開詐欺集團後，即與該集團不詳成員 共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財及掩飾詐 欺取財不法犯罪所得去向之洗錢等犯意聯絡，先由某真實身 分不詳之詐欺集團成年成員以如附表一編號1至2所示詐騙方 式，詐騙各該編號所示廖婉怡、蔡宜真，致渠等均陷於錯誤 ，以統一超商交貨便方式，將名下如附表一編號1至2所示銀 行帳戶提款卡及密碼等資料寄出予不詳人士，再由楊可健於 如附表一編號1至2所示領取時間及地點，領取上開銀行帳戶 資料，並轉交予其所屬詐欺集團；俟該詐欺集團成員取得上 開如附表一編號1至2所示銀行帳戶後，旋以網路賣家認證及 解除分期付款等詐騙方式，詐騙如附表二編號1至4所示陳思 妘、簡筱芸、王怡喬、林彥霖等人，致渠等均陷於錯誤，於 如附表二編號1至4所示匯款時間、金額，匯款至各該編號所 示銀行帳戶內，且款項匯入後，旋遭不詳之人提領殆盡，以 此方式掩飾、隱匿該等款項與犯罪之關聯性。嗣因廖婉怡、陳 思妘等人發覺受騙，報警處理，始悉上情。 二、案經如附表一編號1至2、附表二編號1至4所示之人訴由臺北 市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。 　　理　由 一、證據能力： 　㈠被告楊可健於警詢、偵查及本院審理中所為不利於己之供述 ，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符之部分，依刑 事訴訟法第156條第1項規定，均得為證據。 　㈡本判決所引用之證據資料，無論傳聞供述證據或非供述證據 ，當事人均不爭執證據能力，於辯論終結前亦未聲明異議（ 見本院113訴985卷第80至86、99至112頁）。且本院審酌供 述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法 取得而應予排除之情形，自均得作為證據。 二、認定本案犯罪事實之證據及理由： 　　訊據被告楊可健於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第79 至80、107至111頁），且除有7-ELEVEN貨態查詢系統訂單取 貨查詢畫面、便利商店及路口監視器畫面翻拍照片、車牌號 碼000-0000之車牌辨識系統畫面截圖、車輛詳細資料報表、 本院112年聲搜字2669號搜索票、臺北市政府警察局少年警 察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押黑色上衣照片、 扣押物品清單（見113偵5252號卷第36至39、41頁，113偵55 41卷第9至13、17、45頁，113偵21174卷第29、35至41頁； 本院審訴字卷第53頁）等共通性證據附卷可稽外，另並有對 應各被害人如附表一、二「證據出處」欄所示之人證、書物 證存卷為佐。堪信被告之上開任意性自白與事實相符，資可 採為認定事實之依據。 三、新舊法修正之法律適用： 　㈠刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例於1 13年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及 刑度均未變更，而詐欺犯罪危害防制條例所增訂之加重條件 （如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺 幣5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規 定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重 其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加 重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬 刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新 舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及 既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判 決意旨參照）。 　㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者 為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法 第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分 之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明， 而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關 之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕 後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至 減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。 故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成 之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具 體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體 結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動 服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定 為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該 易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不 列入比較適用之範圍。又洗錢防制法於113年7月31日修正公 布，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形， 不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係 105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗 錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪 之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更 重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢 犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不 得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質 ，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範。以修正前洗錢 防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為係刑法第3 39條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺罪為例，其洗錢罪之 法定本刑均為7年以下有期徒刑，其宣告刑雖應受刑法第339 條之4第1項法定最重本刑之限制，但仍同為有期徒刑7年， 此應列為法律變更有利與否比較適用之範圍。再者，關於自 白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第 16條第2項（下稱112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2 項）係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減 輕其刑。」112年6月14日修正後、113年7月31日修正前，同 法第16條第2項（下稱113年7月31日修正前洗錢防制法第16 條第2項）則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」113年7月31日修正後，則移列為同 法第23條第3項前段（下稱現行洗錢防制法第23條第3項前段 ）「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所 得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」歷次修正自白 減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及 處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象 （最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。 　㈢查被告行為後，所適用之洗錢防制法已於113年7月31日修正 公布，除第6條、第11條外，其餘修正條文均於同年0月0日 生效施行。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二 條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣 五百萬元以下罰金。」修正後則移列為同法第19條第1項規 定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下 有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財 產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒 刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第 14條第3項宣告刑範圍限制之規定。而觀諸本案被告洗錢之 財物或財產上利益未達1億元，且於偵查中雖曾坦認洗錢犯 行，惟於法院審理期間一度否認，嗣則坦認洗錢犯行，經本 院認定其所得財物1,200元，尚未主動繳回（見臺北地檢署 偵5252號卷第10至13、143至145頁，同署偵5541號卷第19至 23頁；本院審訴字卷第97至99、130頁，訴字卷第80、98、1 10至111頁），依113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2 項規定、抑或現行洗錢防制法第23條第3項前段規定，均不 符合得減輕其刑之事由，則舊法之處斷刑範圍為有期徒刑2 月以上7年以下，新法即現行法之處斷刑範圍為有期徒刑6月 以上5年以下。是依刑法第35條第2項規定，經綜合比較結果 ，本案不論修正前、後均屬洗錢行為，且修正前、後皆無減 刑規定之適用，然修正後洗錢防制法第19條第1項後段法定 刑關於有期徒刑最重刑度較輕，自較有利於被告，故應依刑 法第2條第1項但書之規定，一體適用修正後之洗錢防制法。 　㈣另按，刑法詐欺罪章對偵審中自白原無減刑規定，而係分別 規定在組織犯罪防制條例第8條及修正前洗錢防制法第16條 第2項，因此詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺 犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳 交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察 官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮 詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」為修正前之詐欺取 財罪章所無，依刑法第2條第1項但書之規定，此項修正有利 於當事人，自應適用修正後之規定。次按詐欺犯罪危害防制 條例第47條規定所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加 重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所 無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件 間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同 其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕 原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法 律割裂適用之疑義。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺犯 罪危害防制條例制定後，倘有符合該條例第47條減刑要件之 情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟 法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」 ，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法 院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第335 8號判決意旨參照）。再者，依詐欺犯罪危害防制條例第47 條前段規定之立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事 訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上 所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應 減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有 犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得 ，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法 條前段所定之減刑條件。參照同條例第43條規定，詐欺獲取 之財物或財產上利益達500萬元者，量處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科3千萬元以下罰金。達1億元者，處5年以上12年以下 有期徒刑，得併科3億元以下罰金。其立法說明，就犯罪所得 之計算係以①同一被害人單筆或接續詐欺金額，達500萬元、1 億元以上，或②同一詐騙行為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額 合計500萬元、1億元以上為構成要件。益見就本條例而言， 「犯罪所得」係指被害人受詐騙之金額，同條例第47條前段 所規定，如有「犯罪所得」自應作此解釋。再以現今詐欺集 團之運作模式，詐欺犯罪行為之既遂，係詐欺機房之各線機 手、水房之洗錢人員、收取人頭金融帳戶資料之取簿手、領 取被害人受騙款項之「車手」、收取「車手」所交付款項之 「收水」人員等人協力之結果，因其等之參與犯罪始能完成 詐欺犯行，其等之參與行為乃完成犯罪所不可或缺之分工。 法院科刑時固應就各個共犯參與情節分別量刑，並依刑法沒 收規定就其犯罪所得為沒收、追徵之諭知，惟就本條例而言 ，只要行為人因其所參與之本條例所定詐欺犯罪行為發生被 害人交付財物之結果，行為人即有因其行為而生犯罪所得之 情形，依民法第185條共同侵權行為損害賠償之規定，本應 由行為人對被害人之損害負連帶賠償責任，從而行為人所須 自動繳交之犯罪所得，應為被害人所交付之受詐騙金額。否 則，若將其解為行為人繳交其個人實際獲得之犯罪報酬，則 行為人僅須自白犯罪，並主張其無所得或繳交與被害人所受 損害顯不相當之金錢，即符合減刑條件，顯與本條立法說明 ，及本條例第1條所揭示「防制及打擊詐騙危害，預防與遏 止不當利用金融、電信及網路從事詐欺犯罪並保護被害人，保障 人民權益」之立法目的不符，亦與憲法保障人民（被害人） 財產權之本旨相違，自難採取。又此為行為人獲得減刑之條 件，與依刑法沒收新制澈底剝奪犯罪所得之精神，宣告沒收其 實際犯罪所得，並無齟齬，且係行為人為獲減刑寬典，所為 之自動繳交行為（況其依上開民法規定，本即應對被害人之 損害負連帶賠償責任），與憲法保障人民（行為人）財產權 之本旨亦無違背。是以，詐欺犯罪危害防制條例第47條之「 犯罪所得」應解為被害人所交付之受詐騙金額（最高法院11 3年度台上字第3589號判決意旨參照）。經查，被告雖就其 所犯加重詐欺犯罪，在偵查中否認，嗣於本院審理中均已自 白，但未能於本院審理時自動繳交被害人所交付之全數受詐 騙金額，是本案尚難依詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定 規定減輕其刑，併此說明。　 四、論罪： 　㈠查本案詐騙集團係由暱稱「韋恩咖啡」之成年男子【業據被 告自陳：有見過「韋恩咖啡」本人，惟不知其真實年籍等語 （見113偵5252卷第144頁筆錄）】，及其他真實身分不詳、 各自假冒「饗賓集團客服人員」、「星展銀行客服人員」、 「國泰世華銀行客服人員」、「郵局客服人員」暨網路賣家 之不詳成年男女，於緊接時點，分頭向本案告訴人施用詐術 （此參見113偵5541卷第47至48、62頁之筆錄亦明），顯見 本案詐騙集團轄下確實至少有三人以上之成員，任務分工縝 密且犯罪計畫周詳，成員彼此間相互配合，並非僅「韋恩咖 啡」1人而已，益徵被告依「韋恩咖啡」指示擔任取簿手前 往取得相關金融帳戶，以便該集團其他成員嗣持該等帳戶做 為洗錢及領款之工具，則參與本案詐騙犯行之人數確已達三 人以上無訛。被告以其只是接電話去領包裹，沒有其他同夥 為由，請求審酌是否僅構成一般詐欺云云（見本院訴字卷第 110至111頁），委難憑採，併此指明。 　㈡故核被告本案就附表一編號1至2、附表二編號1至4所為，係 犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及 修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。起訴書未及 敘明新舊法比較，本院已告知被告罪名，並適用對被告有利 之修正後規定（見本院訴字卷第110頁），無礙被告防禦權 之行使，附此說明。 　㈢共犯及罪數關係： 　⒈被告與真實身分不詳綽號「韋恩咖啡」及其他成年詐騙集團 成員就上開犯行間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行加重詐欺取財 及洗錢等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　⒉類如本案之詐欺犯罪類型，於行為人著手實施詐欺犯行初始 ，即係預計以被害人接獲詐騙電話或詐騙訊息，並建立信任 關係後，即得接續以各種理由誘騙同一被害人不斷付款，是 如附表二編號3至4所示告訴人王怡喬、林彥霖雖有因單一受 騙事由而接連轉帳匯款至本案人頭帳戶內，然係被告暨所屬 詐騙集團成員基於同一犯意及利用同一機會所為，侵害法益 相同，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，各均應視 為數個舉動之接續施行，均各論以接續犯之包括一罪。 　⒊想像競合：被告所為，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐 欺取財罪及一般洗錢罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 　⒋數罪併罰： 　　按詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為 人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局 部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定 之。查被告就其所犯如附表一編號1至2、附表二編號1至4所 示不同被害對象施行詐術而騙得帳戶或款項，其所侵害之被 害人法益均具差異性，犯罪行為亦各自獨立，足認其犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。 　　至如附表二編號1至4所示提領時間，此部分自與行為人所犯 加重詐欺犯罪之罪數計算無涉，併此指明。 　㈢移送併辦： 　　臺北地檢署113年度偵字第21174號移送併辦意旨書附表一編 號2至3、附表二編號5至11移送併辦之部分，與起訴書所載 犯罪事實暨告訴人、被害人相同（即各如本判決附表一編號 1至2、附表二編號1至4所示），所侵害法益同一而具有一罪 關係，為起訴效力所及，且經檢察官起訴及移送併辦在案， 本院當應併予審理，爰一併論斷如上，附此敘明。 五、科刑：　　 　㈠爰審酌被告正值青壯，未能思及循正當管道獲取財物，竟依 真實身分不詳綽號「韋恩咖啡」之成年網友引介偏門工作， 而擔任詐騙集團之「取簿手」，負責分工前往領取內裝有如 附表一編號1至2所示告訴人名下人頭帳戶提款卡之包裹，再 將含有金融帳戶資料之該等包裹轉交予其前揭詐欺集團，該 詐欺集團不詳成員則俟如附表二編號1至4所示告訴人受騙將 款項匯入後，將之提領一空，侵害告訴人即被害人等之財產 法益，破壞社會秩序，實不宜寬待；惟念被告犯後終能於本 院審理時坦承犯行，參以公訴檢察官當庭表示之意見（見本 院訴字卷第110至111頁），及本案告訴人即被害人經本院通 知後到庭表示之意見（見本院訴字卷第73至75、86頁），另 兼衡被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，暨 被告之智識程度（國中肄業）、家庭生活狀況（原從事粗工 、廚師、冷氣臨時工，經濟勉持，須扶養家中母親）、犯罪 動機、目的、手段、告訴人及被害人等所受損害等一切情狀 ，就被告如附表一編號1至2、附表二編號1至4所示之加重詐 欺取財罪（共6罪），分別量處如主文所示之刑。　 　㈡定應執行刑： 　　就本案是否合併定應執行刑乙事，業經被告表示請求法院先 合併定刑（見本院訴字卷第111頁所附113年9月27日審判筆 錄）。基於罪責相當性之要求，審酌被告之犯罪類型相近， 手段、動機及目的相類，所侵害者屬可替代或回復之財產法 益，本案遭詐欺集團其他不詳成員所提領詐得之款項，各雖 非小額，但亦非鉅，本院考量被告本案犯行手法近似、相隔 時間非長、所侵害法益之同質性高、數罪對法益侵害之加重 效應較低等不法及罪責程度，定其應執行如主文所示之刑。 六、沒收： 　　按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。查洗錢防制法第25條第1項業於113 年7月31日修正公布，並於同年8月2日起生效施行，故本案 關於洗錢之財物或財產上利益（即洗錢犯罪客體）之沒收， 應適用裁判時法即現行洗錢防制法第25條第1項規定，無庸 為新舊法之比較適用。 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。被告本案擔任「取簿手」， 就所取得每件包裹可得600至1,000元不等之報酬，112年12 月2日領到的包裹有獲得報酬1,000元等情，為被告所自承在 卷（見113偵5252號卷第12、144頁，113偵5541號卷第23頁 ；本院訴字卷第109頁），則據此計算，就本案如附表一編 號1至2所示取簿犯行，被告所獲報酬1,600元（1,000＋600＝1 ,600）即為其犯罪所得，應依前揭規定宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡按洗錢防制法第18條關於沒收之規定，已於被告行為後，經 移列至同法第25條，並就原第18條第1項內容修正為第25條 第1項：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利 益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，是依前揭說明 ，關於本案沒收並無新舊法比較問題，應逕適用修正後之規 定。又上開修正後洗錢防制法之沒收規定，固為刑法關於沒 收之特別規定，應優先適用；然若係上開特別沒收規定所未 規範之補充規定（諸如追徵價額、例外得不宣告或酌減沒收 或追徵等情形），洗錢防制法既無明文規定，自應回歸適用 刑法總則之相關規定。另刑法第38條之2之過苛調節條款， 於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪 所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低 限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職 權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟 經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法 上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法 中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒 收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適 用。查本件被告擔任蒐集人頭帳戶之「收簿手」工作，並非 前往實際領款甚或終局取得洗錢財物之詐欺集團核心成員， 卷內亦尚無證據可認被告有取得此部分款項或查獲之情形， 故認對被告就本案洗錢之財物宣告沒收或追徵，容有過苛之 虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。　 　㈢末按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之沒收規定，為刑法 沒收之特別規定，故關於供本案詐欺犯罪所用之物之沒收， 應適用現行詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定，亦 即其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。惟查，扣案黑色短袖上衣1件（見113偵5541卷第9至13、1 7頁；本院審訴字卷第53頁），固係被告所有，但實係其日 常生活穿著之用，難謂係供本案犯罪所用之物，亦難認具刑 法上之重要性，爰不予宣告沒收。　　 七、退併辦： 　㈠臺北地檢署113年度偵字第21174號移送併辦意旨書附表一編 號1、附表二編號1至4、12至13意旨略以：上揭詐欺集團不 詳成員以假貸款方式致告訴人陳俊廷陷於錯誤，遂將自己名 下申請之金融帳戶資料、提款卡及密碼以交貨便方式寄出予 不詳人士，再由被告於移送併辦意旨書附表一編號1所示時 間、地點，領取告訴人陳俊廷之金融帳戶資料，並轉交予上 揭詐欺集團；俟該詐欺集團成員取得該金融帳戶後，旋以網 路賣家認證及解除分期付款等詐騙方式，詐騙如移送併辦意 旨書附表二編號1至4、12至13所示陳睿騰、橫井美沙、黃鐘 聖、鄺浚文等人，致渠等均陷於錯誤，復於各該編號所示時 間匯款至人頭帳戶內，且款項匯入後，旋遭不詳之人提領殆 盡，以此方式掩飾、隱匿該等款項與犯罪之關聯性。而被告所 領取裝有人頭帳戶提款卡之包裹，與本案包裹有部分相同， 故認前述部分【註：移送併辦意旨書附表一編號1、附表二 編號1至4、12至13等部分（即陳俊廷、陳睿騰、橫井美沙、 黃鐘聖、鄺浚文等5名告訴人），經本院整理後，見本判決 附表一編號3、附表二編號5至8】與本案屬事實上同一案件 ，為起訴效力所及，故移請併案審理。 　㈡按詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害 人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。查被告固擔任 取簿手，然觀其涉犯前述併辦意旨書附表一編號1及附表二 編號1至4、12至13所示5名告訴人遭詐騙部分【即詳如本判 決附表一編號3及附表二編號5至8所示（即陳俊廷、陳睿騰 、橫井美沙、黃鐘聖、鄺浚文等5名告訴人）】，因與起訴 書所載犯罪事實暨告訴人、被害人不同，所侵害法益相異， 時間地點亦有所不同，均與本案經起訴部分尚無裁判上一罪 或實質上一罪關係，本院就之各部分即無從併予審理，應退 回由檢察官另行依法處理，附此敘明。 八、應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案 件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用 應適用之程序法條），判決如主文。 本案經檢察官鄭東峯偵查起訴，檢察官楊石宇移送併辦，檢察官 林于湄、黃怡華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　法　官　歐陽儀 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳乃瑄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 現行（即民國113年7月31日修正後）洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 　　 附表一　　 編號 被害人 詐騙方式 寄出時間及地點 所寄出之帳戶 被告領取時間及地點 證據出處 1 廖婉怡 (提告) 於112年11月間，在臉書刊登家庭代工訊息，廖婉怡見此訊息與之聯繫，即以LINE暱稱「亞億包裝(林聖馨)」名義，向廖婉怡佯稱：因工作內容，需提供個人銀行帳戶資料等語，並出示林聖馨身分證照片及合約書，致廖婉怡陷於錯誤而寄出。 於112年11月29日下午5時10分許，在桃園市○○區○○○街000號統一超商新福街門市 臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶 於112年12月2日下午4時12分許，在臺北市○○區○○○路0段00號統一超商晉江門市 ⒈告訴人廖婉怡於警詢中之證述（見113年度偵字第5252號卷第51至52頁） ⒉桃園市政府警察局中壢分局中福派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第5252號卷第45至49頁、第61至62頁） ⒊廖婉怡之通訊軟體LINE對話紀錄、交易明細、合約書截圖（見113年度偵字第5252號卷第55至60頁） ⒋7-11貨態查詢系統列印資料（見113年度偵字第5252號卷第41頁） ⒌便利商店監視器畫面翻拍照片及路口監視器畫面翻拍照片（見113年度偵字第5252號卷第36至39頁） 2 蔡宜真(提告) 於112年12月間，在臉書刊登家庭代工訊息，蔡宜真見此訊息與之聯繫，即以LINE暱稱「蔡安均」名義，向蔡宜真佯稱：因工作內容，需提供個人銀行帳戶資料等語，致蔡宜真陷於錯誤而寄出。 於112年12月7日晚間7時8分許，在南投縣○○鎮○○路000號統一超商國泰門市 元大銀行帳號000-00000000000000號帳戶(金融卡卡面號碼：0000000000000000號)、 臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶 於112年12月9日上午11時2分許，在臺北市○○區○○路000號統一超商松義門市 ⒈告訴人蔡宜真於警詢中之證述（見113年度偵字第5541號卷第87至88頁） ⒉南投縣政府警察局草屯分局草屯派出所受理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第5541號卷第107至109頁） ⒊蔡宜真之臉書、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、寄貨證明單收據照片、7-11貨態查詢系統列印資料（見113年度偵字第5541號卷第89至105頁） ⒋7-11貨態查詢系統列印資料、收據內容翻拍照片（見113年度偵字第5541號卷第25頁、第27頁、113年度偵字第21174號卷第29頁） ⒌便利商店監視器畫面翻拍照片及路口監視器畫面翻拍照片（見113年度偵字第5541號卷第25至29頁、113年度偵字第21174號卷第35至41頁） 3 陳俊廷 (提告) 於112年12月7日，以電話詢問陳俊廷是否有借貸需求，並以LINE暱稱「沈翌善」名義，向陳俊廷佯稱：因工作內容，需提供個人銀行帳戶資料等語，致陳俊廷陷於錯誤而寄出。 於112年12月7日晚間7時24分許，在臺南市中西區金華路與大仁街口統一超商 中國信託帳號000-000000000000號帳戶 於112年12月9日上午10時17分許，在臺北市○○區○○街000號161號統一超商福中門市 ⒈告訴人陳俊廷於警詢中之證述（見113年度偵字第21174號卷第59至60頁） ⒉內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第21174號卷第61至62頁） ⒊陳俊廷之帳戶存摺封面影本、通訊軟體LINE對話紀錄、7-11貨態查詢系統截圖（見113年度偵字第21174號卷第63至68頁） ⒋7-11貨態查詢系統列印資料（見113年度偵字第21174號卷第27頁） ⒌便利商店監視器畫面翻拍照片及路口監視器畫面翻拍照片（見113年度偵字第21174號卷第31至33頁） 附表二 編號 被害人 詐騙方式 匯款時間 匯款金額 匯入帳戶 證據出處 1 陳思妘 (提告) 於112年12月3日，假冒買家、客服人員及銀行專員，向陳思妘佯稱：賣家賣場無法下標結帳，需依指示恢復賣場權限云云，致陳思妘陷於錯誤而匯款。 於112年12月3日12時5分許 49,981元 臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶(戶名：廖婉怡) ⒈告訴人陳思妘於警詢中之證述（見113年度偵字第5252號卷第69至70頁） ⒉新竹縣政府警察局橫山分局芎林分駐所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第5252號卷第63至67頁、第83至86頁） ⒊陳思妘之臉書社團及對話紀錄、通訊軟體LINE對話紀錄、交易明細截圖（見113年度偵字第5252號卷第73至82頁） ⒋廖婉怡帳號000-00000000000號帳戶基本資料、交易明細（見113年度偵字第5252號卷第31至33頁） 2 簡筱芸 (提告) 於112年12月3日，假冒買家、客服人員及銀行專員，向簡筱芸佯稱：賣家賣場無法下標結帳，需依指示恢復賣場權限云云，致簡筱芸陷於錯誤而匯款。 於112年12月3日12時18分許 49,986元 ⒈告訴人簡筱芸於警詢中之證述（見113年度偵字第5252號卷第95至98頁） ⒉高雄市政府警察局小港分局高松派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第5252號卷第89至93頁、第105至117頁） ⒊簡筱芸之交易明細截圖（見113年度偵字第5252號卷第101至103頁） ⒋廖婉怡帳號000-00000000000號帳戶基本資料、交易明細（見113年度偵字第5252號卷第31至33頁） 3 王怡喬 (提告) 於112年12月9日，假冒客服人員及銀行專員，向王怡喬佯稱：官網系統遭駭客入侵，須依指示操作網路銀行云云，致王怡喬陷於錯誤而匯款。 於112年12月9日17時44分許 99,989元 元大銀行帳號000-0000000000000000號帳戶(戶名：蔡宜真) ⒈告訴人王怡喬於警詢中之證述（見113年度偵字第5541號卷第47至50頁） ⒉新北市政府警察局三重分局三重派出所受理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第5541號卷第57至59頁） ⒊王怡喬之交易明細、通話紀錄、簡訊對話紀錄截圖（見113年度偵字第5541號卷第51至55頁，113年度偵字第21174號卷第129至133頁）。 ⒋王怡喬之兆豐國際商業銀行帳號000-00000000000號帳戶交易明細（見113年度審訴字第734號卷第79頁） ⒌蔡宜真帳號000-00000000000號帳戶基本資料、交易明細（見113年度偵字第5541號卷第83至85頁） 於112年12月9日17時49分許 49,123元 於112年12月9日17時50分許 44,100元 臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶(戶名：蔡宜真) 於112年12月9日17時52分許 19,989元 於112年12月9日17時53分許 4,123元 4 林彥霖 (提告) 於112年12月9日，假冒客服人員及銀行專員，向林彥霖佯稱：官網系統遭駭客入侵，須依指示操作網路銀行云云，致林彥霖陷於錯誤而匯款。 於112年12月9日18時30分許 9,985元 ⒈告訴人林彥霖於警詢中之證述（見113年度偵字第5541號卷第61至63頁） ⒉桃園市政府警察局中壢分局興國派出所受理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第5541號卷第69至71頁） ⒊林彥霖之交易明細、通話紀錄截圖（見113年度偵字第5541號卷第65至67頁） ⒋蔡宜真帳號000-00000000000號帳戶基本資料、交易明細（見113年度偵字第5541號卷第83至85頁） 於112年12月9日18時32分許 9,985元 於112年12月9日18時37分許 4,986元 5 橫井美沙 (提告) 於112年12月9日，假冒客服人員及銀行專員，向橫井美沙佯稱：官網系統遭駭客入侵，須依指示操作網路銀行云云，致橫井美沙陷於錯誤而匯款。 於112年12月9日19時29分許 49,987元 中國信託帳號000-000000000000號帳戶(戶名：陳俊廷) ⒈告訴人橫井美沙於警詢中之證述（見113年度偵字第21174號卷第81至83頁） ⒉桃園市政府警察局中壢分局自強派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第21174號卷第85至89頁） ⒊橫井美沙之通話紀錄、簡訊對話紀錄、通訊軟體LINE帳號、交易明細截圖（見113年度偵字第21174號卷第91至95頁） 於112年12月9日19時32分許 49,988元 6 陳睿騰 (提告) 於112年12月9日，假冒客服人員及銀行專員，向陳睿騰佯稱：訂位流程有問題，須依指示操作取消云云，致陳睿騰陷於錯誤而匯款。 於112年12月9日20時35分許 13,985元 ⒈告訴人陳睿騰於警詢中之證述（見113年度偵字第21174號卷第69至73頁） ⒉桃園市政府警察局龜山分局大埔派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第21174號卷第75至79頁） 於112年12月9日20時39分許 4,123元 7 黃鐘聖 (提告) 於112年12月9日，假冒客服人員及銀行專員，向黃鐘聖佯稱：因操作失誤，須依指示解除扣款云云，致黃鐘聖陷於錯誤而匯款。 於112年12月10日0時2分許 49,986元 元大銀行帳號000-0000000000000000號帳戶(戶名：蔡宜真) ⒈告訴人黃鐘聖於警詢中之證述（見113年度偵字第21174號卷第154至156頁） ⒉屏東縣政府警察局屏東分局社皮派出所陳報單、受理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見113年度偵字第21174號卷第153頁、第157至170頁） 8 鄺浚文 (提告) 於112年12月9日，假冒客服人員及銀行專員，向鄺浚文佯稱：因錯誤交易，須依指示取消云云，致鄺浚文陷於錯誤而匯款。 於112年12月10日0時11分許 30,000元 ⒈告訴人鄺浚文於警詢中之證述（見113年度偵字第21174號卷第171至175頁、第177至179頁） ⒉苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單（見113年度偵字第21174號卷第185至208頁） ⒊鄺浚文之通話紀錄、交易明細翻拍照片（見113年度偵字第21174號卷第176頁、第181至184頁）

2024-10-30

TPDM-113-訴-985-20241030-1

訴
臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴字第635號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 朱俊樺 選任辯護人 李柏杉律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第3391號、112年度毒偵字第243號），本院判決如下 ： 　　主　文 朱俊樺犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年貳月。 扣案如附表二編號一至四、六至七、十二所示之物均沒收銷燬。 扣案如附表二編號五及八所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新 臺幣壹萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 　　事　實 一、朱俊樺知悉甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟仍意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為： ㈠、朱俊樺於民國111年12月1日17時36分許使用行動電話與周惠 玲聯繫，雙方並透過「香菇4包」之代號約定交易4公克之第 二級毒品甲基安非他命後，再由朱俊樺於111年12月2日6時5 1分許前往周惠玲住處（址設臺北市○○區○○街000巷00號4樓 ）附近之全家便利超商，將4公克之第二級毒品甲基安非他 命交付周惠玲，周惠玲則當場交付新臺幣（下同）1萬元之 價款予朱俊樺。 ㈡、朱俊樺於111年12月6日22時58分許接獲周惠玲來電，聽聞周 惠玲使用「3包香菇」之代號表明欲向其購買3公克之第二級 毒品甲基安非他命後，遂應允販賣同等數量之第二級毒品甲 基安非他命予周惠玲，嗣再由朱俊樺於111年12月6日23時57 分許前往周惠玲住處樓下，將3公克之第二級毒品甲基安非 他命交付周惠玲，周惠玲則於111年12月7日0時9分至0時32 分間之某時許，委請真實姓名、年籍不詳之友人以匯款方式 交付價款，該名友人遂隨即將7,600元匯入朱俊樺所指定之 銀行帳戶。 二、朱俊樺於112年1月2日下午前之某時許，分別向真實姓名、 年籍不詳之人取得第一級毒品海洛因、晶體狀之第二級毒品 甲基安非他命及如附表二編號12所示之綠色藥錠後，基於施 用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於112年1月2日下午某 時許，在其前位於臺北市○○區○○路0段00巷0號之住處內，將 其先前所取得之第一級毒品海洛因及晶體狀第二級毒品甲基 安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其等所生之煙霧，以此方 式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。 嗣經警方持本院核發之搜索票，前往上揭朱俊樺之住處執行 搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。 三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 一、檢察官起訴被告朱俊樺本案施用毒品犯行合於程序規定 ㈠、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條 之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文，是施用第一級或第二級毒品者，倘於觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第一級或第 二級毒品之罪，檢察官對於其施用第一級或第二級毒品犯行 即毋庸再行聲請觀察、勒戒，而得依法追訴。查被告前因施 用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第289號裁定送觀察、 勒戒後，嗣經認定無繼續施用毒品之傾向，於110年5月14日 執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110 年度毒偵緝字第119號為不起訴處分確定等節，有被告全國 施用毒品案件紀錄表（本院卷第507至508頁，本判決所引卷 宗簡稱詳如附件一所示之卷宗標目所載）、臺灣高等法院被 告前案紀錄表（本院卷第499至501、504至505頁）、上開裁 定（本院卷第509至510頁）、上開不起訴處分書（本院卷第 511至512頁）在卷可稽。 ㈡、據此，被告既係於最近1次觀察、勒戒執行完畢後3年內之112 年1月2日3時許再犯本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行 ，則檢察官自得依前揭規定予以追訴，是本案檢察官起訴被 告施用毒品犯行並無程序違背規定之情形，合先敘明。 二、證據能力 ㈠、供述證據 １、被告於偵查中對於本案販賣第二級毒品犯行所為之自白，得 作為本院判斷之依據 ⑴、按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。倘訊（詢）問者並無以不 正之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被 告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關 其自白任意性之判斷。果其自白內容確與事實相符，自得採 為論罪之證據（最高法院113年度台上字第3292號判決意旨 參照）。 ⑵、查關於被告於偵查中就本案販賣第二級毒品犯行所為之自白 ，辯護人雖曾對於此部分證據得否採為裁判基礎表達質疑（ 本院卷第425頁），然經本院勘驗被告該次檢察官訊問時之 錄影畫面，均未見檢察官有何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為訊問之情形（詳後 述），辯護人對此認定亦不爭執（本院卷第425頁），故上 開證據既經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行法定之 證據調查程序，此有本院113年9月23日審判筆錄附卷可參（ 本院卷第419頁），且經綜合卷內其他證據資料後，本院認 被告上揭自白確與事實相符（亦詳後述），則依前開規定及 說明，被告於偵查中就本案販賣第二級毒品犯行所為之自白 ，自具有證據能力，並得作為本院判斷之依據。 ２、證人周惠玲於偵查中之證述，具有證據能力 ⑴、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。 ⑵、查辯護人雖爭執證人周惠玲於偵查中證述之證據能力（本院 卷第68頁），然證人周惠玲於偵查中所為之證述，係經檢察 官告知具結義務及偽證罪等相關規定後，經其具結所為之證 詞，復經其於訊問完畢後核對無訛簽名，此有臺灣臺北地方 檢察署檢察官112年1月4日訊問筆錄及證人結文在卷可稽（ 偵卷第373至381頁），且本院於審理中復傳喚證人周惠玲到 庭作證，證人周惠玲於本院審理中已供明：我於偵查中所述 內容均屬實在；當時檢察官並沒有做任何讓我覺得不舒服的 訊問，也沒有叫我要按照警詢所述內容複述一遍，我都是憑 自己的印象回答問題，我有記得的內容就有回答，不記得就 說不記得，我沒有反於真實為回答等語（本院卷第224、242 、245至246頁），是亦查無證人周惠玲於偵查中為證述時之 外部情狀有何顯不可信之情況。從而，揆諸前揭規定，應認 證人周惠玲於偵查中之證述，具有證據能力。 ３、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均具有證 據能力 ⑴、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。 ⑵、查其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告、 辯護人及檢察官雖均未明示同意作為證據，然其等迄至言詞 辯論終結前皆未聲明異議（本院卷第65至68、410、412、42 2至426頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，是依前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。 ㈡、非供述證據 　　又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資 料亦具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告對於上揭事實欄二所載之犯罪事實坦承不諱；就事 實欄一所載部分，被告固坦承其認識證人周惠玲，並曾與證 人周惠玲於111年12月1日至同年月2日進行如附件二所示之 通話、於111年12月6日至同年月7日進行如附件三所示之通 話，且其於111年12月6日亦曾與證人周惠玲碰面等事實，惟 否認有何販賣第二級毒品之犯行，茲就被告辯詞及辯護人辯 護意旨分敘如下： ㈠、被告辯稱：我與證人周惠玲女兒皆為臺北農產運銷股份有限 公司（下稱臺北農產公司）之香菇中盤商，而我與證人周惠 玲於通話過程中提及「香菇」等詞語係在討論調取香菇事宜 ，我沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周惠玲；證人 周惠玲年紀大，再加上其未有經檢警搜索、扣押及詢（問） 之經驗，所以其於警詢及偵查中才會為違背其意志之證述； 我於偵查中之所以會承認本案販賣第二級毒品犯行，是因為 在警局時警察向我表示，若我未認罪，應該會被檢察官收押 ，而當時檢察官也感覺要收押我，所以我只好承認；我每年 平均收入為300萬元，也經常以金錢贊助弱勢團體，我根本 不可能於明知販賣毒品為重罪之情形下，仍僅為貪圖蠅頭小 利而冒險販賣毒品予證人周惠玲；倘若我確係常態性地販賣 毒品，則在我經常遭警方監聽之情形下，應會有其他販賣毒 品之前科，但實際上我並沒有類似之前案紀錄，此顯與販賣 毒品行為人之犯罪習慣未合等語。 ㈡、辯護人則為被告辯護稱：證人周惠玲已於本院審理中證稱其 與被告間從未以「香菇」作為毒品代號，且其雖曾詢問被告 可否協助其拿取毒品，然被告亦係不斷推拖及拒絕，足見被 告未曾販賣毒品予證人周惠玲；證人周惠玲雖於警詢中證稱 其曾於111年12月6日委請友人將7,600元匯款予被告，嗣被 告並未將此部分款項退還證人周惠玲，但證人周惠玲於本院 審理中卻改稱其曾收到被告退還此部分款項，且其並未自被 告處取得任何毒品，可見證人周惠玲前後所述已有不一，更 何況證人周惠玲於本院審理中明確表示其於警詢時係經警方 要求其指認被告有販賣毒品犯行，再加上其先前未有遭拘捕 及接受警詢之經驗，係於感到畏懼之情形下始選擇指認被告 ，而其於本院審理中復表示其於偵查中係依照警詢中之證述 內容為回答，足見證人周惠玲於警詢及偵查中之證述皆不足 採信；證人周惠玲於本院審理中證稱除其女兒每月所給之1 萬元生活費外，別無其他經濟來源，可見倘若被告曾與證人 周惠玲進行起訴書所載之毒品交易，證人周惠玲已無法維持 正常生活，此情形顯不合理；被告於偵查中雖曾自白本案販 賣第二級毒品犯行，但此係因被告考量其倘若否認犯罪而遭 到羈押，家中即會頓失經濟來源，被告方選擇先行認罪，又 從本院勘驗偵訊光碟之結果中，雖未見檢察官有何不正訊問 之情形，但犯罪行為人選擇認罪與否本即會考量多種原因， 未必係受到不正訊問始會選擇違背真實情況而為認罪陳述， 況且縱認被告於偵查中之自白可以採用，本案亦無足夠之補 強證據可補強被告於偵查中之自白，故卷內事證並不足以認 定被告曾販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周惠玲；販賣 第二級毒品為法定本刑10年以上有期徒刑之罪，而本案起訴 書記載被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周惠玲之價 格為7,500元及1萬元，依被告收入頗豐之經濟情況，根本無 須為賺取販賣第二級毒品之利潤而販賣毒品予證人周惠玲， 可見被告之生活情形與一般需要透過販賣毒品維持生計之犯 罪行為人顯然有別等語。 二、經查： ㈠、關於被告曾遂行事實欄二所載之犯罪事實，暨被告認識證人 周惠玲，並曾與證人周惠玲於111年12月1日至同年月2日進 行如附件二所示之通話、於111年12月6日至同年月7日進行 如附件三所示之通話，且其於111年12月6日亦曾與證人周惠 玲碰面等節，業據被告坦認在卷（偵卷第9至10、14至15、2 32至233頁、本院卷第62、69、420頁），核與證人周惠玲於 偵查及本院審理中之證述相符（偵卷第373、377至378頁、 本院卷第217至218、243至244頁），並有臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：145995）（ 偵卷第571頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年 1月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：145995）（偵 卷第573頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷第265至267頁） 、法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月22日調科壹字第11 223904800號鑑定書（偵卷第371頁）、0000000000號行動電 話門號（下稱證人周惠玲行動電話門號）之申登資料查詢結 果（偵卷第205頁）、被告持用0000000000號行動電話門號 （下稱被告行動電話門號）與證人周惠玲行動電話門號通話 之通訊監察譯文（偵卷第47至50頁）、臺北市政府警察局北 投分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第117至123 頁）、扣案物品照片（偵卷第143至147頁）在卷可稽，此部 分之事實，堪以認定。 ㈡、從而，本案應審究者即為：被告是否曾意圖營利，基於販賣 第二級毒品之犯意，遂行事實欄一所載之販賣第二級毒品犯 行？ １、查關於證人周惠玲是否曾向被告購買第二級毒品甲基安非他 命、證人周惠玲與被告進行如附件二及三所示通話時所討論 之內容，證人周惠玲於偵查中證稱：（檢察官問：妳於警詢 中稱妳與被告間有時會以「香菇」作為安非他命之代號，而 如果妳要向被告購買毒品，妳就會直接說「麻煩你一下」然 後講幾包，講完後等被告有空或被告聯絡到了被告就會通知 妳送來妳家，妳向被告購買安非他命之價格大概為2,000元 至2,500元左右，這些內容是否實在？）我所述均屬實在； 我向被告購買毒品時，我購買毒品之數量及價格都是被告決 定後直接告訴我，毒品也是他裝好後交給我；關於附件二所 示之通話，我當時是要跟被告購買安非他命，我說我要去領 錢，後來我們在全家便利超商附近碰面後，被告就在全家便 利超商外面將毒品交給我，之後我有施用該次向被告所取得 之毒品，確實是安非他命；關於附件三所示之通話，當時我 也是要跟被告購買3包安非他命，之後被告有到我住處樓下 將毒品交給我，而當下因為我沒現金，原本說明天再給他錢 ，但後來被告說他朋友急著用錢，所以我就請我朋友轉帳7, 500元給被告，不過我朋友按錯，因而變成匯款7,600元給被 告，被告並未退款給我，而我之後也有施用該次向被告所取 得之毒品，確實是安非他命等語（偵卷第374、377至379頁 ）。 ２、由上可知，證人周惠玲已詳敘其與被告溝通毒品交易事宜之 方式、通常向被告購買毒品之價格及交易毒品之情境等節， 並明確證稱附件二及三所示之通話係在溝通毒品交易事宜， 嗣後其與被告間亦有實際完成毒品交易，且證人周惠玲證稱 其向被告購買毒品時，將以「麻煩一下」作為發語詞，其與 被告間並曾以「香菇」作為第二級毒品甲基安非他命之代號 等語，亦與證人周惠玲與被告進行附件二所示之通話時，證 人周惠玲於電話接通後係逕以「麻煩一下」作為對話開端， 而被告隨後亦直接詢問證人周惠玲「你那個香菇是幾包」之 情形相符。 ３、再者，觀諸附件二所示之通話內容，證人周惠玲於111年12月 2日6時32分許向被告表明其欲領取「香菇」後，被告隨即於 同日6時33分許向證人周惠玲表示其將於證人周惠玲住家巷 口之全家便利超商與證人周惠玲碰面，而參照證人周惠玲住 處之周遭環境，確有全家便利商店開設於證人周惠玲住處附 近之臺北市萬華區長順街與環河南路2段交岔路口，此有Goo gle Map頁面擷取圖片在卷可參（偵卷第420頁、本院卷第40 3頁），且車牌號碼000-0000號自用小客車為被告名下車輛 ，而該輛車輛於112年12月2日6時51分許曾前往證人周惠玲 住處所在之長順街街區等情，亦有本院111年度聲搜字第193 2號搜索票（偵卷第115頁）、相關道路監視器錄影畫面擷取 圖片（偵卷第419至421頁）附卷可佐，足認證人周惠玲透過 電話向被告表明欲領取「香菇」後，被告確曾驅車前往證人 周惠玲住處附近，由此可見證人周惠玲證稱其與被告進行附 件二所示之通話後，曾實際完成第二級毒品甲基安非他命之 交易等語，應非子虛。 ４、又被告已自承其於111年12月6日曾與證人周惠玲碰面，業如 前述，而參諸附件三所示之通話內容，證人周惠玲係於111 年12月6日22時58分許向被告表示「香菇3包」等語，隨後被 告即於同日23時54分許及23時57分許陸續向證人周惠玲表明 「你5分鐘下來」及「到了」等語，以表明其已抵達證人周 惠玲住處樓下，且被告行動電話門號於同日23時58分許有連 接至證人周惠玲住處附近基地臺之紀錄，此有被告行動電話 門號通信紀錄在卷可佐（偵卷第112頁），可見證人周惠玲 證稱其與被告透過附件三所示之通話內容討論毒品交易事宜 後，其曾於其住處樓下向被告取得第二級毒品甲基安非他命 等語，亦有上揭證據足資補強。且稽之附件三所示之通話內 容可知，證人周惠玲與被告原先係議定以7,500元之價格交 易「3包香菇」，而證人周惠玲於本院審理中復證稱：我女 兒也是在市場裡販賣菇類，有時候我會幫我女兒向被告調香 菇，價格大概是1包500元至600元等語（本院卷第250至251 頁），故依證人周惠玲前開所證，證人周惠玲為其女兒向被 告調取香菇時，若係調取3包香菇，其須向被告支付之貨款 至多僅為1,800元（計算式：600×3＝1,800），足見被告與證 人周惠玲進行附件三所示之通話時，其等決定以7,500元交 易「3包香菇」，顯然高於市面上之香菇交易行情，反而與 一般買賣第二級毒品甲基安非他命之價錢相當。至附件三所 示之通話內容中，證人周惠玲雖未以「麻煩一下」作為與被 告通話之發語詞，惟由附件三所示之通話內容可知，當時曾 發生證人周惠玲委請友人匯款、該名友人卻誤匯款項之情形 ，是此特殊情境自足以使證人周惠玲對於此事件留下深刻印 象，而不致使證人周惠玲對於附件三所示之通話內容是否確 為討論毒品交易事宜產生混淆。 ５、另關於被告與證人周惠玲間之關係，被告於本院審理中供稱 ：我與證人周惠玲間沒有仇恨等語（本院卷第62頁），證人 周惠玲於偵查及本院審理中亦供稱：我與被告間並無仇恨或 糾紛，我也沒有故意誣陷被告之動機等語（偵卷第379頁、 本院卷第246頁），是殊難想像證人周惠玲究竟有何強烈之 動機蓄意設詞攀誣被告，致使被告遭認定涉有販賣毒品之重 罪。又細繹證人周惠玲於偵查中之證述脈絡，於偵訊過程中 ，檢察官曾先以被告與證人周惠玲間於111年10月31日通話 之通訊監察譯文，訊問證人周惠玲是否曾於當日向被告購買 毒品，證人周惠玲一開始係證稱其曾於該日向被告取得毒品 ，而當檢察官向證人周惠玲表明被告供稱該日並未實際與其 完成毒品交易後，證人周惠玲便改稱該日確實未與被告完成 毒品交易；然嗣檢察官以附件三所示之通訊監察譯文訊問證 人周惠玲是否曾於112年12月6日與被告進行毒品交易後，證 人周惠玲不僅自始即明確證稱其與被告進行如附件三所示之 通話內容係與毒品交易相關、其有與被告實際完成毒品交易 ，且之後檢察官同樣曾以「被告於警詢時稱本次沒有進行安 非他命交易，他後來有把錢還給你，有何意見？」等問題詢 問證人周惠玲，證人周惠玲卻堅稱：沒有這件事等語，此有 臺灣臺北地方檢察署檢察官112年1月4日偵訊筆錄存卷足按 （偵卷第376至378頁），是於被告與證人周惠玲無嫌隙仇恨 、檢察官又已向證人周惠玲說明被告供稱其等於111年12月6 日並未完成毒品交易之情形下，倘若被告與證人周惠玲進行 如附件三所示之通話後，確未完成毒品交易，則證人周惠玲 大可仿造其先前回覆檢察官問題之模式，順勢附和被告之說 詞，改稱其與被告進行附件三所示之通話後，並未實際完成 毒品交易，以避免構陷被告入罪，其何須如此堅決地維持先 前之證述？由此益徵證人周惠玲於偵查中應係依憑其記憶、 確認真有其事後始為相應之回答，並無任意虛捏其證述內容 之情形。 ６、況且被告於偵查中已明確供稱：我與證人周惠玲間進行如附件二所示之通話，係在談論毒品交易，其中「香菇4包」就是指4包安非他命，後來我有去證人周惠玲住處附近之全家便利超商外面，將4包安非他命交給證人周惠玲，價格大概是1克2,500元；而我與證人周惠玲間進行如附件三所示之通話，也是在談論毒品交易，當時是證人周惠玲請我幫她拿3公克安非他命，後來是我請證人周惠玲下來時，我先拿3包安非他命給證人周惠玲，之後再跟證人周惠玲收錢，價格是7,500元；我承認我曾遂行上揭販賣毒品犯行等語（偵卷第234至235頁），可見被告於偵查中已自白事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行。再者，經本院勘驗被告接受偵訊之錄影畫面（檔案名稱：112偵23_000005_0000000000000in），勘驗結果顯示：被告於該次接受檢察官訊問時，已有辯護人到場協助被告進行偵訊，且被告為前揭供述前，檢察官均無任何要求或暗示被告必須承認販賣毒品犯行，否則將向法院聲請羈押被告之情形，亦無以其他不正方法進行訊問之情事；且檢察官向被告確認附件二所示之通話內容係在談論何事時，被告隨即供稱「也是在買安非他命啊」，嗣檢察官訊問被告係以何價格將毒品販賣予證人周惠玲時，被告並補充「原則上是人家跟我報多少，我就跟她講多少」；又檢察官後續向被告釐清附件三所示通話內容之談話主題、並向被告告以附件三所示通話內容之要旨後，被告則隨即供稱「這我知道，不用看也知道」及「她請我幫她拿」等語，經檢察官進一步訊問被告該次是否為交易3克安非他命後，被告除未否認其先前所稱「她請我幫她拿」等語係指拿取安非他命外，更進一步供稱「我有去跟她講我還沒找到人」及「後來沒有找到人，這一次沒有成交」等語，嗣檢察官認為被告所述不合情理後，被告即主動向檢察官表明「可以讓我看一下那個譯文嗎？」，之後被告與辯護人一同閱覽譯文後，被告便改稱「應該是我記錯」等語，並向檢察官表明該次確有完成毒品交易；而檢察官嗣就被告與證人周惠玲間之毒品交易模式訊問被告後，被告亦回覆「（檢察官問：她知道你拿給她的毒品，你跟上游拿多少錢嗎？）我會跟她報……至於拿不拿就在於她」等語；而在偵訊準備結束前、檢察官確認被告是否欲坦承本案販賣毒品犯行時，被告亦係與辯護人討論後，始為承認犯罪之陳述，此有本院113年3月18日勘驗筆錄及錄影畫面擷取圖片存卷可憑（本院卷第138至152、155至164頁）。依此可知，檢察官於訊問過程中，不僅未曾以聲請羈押作為要求被告認罪之手段，辯護人亦在場透過與被告一同閱覽卷證、與被告討論認罪與否等方式協助被告行使防禦權，且被告於偵訊過程中更詳敘其與證人周惠玲進行毒品交易時，其係如何決定販賣毒品價格，並以「我會跟她報價格，至於拿不拿就在於她」等語具體描繪其與證人周惠玲溝通毒品交易事宜之情境，而非僅為概括之認罪陳述，是實難想像果若被告未曾販賣毒品予證人周惠玲，其究竟如何立刻憑空杜撰上述與證人周惠玲進行毒品交易之情節？其又有何必要為了回答檢察官之問題，而刻意「幻想」諸多與證人周惠玲洽談毒品交易之具體情景？由此足徵被告於偵查中之自白，應係出於真意且係依據自身經驗所為之供述。準此，被告前揭於偵查中之自白，既與證人周惠玲於偵查中所述及其他前揭各項客觀證據資料互核一致，則被告曾於事實欄一所示之時間及地點與證人周惠玲完成第二級毒品甲基安非他命交易等節，應堪以認定。又由被告上揭供述內容可知，被告於偵查中為供述，曾將「3公克安非他命」與「3包安非他命」等詞相互代換，足認被告所稱之1包第二級毒品甲基安非他命，其數量應皆為1公克。從而，關於事實欄一㈠所示部分，被告應以1萬元之價格將4公克第二級毒品甲基安非他命販賣予證人周惠玲；而關於事實欄一㈡所示部分，因證人周惠玲於偵查中已證稱其委請友人匯款時，其友人曾額外誤匯100元予被告，卷內復無證據顯示被告曾將此額外收受之款項返還予證人周惠玲，故此部分款項亦應係一同充作被告周惠玲本次購買第二級毒品甲基安非他命之價金，故堪認被告遂行此部分犯行時，係以7,600元之價格將3公克第二級毒品甲基安非他命販賣予證人周惠玲。 ７、又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院97年度台上字第1012、3557號判決意旨參照）。經查，被告係分別以1萬元及7,600元之價格將事實欄一㈠及㈡所示之第二級毒品甲基安非他命交付證人周惠玲，業如前述，顯見證人周惠玲向被告取得毒品乃有對價之交易關係。而審以販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且嚴懲不貸，亦為一般民眾普遍認知之事，被告對上情應無不知之理，而佐以被告於本院審理中供稱：從112年7月間開始計算，我僅認識證人周惠玲1年多，我與證人周惠玲之女兒及女婿比較熟等語（本院卷第62頁），證人周惠玲於本院審理中亦證稱：我是因為我女兒在市場內做生意才認識被告，但我跟被告不是很熟等語（本院卷第217、243頁），可見被告與證人周惠玲間之關係亦屬一般，並無特別深厚之情誼，故倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而販賣毒品之理。更何況參諸附件二所示之通話內容及事實欄一㈠所示之毒品交易經過可知，被告聽聞證人周惠玲表明欲取得4包第二級毒品甲基安非他命後，曾告知證人周惠玲其須另向他人調貨，始能確定能否交付該等數量之毒品，可見被告尚須耗費一定心力處理證人周惠玲取得毒品之需求，而被告嗣後更係駕駛車輛前往證人周惠玲住處附近，親自將第二級毒品甲基安非他命交與證人周惠玲，另由事實欄一㈡所示之交付毒品過程以觀，被告與證人周惠玲進行如附件三所示之通話內容後，被告亦係特地前往證人周惠玲住處樓下，親自將第二級毒品甲基安非他命交付證人周惠玲，是在被告與證人周惠玲間無特殊交情之情形下，殊難想像若被告無利可圖，其何以除甘冒重刑追訴之風險外，另願承擔向他人調取毒品之心力及特地將毒品送至證人周惠玲住處周遭之勞力與費用，只為滿足證人周惠玲取得毒品之需求。是綜參以上各情，堪認被告為事實欄一所示之毒品交易行為時，主觀上應具有牟取利益之營利意圖甚明。 ８、據上所述，被告曾意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，遂行事實欄一所載之販賣第二級毒品犯行等節，自堪以認定。 ㈢、被告辯解及辯護人辯護意旨不予採信之理由 １、被告雖辯稱：我與證人周惠玲女兒皆為臺北農產公司之香菇 中盤商，而我與證人周惠玲於通話過程中提及「香菇」等詞 語係在討論調取香菇事宜，我沒有販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人周惠玲等語；辯護人亦為被告辯護稱：證人周惠 玲已於本院審理中證稱其與被告間從未以「香菇」作為毒品 代號，且其雖曾詢問被告可否協助其拿取毒品，然被告亦係 不斷推拖及拒絕，足見被告未曾販賣毒品予證人周惠玲；證 人周惠玲雖於警詢中證稱其曾於111年12月6日委請友人將7, 600元匯款予被告，嗣被告並未將此部分款項退還證人周惠 玲，但證人周惠玲於本院審理中卻改稱其曾收到被告退還此 部分款項，且其並未自被告處取得任何毒品，可見證人周惠 玲前後所述已有不一等語。經查： ⑴、證人周惠玲於本院審理中為證述時，固然翻異其前於偵查中 所為之證述，改稱：我雖然曾經詢問被告可否向其調取安非 他命，但被告每次都只會說他再問問看朋友、結果都說問不 到；我與被告間並未以「香菇」作為安非他命之代號，關於 附件二所示之通話內容，我與被告是在討論要調取真的香菇 的事情，而就附件三所示之通話內容，雖然其中「3包香菇 」是指安非他命，但我記得當時是我先請我朋友將款項匯給 被告，但後來被告跟我說他朋友沒有來，他就把錢退還給我 ，所以該次並沒有成功完成交易等語（本院卷第220至221、 225至226頁）。 ⑵、然觀諸證人周惠玲前開於本院審理中所為之證述，證人周惠 玲曾明確證稱其與被告間並未以「香菇」作為第二級毒品甲 基安非他命之代號，嗣卻又證稱附件三所示之通話內容中， 所謂「3包香菇」係指3包第二級毒品甲基安非他命之意，足 見其前後所證已有所矛盾。再者，自附件三所示之通話內容 中，被告曾向證人周惠玲稱「你5分鐘下來」及「到了」等 語，顯見被告於111年12月6日23時57分許曾至證人周惠玲住 處樓下，與證人周惠玲碰面，惟證人周惠玲於本院審理中卻 證稱：被告從來沒有去我家等語（本院卷第225頁），此顯 與上開通話內容所顯示之狀況未合，亦與監視器錄影畫面顯 示被告曾前往證人周惠玲住處附近之情形相違。況且稽之附 件三所示後續通話內容可知，證人周惠玲當時係透過匯款方 式將買賣毒品價金匯予被告，則倘若當時情況確如上揭證人 周惠玲於本院審理中所證，其僅係先將買受毒品之款項匯予 被告、其並未實際自被告處取得毒品，則被告於該日只須以 電話通知證人周惠玲先將款項匯入被告指定之銀行帳戶即可 、何須特地前往證人周惠玲之住處與證人周惠玲碰面？由此 可見證人周惠玲於本院審理中所為之證述已與常情不符。且 細繹證人周惠玲於本院審理中為證述之過程可知，證人周惠 玲於詰問之初係堅定證稱其從未向被告購得毒品，其與被告 間亦從未以「香菇」乙詞作為第二級毒品甲基安非他命之代 號（本院卷第220頁），然嗣經檢察官與本院向其確認其先 前於偵查中之證述何以與審理中所述不同、其先前是否係刻 意向檢察官為虛偽不實之陳述時，證人周惠玲之態度便開始 猶疑不定，反覆表明：我在檢察官面前作證時，我並沒有對 檢察官說謊或反於真實為回答，我有照實講；（審判長問： 你當時在檢察官面前講的與今日所述不同之處，我們究竟要 以妳之前講的為準，還是現在講的？）我不知道等語（本院 卷第224、226、245至246、248頁），顯見證人周惠玲於本 院審理中翻異前詞而為有利被告之證述時，亦憚於肯定地表 明其先前於偵查中係刻意編造謊言、其於本院審理中所述方 為實在，況證人周惠玲於本院審理中亦另表明：於法院審理 時因為距離案發時間比較久，我比較不確定當時情況，應該 是我之前於偵查中作證時距離案發時間比較近，會記得比較 清楚等語（本院卷第247至248頁）。故綜參上述各情，堪認 證人周惠玲於本院審理中所述僅係迴護被告之證詞，應以其 於偵查中之證述較為可採。 ⑶、又辯護人雖以證人周惠玲於本院審理中之證述與其先前證述 內容有所相歧，主張證人周惠玲之證述不足採信，然證人周 惠玲於本院審理中所證既係刻意袒護被告所為之證述，業如 前述，則當無從以其於本院審理中所為證述與其先前之證述 內容相互矛盾，而質疑其先前證述之憑信性。 ⑷、至關於被告乃臺北農產公司之香菇中盤商等節，被告於本院 審理中固提出相關菇類銷售資料為證（本院卷第435至471頁 ），惟此至多僅能證明被告確係以銷售菇類為業，並無法證 明被告與證人周惠玲為附件二及三所示之通話時，其等確係 談論香菇調貨之事宜，故此部分證據尚不足據為被告有利之 認定。 ⑸、綜上，前揭被告所辯及辯護人辯護意旨，難以採憑。 ２、被告雖復辯稱：證人周惠玲年紀大，再加上其未有經檢警搜 索、扣押及詢（問）之經驗，所以其於警詢及偵查中才會為 違背其意志之證述等語；辯護人亦為被告辯護稱：證人周惠 玲於本院審理中明確表示其於警詢時係經警方要求其指認被 告有販賣毒品犯行，再加上其先前未有遭拘捕及接受警詢之 經驗，係於感到畏懼之情形下始選擇指認被告，而其於本院 審理中復表示其於偵查中係依照警詢中之證述內容為回答， 足見證人周惠玲於警詢及偵查中之證述皆不足採信等語。經 查： ⑴、證人周惠玲雖於本院審理中曾證稱：當時我接受警詢時，因 為警察一直叫我要指認被告，說不指認被告我會有事，所以 才於警詢中稱被告有販賣毒品給我，而後來我於偵查中也就 依照我在警詢所述內容為證述，並跟檢察官說我於警詢中所 述皆屬實在等語（本院卷第221、223、234至235頁）。 ⑵、然本判決並未引用證人周惠玲於警詢中之證述作為認定被告 曾遂行販賣第二級毒品犯行之證據，而關於證人周惠玲於偵 查中證述之任意性，證人周惠玲於本院審理中已另明確證稱 其於偵查中所述內容均屬實在，其皆係憑自己印象回答問題 ，其並未反於真實為證述等語，業如前述，可見證人周惠玲 證稱其係因先前受到警察機關之脅迫及指示，始選擇於偵查 中繼續虛偽指認其曾向被告購買毒品等語，顯與其自身於本 院審理中所為之證述內容相互矛盾。更何況證人周惠玲於接 受警詢時，警方曾向證人周惠玲提示其與被告於111年11月3 日通話之通訊監察譯文，證人周惠玲於警詢中係證稱：當時 我是在跟被告說要拿安非他命的事情，那天是在址設臺北市 萬華區之青山宮附近，向被告拿了1包，價格是2,000元至2, 500元左右等語（偵卷第74頁），然嗣後檢察官於偵查中就 該份通訊監察譯文訊問證人周惠玲時，證人周惠玲卻改稱： 我忘記了等語（偵卷第377頁），顯見證人周惠玲於偵查中 為證述時，根本無其所謂其完全係依照警詢所述內容進行證 述之情形，反倒證人周惠玲另於本院審理中證稱其於偵查中 為證述時係依憑其自身印象回答問題，並未依照警詢所述內 容複述一遍，而若其對於案發經過不復記憶，即向檢察官表 明其已忘記等語（本院卷第246頁），方與其接受偵訊時之 實際情況相吻合。 ⑶、從而，被告及辯護人執前詞質疑證人周惠玲於偵查中所為證 述不足採信，顯屬無稽。 ３、被告雖又辯稱：我於偵查中之所以會承認本案販賣第二級毒 品犯行，是因為在警局時警察向我表示，若我未認罪，應該 會被檢察官收押，而當時檢察官也感覺要收押我，所以我只 好承認等語；辯護人亦為被告辯護稱：被告於偵查中係因被 告考量其倘若否認犯罪而遭到羈押，家中即會頓失經濟來源 ，方選擇先行認罪，又從本院勘驗偵訊光碟之結果中，雖未 見檢察官有何不正訊問之情形，但犯罪行為人選擇認罪與否 本即會考量多種原因，未必係受到不正訊問始會選擇違背真 實情況而為認罪陳述，況且縱認被告於偵查中之自白可以採 用，本案亦無足夠之補強證據可補強被告於偵查中之自白等 語。然查，本案檢察官於訊問被告時，並未以聲請法院羈押 被告作為要求被告認罪之手段，且被告於偵查中亦係出於真 意且依據自身經驗而自白本案販賣第二級毒品犯行，均經本 院認定如前，且本案除被告於偵查中之自白外，另有證人周 惠玲於偵查中之證述、被告與證人周惠玲間通話之通訊監察 譯文、相關道路監視器畫面及被告行動電話門號通信紀錄可 作為認定被告遂行本案販賣第二級毒品犯行之證據，故本案 亦無僅以被告偵查中自白即認定被告有罪之情形。從而，上 揭被告辯解及辯護人辯護意旨，委不足取。 ４、被告雖另辯稱：我每年平均收入為300萬元，也經常以金錢贊 助弱勢團體，我根本不可能於明知販賣毒品為重罪之情形下 ，仍僅為貪圖蠅頭小利而冒險販賣毒品予證人周惠玲；倘若 我確係常態性地販賣毒品，則在我經常遭警方監聽之情形下 ，應會有其他販賣毒品之前科，但實際上我並沒有類似之前 案紀錄，此顯與販賣毒品行為人之犯罪習慣未合等語；辯護 人亦為被告辯護稱：販賣第二級毒品為法定本刑10年以上有 期徒刑之罪，而本案起訴書記載被告販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人周惠玲之價格為7,500元及1萬元，依被告收入 頗豐之經濟情況，根本無須為賺取販賣第二級毒品之利潤而 販賣毒品予證人周惠玲，可見被告之生活情形與一般需要透 過販賣毒品維持生計之犯罪行為人顯然有別等語。惟查，實 務上不乏頗具資產者，為更快賺取更多錢財，遂鋌而走險從 事犯罪，更何況販賣毒品罪中，所謂「營利意圖」之認定， 只須行為人於販賣毒品過程中曾從中謀取利益即屬之，至於 該等利益之種類為何或是否豐厚，皆非所問，故亦非僅有欲 透過毒品交易獲取暴利或以販賣毒品維生者，始可能違犯販 賣毒品罪。至於被告所稱販賣毒品之犯罪行為人皆具有經常 販賣毒品之犯罪習慣等語，除卷內缺乏任何證據可支持被告 之說法外，此亦與實務上遂行販賣毒品犯行之犯罪行為人未 必皆有多項販賣毒品前案紀錄之情形未合。從而，上開被告 及辯護人所稱，均非必然成立之推論關係，洵非可採。 ５、辯護人雖再為被告辯護稱：證人周惠玲於本院審理中證稱除 其女兒每月所給之1萬元生活費外，別無其他經濟來源，可 見倘若被告曾與證人周惠玲進行起訴書所載之毒品交易，證 人周惠玲已無法維持正常生活，此情形顯不合理等語。經查 ，證人周惠玲於本院審理中固證稱：我於本案發生當時沒有 工作，我日常生活的經濟來源是我女兒每個月給我1萬元的 生活費等語（本院卷第231頁），然證人周惠玲於本院審理 中另證稱：我沒有什麼花費；（辯護人問：即便妳沒什麼花 費，妳身上若有6,000元，妳可否用1個月？）超過，我不可 能用那麼多等語（本院卷第232頁），足見證人周惠玲每月 之日常生活實際開銷，顯低於其女兒每月所給予之1萬元生 活費，是經長期累計，證人周惠玲自有積蓄可於短時間內購 買相當數量之第二級毒品甲基安非他命，故尚難遽認證人周 惠玲並無經濟能力與被告完成事實欄一所載之毒品交易。更 何況證人周惠玲於偵查中已證稱其與被告進行如附件三所示 之通話內容時，係先委請其友人匯款至被告所指定之銀行帳 戶，已如前述，足見證人周惠玲亦另有管道可向他人商借金 錢，是縱使證人周惠玲之資力較為匱乏，其為解決其亟欲取 得毒品之需求，而先向他人借款以支應其向被告購買毒品時 所須支付之價金，亦非不可想像之事。從而，辯護人欲執上 揭情詞為被告辯護，仍屬無據。 三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。 參、論罪科刑 一、論罪 ㈠、核被告就事實欄一㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。 ㈡、被告遂行事實欄一㈠及㈡所示販賣第二級毒品犯行前持有及意 圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用前後持有第一 級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收， 不另論罪；被告持有晶體狀第二級毒品甲基安非他命及如附 表二編號12所示、含有第二級毒品甲基安非他命成分之綠色 藥錠，因僅侵害單一之社會法益，應僅論以單純一罪，而其 持有第二級毒品之低度行為，復為其施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。 ㈢、被告就事實欄二所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。 ㈣、被告本案所犯2次販賣第二級毒品犯行及施用第一級毒品犯行 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共3罪）。 ㈤、公訴意旨雖未就被告持有如附表二編號12所示、含有第二級 毒品甲基安非他命成分之綠色藥錠而涉犯持有第二級毒品犯 行部分提起公訴，然此部分與已起訴部分，具有吸收犯之實 質上一罪關係，已如前述，且本院於審理程序中已當庭告知 被告本案審理範圍將擴張及於此部分（本院卷第408頁）， 而賦予被告防禦之機會，是就被告上開持有第二級毒品犯行 ，本院自當併予審究。 ㈥、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以110年度 審簡字第1291號判決判處有期徒刑6月、併科罰金5萬元及有 期徒刑2月、併科罰金2萬元，並定應執行刑為有期徒刑7月 、併科罰金6萬元確定，而有期徒刑部分被告已於110年12月 24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查（本院卷第500至501頁），堪認被告係於徒刑執 行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第4 7條第1項累犯規定之要件。然本院參酌司法院大法官釋字第 775號解釋意旨，考量被告前案所犯為違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，本案所犯則皆為違反毒品危害防制條例案件， 罪質有所不同，且被告亦非於前案徒刑執行完畢後立即再犯 本案犯行，是尚難逕認被告本案犯行有何特別惡性，或是被 告具有對於刑罰反應力薄弱之情形，從而就被告本案犯行， 爰均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈦、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項固定有明文，惟所謂「供出毒品來源」 ，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，則 須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並 據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂凡有指認毒品 來源者，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上 字第1172號判決意旨參照）。又上開減免其刑規定之適用， 必須被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相 當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院113年 度台上字第1211號判決意旨參照）。經查： １、被告於警詢及本院審理中雖供稱其所取得之第二級毒品甲基 安非他命，來源為案外人葉家欣（偵卷第56至58頁、本院卷 第64至65頁），並供稱其曾於111年7月11日及同年11月2日 向案外人葉家欣取得第二級毒品（偵卷第58頁、本院卷第10 3頁），然就案外人葉家欣涉嫌於111年7月11日將第二級毒 品販賣或轉讓予被告部分，臺灣臺北地方檢察署檢察官並未 於被告供述後，查獲案外人葉家欣涉有轉讓或販賣第二級毒 品罪嫌之事實，此有臺灣臺北地方檢察署112年8月14日北檢 銘生111偵23510字第1129077901號函存卷可佐（本院卷第10 3頁），而就案外人葉家欣涉嫌於111年11月2日販賣第二級 毒品甲基安非他命予被告部分，則業據臺灣臺北地方檢察署 檢察官以113年度偵字第6480、13210、14188號為不起訴處 分確定，此有上開不起訴處分書附卷可參（本院卷第209至2 10頁），足見偵查機關並未因被告供出毒品來源而確實查獲 案外人葉家欣涉有販賣或轉讓第二級毒品罪嫌。至被告於警 詢中雖復供稱其於112年7月18日及113年2月3日曾向案外人 葉家欣購買第二級毒品甲基安非他命（本院卷第326、319頁 ），然因被告實行本案販賣及施用第二級毒品犯行之時間， 早於被告供稱其於上揭日期向案外人葉家欣購買第二級毒品 甲基安非他命之時間點，是縱使偵查機關確實查獲案外人葉 家欣涉有此部分販賣第二級毒品犯行，此與被告本案犯行亦 無先後且相當之因果關係及關聯性，更何況案外人葉家欣此 部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，亦經臺灣臺北地方檢察 署檢察官以113年度偵字第6480、13210、14188號為不起訴 處分確定，此觀上開不起訴處分書自明，故偵查機關亦無依 據被告此部分供述而查獲案外人葉家欣涉有販賣第二級毒品 罪嫌。從而，被告本案販賣及施用第二級毒品犯行，均無毒 品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ２、又關於被告本案施用第一級毒品犯行之毒品來源，被告於本 院審理中供稱：我施用之第一級毒品海洛因係向小蜜蜂所購 買，我不知道該人之真實姓名等語（本院卷第65頁），是被 告就其所施用之第一級毒品海洛因，既未提供得以查緝毒品 來源之具體線索供偵查機關追查，則被告本案施用第一級毒 品犯行，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘 地。 ㈧、又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」 ，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。經查，就被告本案販賣第二級毒品犯行部分，被告 所為雖有可責，且其固曾於偵查中自白犯行，然於本院審理 中翻異前詞否認犯行，犯後態度亦難謂良好，惟被告本案犯 行販賣對象僅有證人周惠玲1人，販賣次數僅2次，交易數量 亦非龐大，足見被告本案販賣第二級毒品犯行之販賣毒品次 數、對象及數量均非鉅，且被告前無販賣毒品之前案紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第495 至505頁），可見被告亦非以販賣毒品為業，是其惡性顯然 不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害 之程度較小，併考量被告於本院審理中提出其曾參與公益活 動之照片及感謝狀（本院卷第473至493頁），足認被告之品 行非劣，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，其法定本刑為10年以上有期徒刑，誠屬重刑，本院參酌 被告本案所犯販賣第二級毒品犯行之犯罪情節、所生危害、 被告素行及品行等情狀後，認縱科以最低法定刑度，仍有情 輕法重之憾，而足以引起一般同情，是就被告本案所犯事實 欄一所示之販賣第二級毒品犯行，爰均依刑法第59條減輕其 刑。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安 非他命為非法之違禁物，足以戕害國人身心健康，竟仍無視 國家防制毒品危害之禁令，為牟利而販賣第二級毒品，擴張 毒害，並另施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命，對於社會風氣及治安造成潛在危害，所為殊值非難，復 考量被告承認施用第一級毒品及第二級毒品犯行、否認販賣 第二級毒品犯行之犯後態度，併衡酌被告本案販賣毒品之數 量及對象，另參以被告前曾因恐嚇取財、違反毒品危害防制 條例案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判決有罪 確定之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（ 本院卷第495至503頁），兼衡被告於本院審理中自述高中肄 業之智識程度，目前為香菇大盤商、月收入約20餘萬元、須 扶養2名子女、配偶及母親之家庭經濟情況等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並考量被告所犯各罪之性質，及其中被 告遂行事實欄一㈠及㈡所示犯行之犯罪時間相近，犯罪類型及 動機均相同，責任非難重複程度較高等情，定其應執行刑如 主文所示。 肆、沒收 一、宣告沒收部分 ㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。查被告遂行事 實欄一㈠及㈡所示販賣第二級毒品犯行時，係分別以1萬元及7 ,600元之價格，將第二級毒品甲基安非他命販賣予證人周惠 玲，業經認定如前，是被告為本案犯行所獲取之犯罪所得為 1萬7,600元（計算式：10,000＋7,600＝17,600）。而此部分 之犯罪所得既未據扣案，自應依前揭規定，宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查 本案扣案之玻璃球吸食器，包含附表二編號5所示之物在內 共有6顆，此有臺北市政府警察局北投分局搜索、扣押筆錄 及扣押物品目錄表在卷可稽（偵卷第117至123頁），而被告 於本院審理中雖僅供稱：我遂行事實欄二所示之施用毒品犯 行時，有用到其中1顆玻璃球吸食器等語（本院卷第64頁） ，然衡以被告於偵查中既自承本案扣案之玻璃球吸食器（即 扣案如附表二編號3至5所示之物）皆為其所有（偵卷第232 頁），而被告又未能於本院審理中指明何顆玻璃球吸食器為 其遂行本案施用毒品犯行時所使用之器具，則堪認扣案如附 表二編號3至5所示之物，應皆為供被告犯施用毒品犯行所預 備之物品，僅係於其實際決意遂行本案施用毒品犯行時，再 隨機使用其中1顆玻璃球吸食器施用毒品而已。從而，就扣 案如附表二編號5所示之物，應屬供被告犯本案施用毒品犯 行所預備之物，爰依上揭規定宣告沒收（至扣案如附表二編 號3至4所示之物沒收與否之說明，詳後述）。 ㈢、再按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、 第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。查： １、扣案如附表二編號1至4、6至7、12所示之物，經送請法務部 調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心及 臺北市政府警察局鑑定，分別檢出含有或殘留附表二「備註 」欄編號1至4、6至7、12所示之第一級毒品或第二級毒品成 分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月22日調科壹 字第11223904800號鑑定書（偵卷第371頁）、交通部民用航 空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書（偵卷第265至267頁）、臺北市政府警察局112年北 市鑑毒字第014號鑑定書（偵卷第255頁）、臺北市政府警察 局北投分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第117 至123頁）、扣押物品照片（偵卷第143至147頁）附卷可憑 。 ２、再者，被告於本院審理中供稱：附表二編號1所示之物本來是 葡萄糖，我有將第一級毒品海洛因加到該物內施用，這包是 施用後所剩下；我遂行事實欄二所示之施用毒品犯行時，有 使用附表二編號2所示之物，也有使用到附表二編號6至7所 示之物等語（本院卷第63至64、420頁），可見附表二編號1 至2、6至7所示之物均與被告本案施用毒品犯行相關。又扣 案如附表二編號3至4所示之物，應皆為供被告犯本案施用毒 品犯行所預備之物品，業如前述，可見該等物品亦與被告本 案施用毒品犯行相涉。至附表二編號12所示之物部分，因被 告持有上開物品所犯持有第二級毒品犯行，已為被告本案施 用第二級毒品犯行所吸收，業如前述，故該物亦與被告本案 犯行有關。 ３、從而，就扣案如附表二編號1所示之粉末1包及附表二編號12 所示之綠色藥錠2顆，自應依前揭規定，於本案宣告沒收銷 燬；而包裝如附表二編號1所示粉末之包裝袋、包裝如附表 二編號12所示綠色藥錠之包裝袋、附表二編號2所示之吸食 器1組、附表二編號3所示之玻璃球吸食器2顆、附表二編號4 所示之玻璃球吸食器1顆、附表二編號6所示之鏟管1支及附 表二編號7所示之鏟管3支，因依現行之鑑驗方法，並無法將 該等包裝袋、吸食器或鏟管殘留之微量第一級毒品或第二級 毒品與該等包裝袋、吸食器或鏟管析離，亦無析離之必要及 實益，故亦應依首揭規定，將該等包裝袋、吸食器及鏟管， 一併於本案宣告沒收銷燬。至扣案如附表二編號12所示之物 ，雖亦檢出含有第三級毒品硝甲西泮成分，此有臺北市政府 警察局112年北市鑑毒字第014號鑑定書存卷可參（偵卷第25 5頁），惟因該等第三級毒品已與第二級毒品混合而無從析 離，是該等第三級毒品亦應隨同如附表二編號12所示之物內 之第二級毒品一併宣告沒收銷燬。 ㈣、又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明。查被告 使用被告行動電話門號與證人周惠玲進行如附件二及三所示 之通話，係在溝通本案毒品交易之事宜，業經認定如前，是 被告於本院審理中既已自承：我於111年12月間係使用扣案 如附表二編號8所示之行動電話搭載被告行動電話門號等語 （本院卷第420頁），則堪認扣案如附表二編號8所示之物應 係被告用以與證人周惠玲聯絡本案毒品交易事宜之工具，而 屬供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，應依上開規 定宣告沒收。 二、不予宣告沒收部分 ㈠、查就扣案如附表二編號9至10所示之物，被告於警詢及本院審 理中供稱：扣案如附表二編號9至10所示之物，均係我朋友 之前放在我家之物品，皆與本案施用毒品犯行無關等語（偵 卷第8至9頁、本院卷第64頁），卷內復無證據證明該等物品 與被告本案販賣或施用毒品犯行相涉，自無從予以宣告沒收 。 ㈡、再者，扣案如附表二編號11所示之物，經送請交通部民用航 空局航空醫務中心鑑驗後，雖檢出殘留第二級毒品甲基安非 他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（偵卷第265至 267頁），然被告於警詢、偵查及本院審理中供稱：上開物 品為證人呂至宸之友人、綽號「阿文」之人於112年1月2日 下午拿來我住處之物品，此與本案施用毒品犯行無關等語（ 偵卷第17、232頁、本院卷第64頁），卷內亦無其他證據足 資證明該等物品與被告本案販賣或施用毒品犯行相關，自不 予以宣告沒收。 ㈢、至本案其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命3包及行動電話1 支（廠牌：Redmi，型號：Note 10 Pro），為證人呂至宸所 有等情，業據證人呂至宸於偵查中證述明確（偵卷第366頁 ），卷內復無證據證明該等物品與被告本案犯行有關，自不 予以於本案宣告沒收（銷燬）。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　王筱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張谷瑛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃柏家 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇瑩琪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。 附件一 《卷宗標目》 臺灣臺北地方檢察署111年度他字第11518號卷（簡稱他卷） 臺灣臺北地方檢察署112年度鑑許字第23號卷（簡稱鑑許卷） 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第3391號卷（簡稱偵卷） 臺灣臺北地方檢察署112年度毒偵字第243號卷（簡稱毒偵卷） 本院112年度訴字第635號卷（簡稱本院卷） 附件二（下稱被告行動電話門號為A，證人周惠玲行動電話門號 為B） 發話者 受話者 通話時間 通話內容 A B 111年12月1日17時36分許 B：喂，麻煩一下 A：你那個香菇是幾包？ B：香菇4包 A：要4包哦，我調調看 B：你再打給我 A：好啊 B：今天可以嗎？ A：應該可以啦 B：那你再跟我說，謝謝 A：好 A B 111年12月2日6時32分許 B：喂？ A：你……差不多過3分鐘可以 　 過來樓下 B：現在有在下雨嗎？我香菇要過去領 A：不然你現在可以出發了，不然我載小孩上課怕來不及 B：好 A B 111年12月2日6時33分許 B：喂 A：這樣我就在你那口仔那，全家那等你就好了 B：哦，好 A：好，OK 附件三（下稱被告行動電話門號為A，證人周惠玲行動電話門號 為B） 發話者 受話者 通話時間 通話內容 B A 111年12月6日22時58分許 A：喂？ B：3包香菇 A：好好好，我等一下打給妳 A B 111年12月6日23時37分許 B：喂？ A：妳要過來嗎？ B：我沒車 A：你沒車哦 B：對 A：我看看，看看有沒有車，好 A B 111年12月6日23時54分許 A：你5分鐘下來 B：啊……那個，你來再說 A：好 A B 111年12月6日23時57分許 B：喂？ A：到了 B：好 A B 111年12月7日0時9分許 B：喂，我有看到 A：你有收到？你有看到嗎？因為我趕著給人家 B：我打他還沒接，我再跟你講 A：好好好 B A 111年12月7日0時32分許 A：喂？ B：好像按錯，按7600，多按1 　 百 A：好好好 附表一 編號 事實 罪名及宣告刑 一 事實欄一㈠ 朱俊樺販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年肆月。 二 事實欄一㈡ 朱俊樺販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年肆月。 三 事實欄二 朱俊樺施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。 附表二 編號 物品名稱 備註 一 粉末1包（含無法析離微量第一級毒品海洛因成分之包裝袋1只） ⒈法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月22日調科壹字第11223904800號鑑定書 ⒉檢出第一級毒品海洛因成分（淨重：1.99公克，驗餘淨重：1.62公克） 二 吸食器1組 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果編號⒈ ⒉經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 三 玻璃球吸食器2顆 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果編號⒉至⒊ ⒉經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 四 玻璃球吸食器1顆 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果編號⒋ ⒉經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、安非他命成分 五 玻璃球吸食器3顆 － 六 鏟管1支 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果編號⒌ ⒉經乙醇沖洗，檢出第一級毒品海洛因成分 七 鏟管3支 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果編號⒍至⒏ ⒉經刮取殘渣，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 八 行動電話1支 廠牌：realme，型號：X50 5G，IMEI：000000000000000 九 分裝袋69個 － 十 磅秤1臺 － 十一 殘渣袋2包 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果編號⒐至⒑ ⒉經刮取殘渣，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 十二 綠色藥錠2顆（含無法析離微量第二級毒品甲基安非他命成分之包裝袋1只） ⒈臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第014號鑑定書 ⒉檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分（總淨重：1.99公克，驗餘總淨重：1.97公克）

2024-10-30

TPDM-112-訴-635-20241030-1

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