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侵上訴
臺灣高等法院臺南分院

妨害性自主等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 114年度侵上訴字第113號 上 訴 人 即 被 告 陳明順 選任辯護人 即法扶律師 伍安泰律師 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院113年 度侵訴字第72號，中華民國113年12月12日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第22880號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　事實及理由 一、本院審判範圍： 　　被告及辯護人於本院準備程序期日，雖僅就原判決量刑為上 訴（本院卷第124頁），但於本院審判期日，被告則否認犯 行，與辯護人就原判決全部為上訴（本院卷第144頁），是 本院審判範圍應為原判決全部，合先敘明。 二、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳明順犯刑法第 222條第1項第8、9款之攜帶兇器強制性交而對被害人為照相 罪、刑法第319條之2第1項以強暴方法攝錄他人性影像罪， 被告在其住處門口、屋內對警詢代號AC000-A113259號之成 年女子（下稱甲女）為數次強制性交行為，係基於同一犯意 ，於密切接近之時間、地點實施，侵害同一被害人法益，依 一般社會通念難以強行割裂，應合為包括之一行為予以評價 ，而為接續行為，應論以單一加重強制性交罪。被告於強制 性交行為過程中，對甲女拍攝性影像照片，係一行為同時觸 犯上開2罪名，依想像競合犯之例，從一重之攜帶兇器強制 性交而對被害人為照相罪處斷；判處有期徒刑14年，及敘明 扣案被告所有之行動電話1支、猥褻數位照片2張沒收，被告 所有、持以行兇之未扣案菜刀1把沒收、追徵之理由。認事 用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件），及補充如下。 三、被告上訴及辯護意旨略以： 　　被告雖與甲女發生性交行為，但是經過甲女同意，且其持菜 刀，是因要趕走甲女，持手機對甲女拍攝性影像，甲女並未 反對；又被告犯行一部分的原因，係因其病態行為導致犯罪 ，此部分應為被告量刑有利考量，且原審量刑已近法定刑上 限，容有過重之情，而有對被告減輕其刑之空間云云。 四、經查： 　㈠被告有原判決事實欄（下稱事實欄）所載對甲女強制性交、 性交過程對甲女拍攝性影像照片之事實： 　１被告有事實欄所載佯稱其住處有甲女信件待接收，誘使甲女 到其住處，再持其所有之菜刀1把，對甲女為事實欄所載之 強制性交行為得逞，並於性交過程中，持其所有0000000000 號行動電話，對甲女拍攝裸露性器官之性影像照片等事實， 業據被告於警詢、113年8月23日偵查中坦承持菜刀對甲女強 制性交得逞，及有持該行動電話作勢拍攝等事實（警卷第7- 11頁、他卷第16-18頁），於原審準備期日、審理及本院準 備程序期日，則就事實欄所載之攜帶兇器對甲女為強制性交 行為，及持其行動電話對甲女拍攝性影像照片等事實，為認 罪之陳述（原審卷第130、160、168-169頁、本院卷第120頁 ）。並經證人即告訴人甲女於警、偵訊中一再指證被告佯以 其住處有甲女信件待收，誘使甲女至被告住處後，再持菜刀 以事實欄所載之方式，對其強制性交得逞，並持手機拍攝其 性影像照片，過程中其有受傷等情明確（警卷第20-23、26 頁、他卷第85-87頁、偵卷第105-108頁），經核甲女歷次不 利被告之指訴，並無先後不符之重大瑕疵。 　２本件事發後，甲女經驗傷結果，受有「頭部敲擊疼痛、左腹 疼痛、背臀部挫傷、右手肘外處挫傷」等傷害，有甲女驗傷 診斷證明書可稽（限閱卷第11頁）；事發後員警到被告住處 勘查結果，自被告房間床沿處扣得被告之行動電話1支，有 員警之職務報告及現場照片在卷可參（偵卷第85-89頁）； 嗣經擷取該行動電話結果，發現被告於本件事發當日，確有 拍攝甲女裸露性器官之性影像照片，又有擷取報告、照片可 按（限閱卷第22-23、27-28頁）。 　３參酌①證人乙女（甲女之女，代號AC000-A113259A，下稱乙女 ）於偵查中證稱因甲女打電話要我載她去打針，我到甲女住 處，發現甲女頭腫了一大塊，問甲女原因，甲女才說是被告 拿菜刀打她，被告說有信，叫甲女過去拿，才會被打及性侵 ，我說要報警，後來里長（即張雅倫）剛好過來，我就跟里 長說我媽被性侵，里長就報警並叫救護車等語（他卷第87頁 、偵卷第107頁）。②證人即里長張雅倫亦證稱當天關懷課程 甲女沒有來，想去甲女家探訪，看甲女是否生病，結果到她 家，甲女跟我講她被侵犯，當下立刻幫她報警，甲女說被告 請她去拿信，結果甲女進去，被告就拿刀砍她，威脅她若不 聽他的話，就要砍她全家，被告要對她性侵時，她極力反抗 ，有大叫，且大叫時間持續一個小時，被告一直拿刀抵著她 ，等到有人聽到，被告就拿刀抵著甲女，叫她進屋內，還有 第二次性侵跟拍照，被告說甲女不再叫就要放她走，後來被 告跟著她出來，所以有人看到他們二人一起走出來，當下甲 女看起來很恐懼，全身發抖，只要一想到這件事，就會很害 怕，包含今天來開庭，也很害怕，她從接到傳票到今天，她 都沒睡覺，她很害怕被告今天會出來等語（他卷第91-92頁 ）。乙女與被告並無怨隙，事發當日是因要載甲女去打針， 到甲女住處發現甲女頭部受傷，經向甲女查詢，才知被告是 以收取信件，誘使甲女到被告住處強制性交得逞；而被告與 甲女均為證人張雅倫里民，甲女未出席關懷課程，張雅倫因 擔心甲女生病，至甲女住處探訪，始發現甲女遭被告強制性 交及拍攝性影像之事，且甲女若非遭受被告持菜刀施暴、長 時間之性侵行為，亦無害怕、恐懼之心理、情緒反應，是證 人乙女、張雅倫均無誣指被告犯行之動機，其等證述發現甲 女遭受被告強制性交之過程，張雅倫另證述甲女事發後之心 理、情緒反應，均可憑信。 　４綜合上開事證相互勾稽，甲女不利被告之指訴並無重大瑕疵 ，又有相關證據足資佐證，足認被告有事實欄所載之對甲女 為強制性交，及強制性交過程對甲女拍攝性影像等事實，證 人即告訴人甲女不利被告之指訴，並非無據而可採信。 　５被告上訴雖以上開情詞指摘原判決不當，但查：被告於原審 審理及本院準備程序中，已坦承有事實欄所載之強制性交， 及持其行動電話對甲女拍攝性影像照片等事實；且本件事發 後甲女經驗傷診斷，受有「頭部敲擊疼痛、左腹疼痛、背臀 部挫傷、右手肘外處挫傷」等傷害，均如上述；甲女所受之 傷害，符合甲女所指遭被告持菜刀刀柄朝其頭部敲擊、強壓 其背後脊椎處、強押其背後壓到瘀青，於性交過程中持菜刀 抵住其腹部，甲女有反抗等情（警卷第20-21、26頁）所致 之傷害，足認甲女不利被告指訴可採；又若果真被告是得甲 女同意而為性交行為，衡情自無持菜刀毆擊甲女頭部之理， 甲女亦無受有上開傷害之可能；且甲女係遭被告持菜刀，對 其施暴而為強制性交行為，其自由意志既遭被告壓制，衡情 豈有同意被告拍攝裸露性器官之照片，被告又何須於警詢及 113年8月23日偵查中否認拍攝性影像之事實，是被告辯稱得 甲女同意而為性交行為，拍攝性影像告訴人未反對云云，顯 係事後圖卸刑責之詞，不足採信。 　㈡被告無刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減刑規定之適用 ： 　１被告辯護人雖援引本院113年度聲保字第867號刑事裁定（被 告應令入醫療機構或其他指定處所施以強制治療），辯護稱 被告犯案時是性侵再犯率高，需要治療的人，被告惡行固然 重大，但被告疑似輕度智能障礙情形，且5年再犯率為39%， 10年再犯率為45%，再犯危險仍未顯著降低，表示因性衝動 或性病症導致行為控制能力明顯不佳，而有刑法第19條第2 項辨識行為違法能力，或依其辨識而行為之控制能力，顯著 降低情形，應適度予被告減輕其刑等語。 　２但按刑法第19條規定之刑事責任能力，以犯罪行為人理解法 律規範而認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為 行為之控制能力二者，是否欠缺或顯著減低，為其判斷關鍵 ；刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在 原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影 響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原 因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定； 然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制 能力有刑法第19條所規定，得據以不罰或減輕其刑之欠缺或 顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本 其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態 進行鑑定結果，所提供之某種生理或心理學上概念，固得供 法院資為判斷之資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之 判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查 所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。是如法院綜 合全部卷證，審酌行為人行為時各種言行表徵及主、客觀情 形，就顯然未達此精神狀態程度者，自行為合理之判斷，未 再贅為其他鑑定，即非法所不許（最高法院112年度台上字 第1359號判決意旨參照）。 　３被告前因68年間妨害風化強姦（即強制性交）案件、78年間 強姦（強制性交未遂）案件、85年間強姦等案件、92年間違 反性自主案件，分別經原審以68年度訴字第712號、78年度 訴字第836號、85年度訴字第328號、本院94年度少連上更㈠ 字第112號（最高法院94年度台上字第7093號上訴駁回）， 分別判處罪刑確定，本院94年度少連上更㈠字第112號並宣告 被告於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，除原審68 年度訴字第712號判決因時間過久無法調到外，其餘部分有 各該判決在卷可稽（偵卷19-33頁、原審卷第59-65、95-108 頁，被告各次以強暴或脅迫，違反各被害人意願而強制性交 既、未遂之犯罪時間、對象、犯罪手法、既、未遂，均詳見 附件即原判決第4-8頁，即理由欄參、四所載）；又被告因 本院94年度少連上更㈠字第112號判決諭知刑前強制治療，自 95年2月10日起至98年2月9日止接受強制治療，後接續執行 前揭有期徒刑，於110年10月24日出監。被告於該案有期徒 刑執行期間，於107年10月3日經法務部矯正署嘉義監獄（下 稱嘉義監獄）Static-99評估為8分，屬高度再犯風險，5年 再犯率為39%，10年再犯率為45%，於刑中接受嘉義監獄安排 之身心治療及輔導教育後，出監前經評估其再犯危險未顯著 降低，認有施以身心治療、輔導教育之必要，而於期滿出監 時，經嘉義監獄轉銜通報臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治 中心安排後續處遇，被告出監後之身心治療及輔導教育，由 衛生局委派心理師至被告自宅或○○區公所會議室執行，自11 0年11月5日起執行，截至113年8月間，處遇期程共計27個月 。於113年8月間，經主管機關提出之個案匯總報告及性侵害 犯罪加害人社區身心治療或輔導教育處遇成效評估報告（下 稱處遇成效評估報告），認被告有高度暴力危險性及再犯可 能性，建議評估強制治療之必要；又因被告再有本案犯行， 經衛生局113年度第9次性侵害犯罪加害人評估小組會議（下 稱衛生局評估小組會議）評估結果，認被告有再犯之風險， 決議送請檢察官聲請強制治療。臺灣高等檢察署臺南檢察分 署檢察官即據此向本院聲請准予被告強制治療，經本院以11 3年度聲保字第867號受理在案（下稱本院聲保案）。 　４本院聲保案受理後，經通知被告到庭陳述意見，被告表示其 之前強制治療有結果，已治療好了，無再強制治療之必要。 惟審酌上情，及主管機關所出具之處遇成效評估報告記載， 認被告生活習慣尚存危險因子（飲酒之疑慮、與親友及鄰人 難建立友善關係、無法獨立營生），又涉犯本案，認其暴力 危險性及再犯可能性高；依衛生局評估小組會議資料，被告 於92年間所犯案情、歷來身心治療概況及最近通報涉犯性侵 事件各節後，認被告多次涉嫌再犯妨害性自主案件，成為社 區隱憂，對於婦幼安全有高度危害等為由，而評估認有再犯 之風險；且考量被告前經判決確定之連續加重強制性交之犯 罪情節，其犯案情節甚為重大，顯見其衝動控制能力不佳， 有不斷犯案之疑慮，被告經刑前強制治療，仍經評估有再犯 之高風險，前案出監後經處遇期程27個月，仍未能經評估無 繼續執行之必要，可見被告經長時間不斷之身心治療及輔導 教育，仍無法獲改善之結果；復因被告自身之酒癮疑慮、缺 乏強力人際支援系統，暨無正常獨立謀生能力等各情，更難 期待被告有做出改變之內在決心或外在契機，而准檢察官之 聲請，裁定被告應入醫療機構或其他指定處所施以強制治療 ，期間為1年，有本院聲保案之裁定書在卷可參（原審卷第5 9-65頁）。可見本院聲保案裁定中雖有敘及被告「疑似智能 障礙」、「衝動控制能力不佳」等語（原審卷第62、64頁） ，但被告經評估有再犯風險，並非因其「輕度智能障礙」， 致其辨識違法能力及依其辨識而行為之控制能力有喪失或顯 著降低之情事；而是綜合考量被告一再犯相類之「對女子暴 力強制性交」，於前案雖經刑前強制治療，出監後經施以身 心治療、輔導教育長達27個月，仍未經評估無繼續治療之必 要，無法獲得有效改善之結果，再加之被告自身酒癮問題， 欠缺家庭、人際支援系統，且無正常獨立謀生能力等情，而 認被告有再犯風險；另所稱之「衝動控制能力不佳」，應是 指一再犯案，經治療仍未能獲得改善之結果，而非係基於被 告「輕度智能障礙」、其他「精神障礙」或心智缺陷等生理 原因，致其依「辨識而行為之控制能力」有顯著降低，是被 告辯護人援引本院聲保案之裁定內容，認被告有因「輕度智 能障礙」或其性病症，致其辨識違法之意識能力，或依其辨 識而行為之控制能力有顯著降低，而有刑法第19條第2項減 刑規定之適用，已難採信。 　５又參酌被告歷次犯案之犯罪手法，或是持「預藏」水果刀脅 迫被害人強制性交既、未遂（原審78年度訴字第836號）， 或故意將被害人人車撞倒，再持「預藏」之西瓜刀抵住被害 人脖子，對被害人強制性交得逞（原審85年度訴字第328號 ），或進而「和誘」被害人脫離家庭，再將被害人灌醉，或 私行拘禁、脅迫被害人強制性交得逞，或持鐮刀剝奪被害人 行動自由，對兒童強制性交得逞，或至被害人住處，佯稱欲 找被害人父親，而持預藏菜刀抵住被害人、控制被害人行動 自由而強制性交得逞（本院94年度少連上更㈠字第112號）， 均非屬偶然衝動、或在「幻聽幻覺之精神病症」情況下犯案 ，而是蓄意或預謀為之；再觀諸被告本案犯行，係先向甲女 佯稱其住處有甲女之信件待收，誘使甲女到其住處後，再持 其所有之菜刀對甲女施暴而強制性交得逞，又為防免附近鄰 居發覺被告犯行，再持菜刀脅迫甲女進入屋內後，持續對甲 女為強制性交行為，復持手機拍攝甲女性影像照片；可見被 告本次犯案亦屬預謀蓄意為之，事前籌畫、犯案過程為防免 遭人發覺，再進入屋內之隱密地點持續犯案，於犯案過程意 識清楚；依其犯罪情節、過程，並無因其輕度智能障礙或性 病症，致辨識違法之意識能力，或依其辨識而行為之控制能 力有顯著降低，及在此情形下犯案，自無刑法第19條第2項 減刑規定之適用，被告辯護人此部分所辯，自無足取。 五、駁回上訴之理由： 　㈠原審以被告罪證明確，因予適用相關規定，並以行為人責任 為基礎，審酌被告前科素行，其僅為滿足自己之性慾，自68 年間起，即不斷以駕駛贓車、持水果刀、西瓜刀、鐮刀、菜 刀及鐵棍等兇器，非法剝奪行動自由等手段，脅迫傷害10歲 至18歲之未成年女性及幼女，而為強制性交並予拘禁，手段 殘忍且無人性，控制被害人有相當期間，均是因外力介入始 放過被害人，對至少八位被害人(已無從參考68年判決)、亦 即至少八個家庭受害，造成身體及心理永難抹滅之痛苦，且 被告前案犯罪時間是在假釋尚未執行完畢、甚至經查獲具保 後未久，毫無悔過或同理被害人之心，反而一獲自由隨即恣 意再犯，素行不佳；被害人自10歲至本案80歲以上之甲女， 無論是幼、長，均是被告犯罪對象；本案被告無視甲女高齡 80歲以上及性自主決定權，攜帶兇器並使用肢體強制力傷害 甲女，在住處門口及住處內對甲女為性交犯行，任令甲女哭 喊，嚴重侵害甲女身體及性自主法益，羞辱傷人，並斟酌被 告於原審準備程序及審理中坦承犯行，表示願意與被害人和 解之犯後態度，告訴人表示希望法院判處被告死刑，別再出 來害人之意見（警卷第24頁）；里長提出陳情暨聯署書，表 明被告多次犯行，危害鄉里，已造成鄉民惶惶不安，請求從 重量刑，衡以被告之犯罪動機、情節、手段、犯罪所生危害 ，及自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，從重 量處有期徒刑14年。 　㈡經核原審就被告素行、犯罪情節、犯罪動機、目的、手段、 犯罪所生之危害、犯後態度等情，已於理由欄內具體說明， 顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑 罰目的性之考量，行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑 之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，或 有違反比例原則之情事，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權 濫用，要屬法院裁量職權之適法行使，且無違法或不當。被 告上訴指摘原判決量刑過重。但本院審酌上情，被告前多次 暴力犯案，於92年間因違反性自主案件，經本院94年度少連 上更㈠字第112號判處有期徒刑19年，並於刑前強制治療，上 訴後經最高法院94年度台上字第7093號駁回上訴確定，徒刑 部分於98年2月9日入監執行，於110年10月24日縮刑期滿而 執行完畢，有法院前案紀錄表可按，仍不知悔改，再有本件 犯行。且依被告前案之犯案情節，或持水果刀、西瓜刀、鐮 刀、菜刀及鐵棍等對人之生命、身體造成危險性之兇器犯案 ，其被害人或為年幼女童，或為年輕女子，經刑前強制治療 、出監後長期之身心治療、輔導教育均無改善，再次對本案 同為里民，高齡80餘歲之甲女犯之，除致甲女身心受傷，並 危害鄉里，犯案情節嚴重，手段惡劣，自不宜輕縱；又被告 就犯案情節之供述反覆，或部分認罪（警詢、113年8月23日 偵查、原審113年8月23日羈押訊問承認持菜刀對甲女強制性 交行為，否認拍攝性影像照片），或否認（113年8月29日、 10月8日偵查、原審113年10月22日訊問），或全部認罪（原 審準備程序期日、原審審理中），上訴後於本院114年1月17 日訊問中否認犯行，於本院準備程序期日則認罪，表示僅就 量刑上訴，於本院審理期日又否認犯罪之態度，兼衡被告自 陳國小肄業之智識程度，羈押前從事臨時工，收入不穩定， 未婚無子女，羈押前獨居等家庭、經濟狀況，暨檢察官、被 告及辯護人、告訴人就量刑之意見等一切情狀，亦認原審所 為刑之量定，尚屬妥適，無再予減輕之必要。被告上訴所指 ，均無可採，其上訴無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官周映彤提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　林逸梅 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　包梅真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳珍如 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許睿軒　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第319條之2 以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影 、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者， 處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處 6月以上5年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。 意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1 項之罪者，依前項規定處斷。 前三項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度侵訴字第72號 公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官 被　　　告　陳明順　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 指定辯護人　林宜靜　本院公設辯護人 上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵 字第22880號），本院判決如下： 　　主　文 陳明順犯攜帶兇器強制性交而對被害人為照相罪，處有期徒刑拾 肆年。 扣案之行動電話壹支及猥褻數位照片貳張，均沒收。未扣案菜刀 壹把沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 　　事　實 一、陳明順基於攜帶兇器強制性交而對被害人照相錄影之犯意， 於民國113年8月21日上午8時許，向警詢代號AC000-A113259 號之成年女子甲女(00年00月出生，以下稱甲女，年籍詳卷 ）佯稱，住處有甲女之信件云云，甲女信以為真，而隨陳明 順至其位於臺南市○○區○○00號住處前，陳明順持客觀上足以 對他人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性之菜刀1把 ，欲抱甲女，甲女當場拒絕，陳明順隨即持菜刀敲打甲女頭 部，甲女立刻抱住門口廊柱，不斷大喊「救命」，陳明順無 視甲女以言詞及動作表明拒絕性交行為之意思，陳明順再持 菜刀敲打甲女手部，以此方式對甲女施強暴，徒手脫去甲女 褲子後，以性器插入甲女性器之方式，對甲女強制性交得逞 ，復又持菜刀逼甲女進入屋內，命其脫光衣物躺在地上，拖 行甲女，邊持菜刀邊親吻甲女身體，再以手指及性器插入甲 女性器方式，對甲女強制性交，並於性交過程，以其所有之 行動電話開啓拍攝功能，拍攝甲女性影像照片。 二、嗣里長張雅倫發現甲女未參加慣常參加之聚會，至甲女住處 關心，發覺上情，將甲女送醫並報警處理。甲女送至臺南市 立安南醫院經醫師急診，其受有頭部敲擊疼痛、左腹疼痛、 背挫傷2x1cm、右手肘外傷2x2cm挫傷等傷害；警員則於8月2 8日上午8時許，在其住處扣得行動電話1支(KOOBEE手機1支 （型號S19）)，並在電話中發現甲女之性影像照片2張。 三、案經甲女訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 一、行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。查被告所犯係性 侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為免揭露或推論出被害 人身分，關於甲女之姓名，暨甲女之女等足資識別甲女身分 資訊，均依上揭規定予以隱匿，合先敘明。 二、被告、辯護人及檢察官於本院準備及審理程序時，就本判決 所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法 則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於 本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據， 已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之 證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用 係屬適當，自得採為認定事實之證據，亦先指明。 貳、實體事項(認定犯罪事實所憑之證據及理由)： 一、訊據被告陳明順就上開事實均坦承不諱(見警卷第3至17頁； 偵卷二第15至18頁、第95至98頁、第133至135頁、第79至83 頁；本院卷第37至41頁、第129至136頁），核與證人即告訴 人甲女證述(見警卷第19至24頁、第25至27頁；偵卷一第85 至88頁）、證人即甲女之女偵查具結證述（見偵卷一第87至 88頁）及證人張雅倫偵查中證述(見偵卷一第91至92頁）情 節相符；此外，甲女受有如事實欄所載傷勢，有臺南市立安 南醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份(見偵卷證物袋第 11至15頁）；又經警在甲女胸罩右、左罩杯內層（相對乳頭 位置；主要型別）、被害人陰道深部棉棒檢出同一男性Y染 色體DNA-STR型別，與陳明順型別相符，不排除其來自陳明 順或與其具同父系血緣關係之人一節，有臺南市政府警察局 善化分局113年9月26日南市警善偵字第0000000000號函暨函 附內政部警政署刑事警察局113年9月18日刑生字第00000000 00號鑑定書1份(見偵卷二第137至153頁）、善化分局新市分 駐所警員113年8月28日所出具之職務報告、擷取報告1份、 現場照片2張、扣案手機1支(見偵卷二第85至89頁、偵卷證 物袋第19至30頁）、平面現場圖1張(見警卷第69頁）、現場 照片8張(見警卷第61至67頁）在卷可資佐證。被告之自白核 與事實相符，自可採為認定事實之基礎。 二、綜上所述，應認本案事證明確，被告之犯行要可認定，應依 法論科。 參、論罪科刑：　　　　 一、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第8、9款之攜帶兇器強 制性交、對被害人為照相罪及刑法第319條之2第1項以強暴 方法攝錄他人性影像罪。被告對甲女著手實施強制性交行為 時，雖造成甲女受有傷害，然此為被告實施強制性交行為時 之強暴行為所造成之當然結果，爰不另論罪。又被告對甲女 強制猥褻之階段行為，為強制性交行為所吸收，亦不另論罪 。 二、又被告如事實欄所載在門口、屋內對甲女為強制性交之犯行 ，係基於同一概括犯意，於密切接近之時間、地點實施，各 侵害同一法益，為接續犯，應論以單一加重強制性交罪。 三、又被告一行為觸犯刑法第222條第1項第8、9款之攜帶兇器強 制性交對被害人照相罪及刑法第319條之2第1項以強暴方法 攝錄他人性影像罪，應依刑法第55條想像競合，從重論以刑 法第222條第1項第8、9款之攜帶兇器強制性交而對被害人為 照相罪。　　 四、被告前因犯強制性交罪，有如下之科刑紀錄： ㈠、68年間，因妨害風化強姦(即強制性交)案件，經本院以68年 度訴字第712號判決，判處有期徒刑7年確定，於73年11月4 日縮刑期滿假釋，於75年10月7日執行完畢(本案因時間過久 ，無法調到判決書)； ㈡、78年9月5日持水果刀對10歲之女子強制性交未遂；78年9月8 日，持鐵棍對16歲女子強制性交未遂；78年11月29日，持水 果刀對17歲女子強制性交既遂(不同地點，共計二次)，經本 院以78年度訴字第836號判決，以連續強制性交，判處有期 徒刑7年確定，整理如下； 　 編號 被害人當時年齡 犯罪時間及行為態樣 行為地點 控制時間 1 10歲 (00年00月生） 78年9月5日下午1時許，持預藏水果刀脅迫被害人，迫其前往甘蔗園，對其強制猥褻、強制性交未遂，致被害人成傷。 甘蔗園 未載 2 16歲(00年0月生） 78年9月8日上午7時許，持預藏鐵棍，揚言殺害被害人，脅迫被害人下車，迫其前往草叢內，對被害人強制猥褻後，並脫下被害人內褲，欲對被害人強制性交時，因被害人大喊救命及有人路過，以塑膠帶將被害人綑綁於樹枝，因被告前去追回遭人騎走之機車，被害人始趁隙掙脫逃離而未遂 草叢 3 18歲（00年0月生） 78年11月29日上午12時30分許，持預藏美工刀1把，抵住被害人胸部，脅迫被害人同行至甘蔗園內，對被害人強制性交得逞後；再將被害人載至親戚住處，再對其強制性交得逞。 甘蔗園 被告親戚住處 　 ㈢、因前案及竊盜罪，合併定應執行刑有期徒刑7年6月，於84年2 月20日假釋付保護管束，仍於假釋期間即85年3月10日，持 西瓜刀對13歲之女子強制性交二次，經本院85年度訴字第32 8號判決判處有期徒刑8年6月，竊盜部分判決有期徒刑6月， 應執行有期徒刑8年9月確定； 　　 編號 被害人當時年齡 犯罪時間及行為態樣 行為地點 控制時間 1 13歲(00年0月生） 85年3月10日下午6時許，被告駕駛竊得機車，故意將被害人人車撞倒，持預藏西瓜刀抵住被害人脖子，迫其至草寮內對其強制性交得逞；再於同日下午11時20分許，帶被害人至某廟內，對被害人強制性交得逞。𢌥 草寮 某廟內 至少超過六小時 　　 ㈣、於90年10月17日經假釋付保護管束，於假釋期間(附號編號1 經逮捕具保後，仍再犯下附表編號2、3犯行)，連續攜帶兇 器對14歲以下之女子強制性交，經臺灣高等法院臺南分院以 94年度少連上更㈠字第112號判決，判處有期徒刑19年，並於 刑之執行前令入相當處所施以強制治療，整理如下： 　　 編號 被害人當時年齡 犯罪時間及行為態樣 行為地點 控制時間 1 14歲(00年00月生） 92年1月22日下午9時，被告和誘被害人脫離家庭後，將被害人帶至友人住處灌醉後，違反被害人意願對其強制性交；翌日即23日下午7時，帶被害人至某鐵皮屋，脅迫被害人後，對被害人強制性交既遂；將被害人私行拘禁於貨車車廂內數日，再以強暴脅迫方式，對被害人強制性交五次；迄至同月29日下午5時40分許，始逮捕陳明順。 友人住處 某鐵皮屋 貨車車廂 七日 2 11歲(00年00月出生) 具保後，於92年8月12日下午5時許，駕駛贓車，持鐮刀1把剝奪被害人行動自由，至某廟 後，以鐮刀脅迫該兒童，對其強制性交得逞；經警於8月13日凌晨2時30分許，始在該廟救出被害人。 某廟 至少9小時20分 3 13歲(00年0月出生) 92年8月18日上午10時許，至被害人住處，佯稱，欲找父親云云，趁被害人開門應答之際，持預藏菜刀抵住被害人，命其隨行，非法剝奪行動自由後，載至某新建空屋工地二樓 ，脅迫被害人，違反其意願對其強制性交；翌日載被害人至友人住處，以前開方式，再對被害人強制性交；嗣經警在8月19日凌晨3時5分許，始逮捕被告並救出被害人。 新建空屋工地二樓 被告友人住處 將近16小時 五、本院審酌被告前開科刑紀錄可知，其僅為滿足自己之性慾， 自68年間起，即不斷以駕駛贓車、持水果刀、西瓜刀、鐮刀 、菜刀及鐵棍等兇器，非法剝奪行動自由等手段，脅迫傷害 10歲至18歲之未成年女性及幼女而強制性交並予拘禁，手段 殘忍且無人性，控制被害人有相當期間，均是因外力介入始 放過被害人，對至少八位被害人(已無從參考68年判決)亦即 至少八個家庭，造成身體及心理永難磨滅之痛苦，且被告犯 罪時間均是在假釋尚未執行完畢、甚至經查獲具保後未久， 毫無悔過或同理被害人之心，反而一獲自由隨即恣意再犯， 此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄及前開判決書可佐（見 偵卷二第19至33頁；本院卷第95至104頁、第105至108頁） ，被告素行極端不佳，自10歲至80歲以上，無論是幼、長， 均是被告犯罪對象，本案被告無視甲女高齡80歲以上及性自 主決定權，攜帶兇器並使用肢體強制力傷害甲女，在住處門 口及住處內對甲女為性交犯行，任令甲女哭喊至聲嘶力竭， 嚴重侵害甲女身體及性自主法益，羞辱傷人甚矣！並斟酌被 告於本院準備程序及審理中坦承犯行，表示願意與被害人和 解之犯後態度，告訴人於偵查中表示希望法院判處被告死刑 ，別再出來害人之意見，及里長向本院陳情，表明被告多次 犯行，危害鄉里，已造成鄉民惶惶不安，請求從重量刑，有 陳情書可佐，衡以被告之犯罪動機、情節、手段、犯罪所生 危害，及自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（ 見本院卷第171頁)，從重量處如主文所示之刑。 六、沒收部分： ㈠、按刑法第319條之1至第319條之4性影像之附著物及物品，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5定有明文 。 ㈡、經查，扣案之手機1支，乃係被告所有，並用以儲存本案性影 像之電磁紀錄檔案，是該手機為被告本案犯行所攝錄性影像 內容之附著物，而其內儲存之猥褻數位照片2張，則為性影 像物品，爰均依刑法第319條之5規定，宣告沒收。 ㈢、又菜刀1把並未扣案，為被告所有，供犯本罪之物，應依刑法 第38條第2項、第4項予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第222 條第1項第8款、第9款、第319條之2第1項、第319條之5、第38條 第2項、第4項、第55條，判決如主文。　　 本案經檢察官周映彤提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　彭喜有 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡盈貞 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪士傑 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玫燕 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第319條之2 以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影 、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者， 處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處 6月以上5年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。 意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1 項之罪者，依前項規定處斷。 前三項之未遂犯罰之。

2025-03-27

TNHM-114-侵上訴-113-20250327-1

上易
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第730號 上 訴 人 即 被 告 葉柏逸 選任辯護人 呂承翰律師 朱星翰律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林 地方法院112年度易字第618號，中華民國113年3月13日第一審判 決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度毒偵字第1081號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 葉柏逸無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告葉柏逸前於民國110年間因施用毒品案 件，經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施 用毒品傾向，於111年5月2日釋放出所，經臺灣士林地方檢 察署檢察官以110年度毒偵字第2535號為不起訴處分確定。 其猶未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之112年5月8日9時54 分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不 詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣因葉柏逸為列管之 毒品調驗人口，而於上開時間至警局採尿送驗，結果呈鴉片 類可待因、嗎啡陽性反應，查悉上情，因認被告涉犯違反毒 品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）。又刑事 訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，主要係以被告供述、台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司112年5月23日濫用藥物檢驗報 告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄等為其依據。 四、訊據被告堅詞否認施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒 有施用海洛因，但在採尿前曾服用三支雨傘標友露安液及哥 哥葉春宏提供的晟德寧咳液甘草藥水等感冒藥，應該是這些 藥物造成驗尿結果呈現鴉片類可待因、嗎啡陽性反應等語。 經查: 　㈠被告前因於109年間犯毒品危害防制條例第10條之罪，111年8 月12日執行完畢出監，依同條例第25條第2項規定，經執行 刑罰完畢後2年內，警察機關得通知其於指定之時間到場採 驗尿液，台北市政府警察局士林分局因之將被告列為毒品調 驗人口即受採尿檢驗之人，列管期間自111年8月12日起至11 3年8月11日除管，被告於前述列管期間內之112年5月8日， 經員警通知至警局採尿，其於同日9時54分許親自排放之檢 體編號WZ00000000000號尿液經以EIA 酵素免疫分析法為初 步檢驗，再以GC／MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈嗎 啡（1040ng/ml）、可待因（365ng/ml）陽性反應等情，有 本院被告前案紀錄表、列管人口基本資料查詢、台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司112年5月23日濫用藥物檢驗報告、 應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄存卷可查（偵卷第7 至8、13、21、23頁、本院卷第44頁），此部分事實，固堪 認定。 　㈡惟證人即被告之兄葉春宏於本院審理結證稱：伊與被告自幼 均氣管不好、可能是抽菸也有關，家裡都會備用「晟德藥水 」，咳嗽就喝一點；被告前次因案入監服刑出獄後，罹患異 位性皮膚炎，服用一段期間藥物「康速龍」後，未見改善， 醫師表示此類藥物，具有類固醇且被告罹有糖尿病，不宜長 期服用、須以飲食改善，不願續開此類藥物，但被告皮膚仍 持續搔癢難耐且不好看不想出門，就委請伊幫忙向藥局購買 「康速龍」，伊便持前在新光醫院就診開立藥單向藥局購買 「康速龍」；又因伊看見被告那段時間一直咳嗽並飲用「三 支雨傘標友露安」，伊跟被告說「三支雨傘標友露安」效果 不好，喝多也不好，故除幫被告跟藥局購買100顆「康速龍 」外，也帶3瓶「甘草止咳水」帶過去給被告服用；被告發 生本案後，伊去藥局問，得知購買時間是112年5月1日，這 些電腦紀錄藥局應該都有；被告在112年5月之後，跟伊說感 冒咳嗽，而被告在112年5月前後，不是不能走路自行出門， 但因身體很癢，不想出門等語在卷(本院卷第197至200頁)； 又「晟德寧咳液」藥品係屬醫師藥師藥劑生指示藥品，且非 屬管制藥品乙節，有衛生福利部食品藥物管理署113年10月8 日FDA管字第1139071082號函可參(本院卷第161頁)；而證人 即四季寶健保藥局藥師林怡君於本院審理結證稱:葉春宏是 藥局會員常客，前到藥局詢問是否有購買止咳藥水等藥物之 紀錄，伊查詢藥局的會員銷售明細表後告知，葉春宏確有購 買止咳藥水「寧咳」及及抗發炎的錠劑藥物即「康速龍」10 0顆，詳細的購買時間要以藥局紀錄為準等語（本院卷第201 至202頁）；另葉春宏係四季寶健保藥局會員並於112年5月1 日向該藥局購買晟德寧咳液3罐、康速龍100顆等情，亦有四 季寶健保藥局會員明細表可參(本院卷第209頁)；據上各情 ，堪認被告辯稱其於採尿前有服用葉春宏購買提供之晟德寧 咳液乙節，並非子虛。 　㈢雖前揭被告之尿液檢驗係以酵素免疫分析法初步篩檢，並以 氣相層析質譜分析法作確認，而此等檢驗方法固足以排除偽 陽性反應之可能；惟依行政院衛生署管制藥品管理局函稱「 晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有 OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究， 4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥 水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在 超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍 以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL；而施用海洛因者， 尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上。」、「『晟德甘草 止咳水』每毫升含有0.012毫升阿片酊（內含嗎啡及可待因成 分）。依Disposition of ToxicDr ugs and Chemicalsin M an第5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡， 尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大 於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到 嗎啡成分；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液 中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0， 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者。」、「 服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中morphiine濃度通 常不會大於4000ng/mL，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時 ，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下二種情況：⑴小於3.0為 複方甘草合劑溶液劑使用者，⑵大於3.0為複方甘草合劑錠劑 或海洛因使用者等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年 3月23日0000000000號函、96年6月4日00000000000號函、中 華民國鑑識科學會會刊第五期『服用複方甘草合劑於尿液中 嗎啡及可待因含量分析』可參(本院卷第93至94之10頁)；而 依被告尿液檢驗結果，其嗎啡濃度為1040ng/mL、可待因濃 度為368ng/mL，其嗎啡與可待因之比值小於3，且嗎啡濃度 未超過4000ng/ mL，依上開函文所示，即不能排除被告係因 服用「晟德甘草止咳水」導致被告尿液經檢出上開嗎啡及可 待因反應之可能；況海洛因之獨特代謝物「6-乙醯嗎啡」會 沉積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有「6-乙醯嗎啡」 ，可作為判定曾經施用海洛因；而「6-Acetylmorphine(6-A M)」為海洛因之獨特代謝物，服用嗎啡或可待因均不會代謝 出6-AM乙節」，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管制藥品 95年2月16日管檢字第0950001415號函、管制藥品簡訊第23 期「如何釐清可待因及嗎啡檢驗陽性究為吸毒或係合法用藥 的結果」文章等在卷可考（本院卷第173至181頁）；而經本 院依刑事鑑識規範尿液證物處理原則辦理被告尿液送請法務 部調查局鑑定事宜，鑑定結果呈「6-乙醯嗎啡」陰性反應一 節，有該局114年1月23日調科壹字第11303358750號鑑定書( 本院卷第227頁)可參；益徵被告前揭呈嗎啡陽性反應之尿液 檢驗報告，尚難作為施用第一級毒品海洛因之積極證明。 　㈣至被告於偵查、原審雖係辯以因服用康速龍、大裕三支雨傘 標友露安液、精神科藥物、胰島素等藥物，方致其尿液檢體 呈嗎啡陽性反應云云，於本院審理始稱或係因服用「晟德甘 草止咳水」所致等語，前後所辯並不一致，或有可疑；然被 告本無自證己罪之義務，且其於警詢、偵查、法院審理期間 始終否認施用海洛因犯行，於警詢並已供稱:採尿前有服用 糖尿病、類固醇、感冒及異位性皮膚炎等藥物明確(偵卷第8 頁)，衡以其國中肄業之智識程度、長期在醫院內分泌、皮 膚科、精神科等多科門診就醫，有台北市立聯合醫院陽明院 區、新光醫院函附之被告病歷資料可參(原審卷第67至141、 167至184頁)，顯見被告之身體狀況欠佳、智識程度非高， 能否逐一條列陳述因身體欠佳所服用之諸多藥物，亦非無疑 ；參酌被告係因屬列管應受尿液採驗人尿液採驗案，經通知 自動前往警局接受尿液檢驗等情，有台北市政府警察局士林 分局刑事案件報告書、列管人口基本資料查詢可參（偵卷第 7至8、13頁），被告既已提前知悉需接受採尿檢驗，且係自 行前往接受驗尿，衡情，其選擇在驗尿前施用海洛因之可能 性本較為低，佐以被告尿液檢驗結果，其嗎啡與可待因之比 值小於3，且嗎啡濃度未超過4000ng/mL，依上開函文、文章 等資料所示，亦不能排除被告係因服用「晟德甘草止咳水」 導致被告尿液經檢出上開嗎啡及可待因反應之可能，均如前 述，即尚難遽論被告有施用毒品海洛因之行為。 五、綜上，被告辯稱並無公訴人所指之施用第一級毒品海洛因犯 行，並非不可採信，公訴人所提事證，容有合理懷疑空間存 在，不足使所指被告施用第一級毒品犯行達於無所懷疑，而 得確信為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被 告確有公訴人所指之上開犯行，被告犯罪即屬不能證明；原 審認定被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪，予以論罪科刑，尚有未合；本件被告提起上訴否認 犯罪，揆諸上開說明，為有理由，爰將原判決撤銷改判，並 諭知被告無罪。 六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，本案又係應諭知 被告無罪之判決，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。　 本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第306 條、第371條、第301條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　 游士珺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 黃于真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳明偉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 翁子翔 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日

2025-03-27

TPHM-113-上易-730-20250327-1

侵上訴
臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 114年度侵上訴字第5號 上 訴 人 即 被 告 李宏威 選任辯護人 廖顯頡法扶律師 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院113年 度侵訴字第50號，中華民國113年12月12日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第21783號；移送原審併辦 案號：同署113年度偵字第30867號），提起上訴，本院判決如下 ： 　　主　文 原判決宣告刑部分，撤銷。 上開撤銷部分，處有期徒刑柒年陸月。 　　理　由 一、本院審理範圍 　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告甲○○（下稱被 告）及其辯護人於本院審理時均表明僅就原審判決量刑之部 分提起上訴（見本院卷第78、116頁），是雖原審判決於事 實及理由均已敘明認定被告共同犯罪，惟未於主文諭知「共 同」，然因刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯 前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性 交犯罪之人，有二人以上而言（最高法院99年度台上字第19 97號判決同旨），核以原審判決所認定之被告係與共犯謀議 犯罪，而在場實行強制性交犯行之人僅被告一人之犯罪事實 ，自與上開刑法第222條第1項第1款之規定要件未合，是認 其主文上開諭知未影響於科刑結果，本院審理範圍自僅及於 原審判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範 圍，合先敘明。 二、被告上訴及辯護意旨意旨略以：被告犯後認真反省，並竭盡一切努力與告訴人達成和解，於調解程序時也允諾告訴人將來執行完畢後，仍會盡其所能彌補過往對於告訴人之損害，本案確有情輕法重、刑責過苛之情況，請依刑法第59條之規定減輕刑責，再依司法院量刑趨勢建議系統所示，本案被告犯罪情狀之建議刑度為7年至7年2月為適當，而查詢司法院事實型量刑資訊系統，本類案件平均刑度為有期徒刑7年9月，顯見原審判決量刑過重等詞。 三、經查： 　㈠量刑適度之說明 　⒈按所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各 個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對 行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法 、合理、合情之裁量，以實現公平與正義。 　⒉司法院「量刑資訊系統」係實務上所呈現類似案件量刑之平 均刑度、最高、最低刑度及量刑分布全貌，法院宜參考「量 刑資訊系統」，審酌實務上類似案件之平均刑度、最高刑度 、最低刑度及量刑分布全貌。如有顯著偏離，法院宜為說明 ，以排除裁量結果係因非理性之主觀因素所致之量刑歧異（ 司法院訂頒刑事案件量刑及定應執行刑參考要點第17點參照 ) 。 　⒊本案被告上訴指摘原審判決之科刑結果與其提出之司法院事 實型量刑資訊系統查詢結果有所偏離，並提出司法院量刑趨 勢建議系統、事實型量刑資訊系統等查詢結果為證（見本院 卷第89至90、131至133頁），核與本院職權查詢之事實型量 刑資訊系統結果相合（見本院卷第123至126頁），參諸前揭 說明，本院自得以此審酌是否予以被告刑度調整之考量因子 。 　㈡本案不適用刑法第59條之減刑規定 　⒈原審業已敘明：審諸被告實施本件犯行對告訴人造成心理創 傷甚鉅，依其手段或犯罪情節客觀上難認有何足以引起一般 人同情之處，且與加重強制性交罪最低法定刑（有期徒刑7 年）兩相權衡尚屬相當，要無情輕法重或刑罰過苛之情狀， 自無酌減之必要。至被告犯後態度僅屬法定量刑參考事由， 另若有主動散播之犯行，更屬構成他罪，自不能以未另犯他 罪為由而請求減輕其刑等詞。 　⒉本院亦認原審判決上揭考量情狀及判斷均謂與經驗法則與論 理法則相合，又以被告上訴所提出前揭司法院量刑趨勢建議 系統、事實型量刑資訊系統等查詢結果，均無量處有期徒刑 7年以下之判決前例，益徵現行實務尚無以被告本案犯行認 科以最低度刑猶嫌過重之情形，是本案被告犯行並無刑法第 59條規定之適用，被告上訴指摘原審判決未適用刑法第59條 規定，委無足採。 四、上訴論斷之撤銷改判理由 　㈠原審判決論處被告本案所犯係刑法第222條第1項第4款、第9 款之以藥劑及對被害人為照相、錄影犯強制性交罪予以科刑 ，固非無見，惟如前述，原審判決量處有期徒刑8年4月之結 果，核以司法院「事實型量刑資訊系統」所顯示之最低刑度 有期徒刑7年2月，最高刑度即原審判決之8年4月，平均刑度 有期徒刑7年9月有所偏離，再以辯護人提出之司法院量刑趨 勢建議系統就設定之被害人數1人、偵查中即已坦承犯罪事 實且始終一致、與被告人無任何關係、非三人以上犯罪、行 為人非18歲以上未滿20歲、以身體部位以外之異物進入、一 行為中無反覆實施性交、被害人無嚴重身體傷害、無嚴重精 神創傷、無健全成長可能性、未在偵審過程中造成被害人二 度傷害、與被害人達成和解、道歉且得被害宥恕等條件，亦 建議刑度為7年，量刑區間建議為7年至7年2月之結果更見明 顯偏重。 　㈡核以原審判決所審酌：被告為逞與不同性傾向之人性交之私 慾，與告訴人之友人乙○○合謀，以唱歌為由邀約告訴人後， 於未告知並徵得告訴人同意之情形，對告訴人下藥，甚至擅 自錄下其等性行為之過程，忽視且不尊重他人所擁有之性自 主權，甚至恣意以其個人從事性行為之癖好（綑綁）強加於 告訴人，藐視並戕害告訴人，告訴人另經他人私訊後始得知 其遭強制性交及拍攝性影像，而使其承受性自主權、身體自 主權及性隱私權遭受侵犯之苦痛，且恐因此喪失對人性之信 任，亦足使告訴人往後之人生因此產生極大之影響，堪認被 告犯罪之手段及本案犯行所致生之損害甚鉅，所為誠應嚴予 非難。惟念被告犯後坦承犯行之犯後態度；兼衡被告犯後與 告訴人達成調解，於判決前尚有依約賠償告訴人所受損害等 情。再斟酌被告於本院審理時自述之智識程度、經濟及家庭 生活狀況、素行等一切情狀。 　㈢是以原審量刑固審酌刑法第57條所列情狀，然就已內含於刑 法第222條第1項第4、9款之構成要件之犯罪情狀與一般情狀 並未見有何偏重量刑因素之考量，是其偏重之科刑結果尚難 謂妥適，被告上訴指摘原審判決之科刑有上開不當為有理由 ，自應由本院將原審判決宣告刑予以改判。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知應尊重他人性自主 意願，竟未告知並徵得告訴人同意，使用藥劑加重侵害告訴 人性自主決定權，又為照相、錄影而使告訴人被害過程為他 人所得知，造成其二度傷害，告訴人於警詢亦稱：本案對其 心靈造成極大損傷，受侵害後目前沒有任何改變等詞（見警 卷第24頁）；惟念被告犯後於警詢、偵訊及法院審理時一致 坦承犯行，並於原審審理期間與告訴人達成賠償新臺幣（下 同）20萬元之調解並給付5萬元，且獲告訴人具狀願請對被 告從輕量刑予以自新機會，此有原審法院調解筆錄（原審院 卷第163至164頁）、刑事陳報狀暨所附匯款單及對話記錄截 圖（原審院卷第189至201頁）、刑事陳述狀（原審院卷第20 3頁)在卷，兼衡以被告於法院審理時自述之智識程度、經濟 及家庭生活狀況（見原審院卷第141頁、本院卷第120頁）、 素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第2 99條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜

2025-03-27

KSHM-114-侵上訴-5-20250327-1

重上更二
臺灣高等法院臺中分院

違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度重上更二字第12號 上 訴 人 即 被 告 徐永煌 選任辯護人 李平勳律師 王國棟律師 王柏硯律師(已於112年12月6日終止委任) 林榮龍律師(已於113年1月4日終止委任) 上 訴 人 即 被 告 李權明 選任辯護人 陳思成律師 廖國豪律師 訴訟參與人 元裕工程技術顧問有限公司 代 表 人 陳錦松 訴訟參與人 勝豐工程股份有限公司 (原呈品工程股份有限公司） 設彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷0 0號0樓 代 表 人 詹勝吉 訴訟參與人 大京工程顧問股份有限公司 代 表 人 莊清福 上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗 地方法院103年度重訴字第4號，中華民國106年2月17日第一審判 決（起訴及移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2 309、3878、4174號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其犯罪事實欄四所示徐永煌對於主管事務違法圖利部 分、及其犯罪事實欄五所示徐永煌、李權明共同犯經辦公用工程 收取回扣部分均撤銷。 徐永煌犯對於主管事務違法圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪 公權貳年；又共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑玖年 肆月，褫奪公權肆年，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李權明共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑肆年拾月， 褫奪公權參年。 元裕工程技術顧問有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新 臺幣壹萬陸仟捌佰伍拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 勝豐工程股份有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新臺幣 柒萬貳仟捌佰玖拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 大京工程顧問股份有限公司之財產不予沒收。 　　犯罪事實 一、徐永煌於民國96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐營造有限 公司（址設苗栗縣○○鎮○○里○○000○00號，下稱廣豐公司，違 反政府採購法部分已經原審法院判處應執行罰金新臺幣陸拾 萬元確定）董事，並為該公司的登記及實際負責人，主要業 務為承攬施作公共工程。他於99年3月1日起擔任苗栗縣通霄 鎮鎮長，綜理該鎮業務，包括主管、監督通霄鎮辦理之公共 工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標、驗收、結算 、付款等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，也是利益衝突迴避法所規範之公 職人員，乃於就任前99年2月5日向經濟部申請將廣豐公司董 事職位變更登記為其胞姐徐淑雲，徐永煌雖變更登記為股東 ，惟仍負責決定廣豐公司的資金運用、人事管控、是否參與 政府採購案件之投標、相關得標工程之履約進度控管、工程 帳務等營運項目，仍為廣豐公司的實際負責人。他擔任通霄 鎮鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案 預算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，嫻熟 處理廣豐公司如何參與政府採購案件之投標等事務；更於10 0年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木包工業（下稱國鼎土木）負 責人黃國瑛借用國鼎土木名義，參與通霄鎮公所辦理採購案 號0000000、060701、0000000、G000-00000、G000-00000、 100101、G000-00000等採購案之投標（徐永煌犯政府採購法 第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標 罪，共7罪，已經本院前審以110年度重上更一字第5號判決 各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1 日確定）。 二、李權明於下列行為時間是址設苗栗縣○○鎮○○路000號大京工 程顧問股份有限公司（下稱大京公司）的登記及實際負責人 ，主要業務為負責承攬公共工程的設計規劃監造等工作；而 大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政府採購法而 被停權1年，此段期間大京公司不得參與政府採購案之投標 ，李權明不得以大京公司名義參與政府採購案件之投標，卻 為促成採購契約之簽訂，與元裕工程技術顧問股份有限公司 （下稱元裕公司）負責人陳錦松議定，以支付25%比例金方 式違法借用元裕公司名義投標，而由李權明指示大京公司所 屬不知情員工以元裕公司名義參與政府採購案件之投標、得 標及履約等事宜（李權明、大京公司及陳錦松、元裕公司違 反政府採購法部分均經原審法院判處罪刑確定）。 三、徐永煌身為通霄鎮鎮長，明知通霄鎮公所辦理「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃 、設計及監造」採購案（採購案號：acZ0000000000，下稱1 01年排水疏濬清淤工程勞務採購案），應恪遵政府採購法各 條項規定，以維護公共利益，不得圖利廠商。因大京公司負 責人李權明於101年7月19日以支付比例金方式違法借用元裕 公司名義參與上開標案投標、得標及履約等事宜，雙方約定 元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技術服務費25%作為報 酬。上開工程施作期間，徐永煌於101年10月16日經由該工 程所在行政區三光里里長黃國瑛反映工程問題而知悉大京公 司、元裕公司間上開違法借牌投標情事，本應指示承辦人員 依法終止或解除該採購契約，並追償損失，不得驗收、付款 予元裕公司，或為符公共利益報由上級機關核准不予終止或 解除該採購契約，卻為使元裕公司、大京公司獲取不法利益 ，竟基於對於主管事務，明知違背法律，直接圖大京公司、 元裕公司不法利益之犯意，不僅未依法終止或解除該採購契 約及追償損失，也未報由上級機關核准不予終止或解除該採 購契約，卻在通霄鎮公所內部公文呈核工程結算驗收證明書 中所附結算明細表上核章，而給付技術服務費新臺幣（下同 ）187,251元予元裕公司，經元裕公司負責人陳錦松扣除他 與李權明事先約定25%款項，並繳納工程款之16%稅捐後，元 裕公司因而取得其中16,852元之不法利益（計算式：187,25 1元×25%-187,251元×16%，小數點以下採無條件捨去法，下 同），其餘款項均交予李權明收受，大京公司獲有工程款14 0,439元（計算式：187,251元-187,251元×25%=000000-0000 0），經扣除成本及其他費用後已無餘額，因此未實際獲取 不法利益。 四、徐永煌身為通霄鎮鎮長，對於通霄鎮公所於101年5月10日決 標之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」 採購案（下稱101年排水疏濬清淤工程採購案）具有主管及 監督權限，他明知廣豐公司不能投標通霄鎮公所辦理的採購 案，也明知從事公務之人員應清廉自持，不得收受廠商交付 的回扣，竟與李權明共同基於經辦公用工程收取回扣及借用 他人名義投標之犯意聯絡，於上開採購案開標前之某日，親 自撥打電話予呈品工程股份有限公司(已更名為勝豐工程股 份有限公司，下稱呈品公司，違反政府採購法部分已經原審 法院判處罰金陸萬元確定）負責人吳錫龍，向本無意參與該 標案之吳錫龍借用呈品公司名義投標。吳錫龍應允後，徐永 煌即指示不知情的廣豐公司員工陳湘蓁向呈品公司洽辦借牌 投標等事宜，並由李權明出面與徐耀勇議定，將上開工程交 由徐耀勇施作，徐耀勇則給付工程款的1成作為對價，再由 徐永煌以通霄鎮鎮長之身份，在通霄鎮公所之內部公文呈核 時，准予決標、驗收並付款予呈品公司。嗣經通霄鎮公所不 知情的承辦人員辦理驗收合格，並呈由徐永煌同意付款後， 通霄鎮公所於102年（起訴書誤載為101年）1月29日核撥2,1 26,000元之工程款支票，該支票於同日存入呈品公司設於第 一商業銀行（下稱第一銀行）和美分行帳號00000000000號 帳戶內。徐耀勇、陳湘蓁於102年1月31日開車前往彰化縣和 美鎮之第一銀行和美分行，由陳湘蓁陪同不知情之李佩貞（ 即吳錫龍之配偶）進入銀行，李佩貞於102年1月31日下午2 時27分27秒，扣除借牌費用72,890元後，自吳錫龍設於第一 銀行和美分行帳號00000000000號帳戶內領取2,053,110元交 予陳湘蓁，陳湘蓁返回車內後，將上開現金全數交予徐耀勇 。嗣陳湘蓁、徐耀勇返回苗栗後，徐耀勇即以其持用之行動 電話聯絡李權明，2人於同日下午3時55分許在苑裡鎮公所前 見面，徐耀勇當場交付李權明回扣22萬元，並由李權明將該 回扣全數轉交徐永煌收受。 五、案經法務部廉政署移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。　　 　　理　由 壹、程序方面： 一、本案檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）徐永煌、李權明 違反貪污治罪條例等罪（詳如起訴書第96頁第1列至第97頁 第17列），除起訴書犯罪事實四㈠所載被告徐永煌犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利、政府採 購法第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義投 標罪部分、及起訴書犯罪事實五所載被告徐永煌、李權明共 同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣 部分，經最高法院發回審理外，其餘均已確定，該確定部分 已非本院審理範圍，先予說明。 二、大京公司、元裕公司、呈品公司因被告徐永煌違法行為而取 得之工程款，有可能為不法所得，依刑法第38條之1第2項第 3款規定，各該公司取得之工程款有可能因此宣告沒收，為 保障其等之程序主體地位，有參與沒收程序之必要，本院乃 於110年8月24日以110年度重上更一字第5號裁定命大京公司 、元裕公司參與沒收程序，及於113年11月25日以112年度重 上更二字第12號裁定命呈品公司參與沒收程序，亦先說明。 　　 三、證據能力部分： 　㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信 之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦 無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有 例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形 予以調查審認。又刑事訴訟法第248條第1項前段所規定，檢 察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」 情形。另同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於 審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「 但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。 故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊 問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。 依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第16 5條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度 台上字第662號判決意旨參照）。下列採為本判決基礎之證 人徐耀勇於偵查時雖未經被告徐永煌、李權明及其等辯護人 進行對質詰問，但原審及本院前審審理時都已經傳喚到庭作 證，由被告徐永煌、李權明及辯護人進行交互詰問，已足確 保被告徐永煌、李權明的對質詰問權；而依證人徐耀勇於原 審審理時證稱「（辯護人問：你分得清楚問你的人，是廉政 官或檢察官嗎？）先是廉政官後來是檢察官吧」、「（辯護 人問：有沒有特別告訴你他是檢察官）有」等語（見原審卷 ㈥第279頁反面），可知證人徐耀勇於偵訊時所為陳述，確實 知悉訊問主體是檢察官；又本案檢察官於偵查中訊問徐耀勇 時，已對他告知犯罪嫌疑、所犯罪名及法律上之權利，並詢 問徐耀勇是否委任辯護人到場，經徐耀勇稱「不用委任辯護 人」，此有檢察官訊問筆錄在卷可證（見102他797卷㈤第212 頁），並無影響徐耀勇行使防禦權之情形；本院考量證人徐 耀勇的學歷是國中畢業，行為時已近60歲，是具有相當社會 經驗、心智正常的成年人，他回答檢察官訊問的陳述內容， 並無顯不可信的情形，依上說明，證人徐耀勇於偵查中的陳 述具有證據能力。至被告徐永煌、李權明及其等辯護人於本 院前審審理時辯稱：證人徐耀勇受廉政官詢問時受到不正詢 問，依非任意性自白之延續效及毒樹果實理論，應排除徐耀 勇偵訊筆錄之證據能力等語。惟證人徐耀勇於廉政官詢問時 的陳述情形，當時廉政官詢問語氣平和，並無厲聲喝叱或恫 嚇，亦無使用強暴、脅迫或利誘方式，此經原審法院勘驗錄 音光碟查核明確，有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷㈧第170至 175頁），而依照該勘驗結果，錄音譯文顯示廉政官詢問證 人徐耀勇的言詞，是在開導及提醒證人徐耀勇應據實供述， 否則將負相當法律責任，如與其他共犯或證人所述不符，可 能構成刑事訴訟法第101條第1項第2款羈押之原因等語，核 屬證人訴訟權益的告知及可容許的詢問技巧，被告徐永煌、 李權明及其等辯護人於本院前審審理時所辯此情，顯不可採 。 　㈡檢察官、本案被告或他們的選任辯護人於本院審判程序中， 對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，除上述三㈠ 所示證據方法外，其餘均未爭執作為本案證據使用，且本案 所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯 罪事實的依據。 貳、本院得心證的說明 、被告等人的辯詞 一、被告徐永煌否認上開犯行，並辯稱：我不知大京公司被公共 工程委員會停權，關於101年排水疏濬清淤工程勞務採購案 的審標、決標也不是由我做決定，且大京公司並無獲利；又 通霄鎮公所常有要在汛期前完成的疏浚工程流標，101年排 水疏濬清淤工程採購案我請同仁去邀標，找到專門做疏浚工 程的廠商徐耀勇，但徐耀勇說他沒有營造牌，而該工程的顧 問公司即大京公司負責人李權明透過廣豐公司的陳湘蓁介紹 協力廠商呈品公司，我沒有交代廣豐公司向呈品公司借牌， 更沒有收取回扣等語。 二、被告李權明否認有上開共同借用他人名義投標、經辦公用工 程收取回扣等犯行，並辯稱因為疏浚工程要在汛期前完成， 通霄鎮公所希望我趕快完成這個工程，我有找到徐耀勇是專 門做疏浚工程的廠商，但徐耀勇說他沒有營造牌，我就找廣 豐公司的陳湘蓁，請她幫忙找一支牌，後來是陳湘蓁介紹呈 品公司跟徐耀勇接洽，根本沒有回扣這件事情等語。 、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告徐永煌原於96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐公司董 事，為該公司的登記及實際負責人；又於99年3月1日起擔任 苗栗縣通霄鎮鎮長，任期自99年3月1日起至103年12月26日 止，已經被告徐永煌供述在卷（見聲羈84卷第12頁），並有 法務部廉政署人事資料調閱單可參（見103廉查中48卷㈦第1 頁），他於此段期間綜理該鎮業務，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，也是利益衝 突迴避法所規範的公職人員，故廣豐公司於99年2月2日將廣 豐公司董事、代表人由被告徐永煌變更為他的姊姊徐淑雲， 此經被告徐永煌、證人徐淑雲於原審審理時供述明確（見原 審卷㈠第296頁反面、原審卷㈧第28頁），並有公司變更登記 表、經濟部99年2月5日經授中字第09931663800號函在卷可 證（見103廉查中48卷㈧第2至13頁）。惟被告徐永煌擔任苗 栗縣通霄鎮鎮長後，如何繼續領取廣豐公司核發的薪資、如 何掌控該公司的資金、人事、業務等情，已經證人即廣豐公 司會計兼出納陳湘蓁於偵訊中證稱「（問：廣豐公司的負責 人？）名義上董事長是徐淑雲、實際上是徐永煌」、「（問 ：為何廣豐公司每個月有固定轉帳薪資的10萬元給徐永煌？ ）我從95年進公司就這樣，那是徐永煌的薪水」、「（問： 承上，為何徐永煌支出的紅、白包，徐永煌住處的除草工資 ，房屋稅，辦桌，鎮長雜支，私人車輛的保養、保險等費用 都是由公司支出？）是」、「（問：綜上所述，徐永煌是否 為廣豐公司實際負責人，對於廣豐公司資金運用具決策權， 如員工薪水、年終獎金、投標所附押標金、履約保證金、機 具維修費、油料費，均由妳先向徐永煌電話請示決定後始可 動支，徐永煌再前往苑裡鎮農會補蓋廣豐公司大小章？）我 們要用存摺領錢，要先給徐永煌蓋農會的章，有時他不在會 以電話先請示，然後他再去農會補章，但這種機會很少」等 語（見他字797卷㈤第41至43頁）；證人即廣豐公司員エ林雅 芳於偵訊中證稱「（問：就廣豐公司營運相關事宜，你均係 向徐淑雲請示跟回報？）雖然負責人是徐淑雲，但我都是跟 徐永煌回報，從我進公司後，同事都叫他老闆，有事都是找 他」、「（問：所以徐淑雲雖然為公司的負責人，但廣豐公 司實際負責人是否是徐永煌？）公司有什麼事我們都是跟徐 永煌講，且稱呼徐永煌為老闆，至於徐淑雲跟徐永煌在公司 如何分エ我們不會管，對我來說徐永煌就是公司的實際負責 人」、「（問：所以後來負責人雖然由徐永煌更改為徐淑雲 ，但公司實際營運 、決策之人均仍為徐永煌？，我們有事 都找徐永煌」、「採購標價的部分都是由徐永煌決定，再由 鄭少娟填寫」、「平常有關於廣豐公司承攬的政府機關工程 的相關施作事宜，老闆徐永煌會追蹤進度」等語（見他797 卷三第198頁反面至200頁）；且廣豐公司自99年3月份起， 每月（除100年11月外）均匯10萬元入被告徐永煌申辦的苑 裡鎮農會帳戶，另廣豐公司於100年2月1日匯入6萬元、101 年1月20日匯入10萬元、102年2月6日匯入10萬元、103年1月 29日匯入10萬元至被告徐永煌申辦的苑裡鎮農會帳戶，有廣 豐公司薪資明細、轉帳明細表扣案可憑。可知被告徐永煌擔 任通霄鎮鎮長後，形式上雖未擔任廣豐公司的登記負責人， 但實質上仍掌控該公司的資金運用、人事管控、是否參與政 府採購案件之投標、履約進度控管、工程帳務等營運項目， 仍為廣豐公司的實際負責人。以上事證，顯示被告徐永煌不 僅一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預算及底 價訂定、招標、決標、驗收、結算、付款等事項，更一面當 著廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府 採購案件之投標等事務。 二、被告徐永煌如何對他主管的101年排水疏濬清淤工程勞務採 購案圖利大京公司、元裕公司等情，有下列事證可以證明： 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，於101 年7月17日開標，由元裕公司得標；此工程之預定工區位置 ，包括烏眉一橋至大坎橋河道、三光橋至內湖橋河道、永協 橋上下游、旗山橋至內莊橋、台一線往上游至大份橋、台一 線往下游至出海口、過港溪、內島溪出海口等情，有通霄鎮 公所工程規劃、設計、監造委託契約書（含公開取得報價單 或企劃書公告、開標、議價、決標紀錄、決標公告等）暨委 託規劃設計及監造」企劃書之預定工區圖在卷可證（見原審 卷㈤第21至31頁、廉查中48卷㈦第27頁）；又上開採購案預算 書的編制審核者為元裕公司（代表人陳錦松），並經通霄鎮 公所主辦（技佐謝明君）、課長（黃見裕）、主任秘書（呂 廷泓）、鎮長（徐永煌）核章等情，有該採購案之預算書附 卷可參（見廉查中48卷㈦第22至24頁）；且證人黃見裕於偵 查、原審審理中證稱：我於101年間為通霄鎮公所建設課課 長，負責建設課工程和業務，關於建設課經辦工程如需撰寫 工程計畫書之情形，我都會向鎮長徐永煌請示，是否由顧問 公司受託來撰寫，我在任之期間均循此種慣例為之等語（見 原審卷㈥第127頁、偵字第2309號卷第353反面、356反面、35 8、359、360、361、362頁）；被告徐永煌也自承：關於標 案公文之簽核，得標後業務單位呈上來已是2、3天的事，無 非係告知工程已順利發包等語（見原審卷㈥第161頁反面）。 可知被告徐永煌擔任通霄鎮公所鎮長時，對於通霄鎮公所轄 內各項公共工程興建修繕委託規劃、設計及監造等事務均親 自督辦，他既主管、監督上開採購案，自無不知上開採購案 由元裕公司得標一事。 　㈡大京公司因違反政府採購法案件，經法院判處罰金刑，臺中 市大里區公所於101 年2 月9 日將大京公司公告為拒絕往來 廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報，拒絕往來截 止日為102 年2 月9 日，已經證人李權明陳述明確，並有拒 絕往來廠商網路列印資料在卷可憑（見廉查中48卷㈦第2至3 頁），可知大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政 府採購法而被停權1年。而大京公司於停權1年期間，與元裕 公司負責人陳錦松議定，由李權明指示大京公司所屬不知情 員工以元裕公司名義於101年7月19日參與上開標案投標及得 標等事宜，雙方約定元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技 術服務費25%作為報酬，工程履約過程實際參與設計、監造 的人員都是大京公司的員工等情，已經證人李權明、陳錦松 證述無誤（見原審卷㈠第176、177頁），而大京公司、元裕 公司此部分違反政府採購法犯行，已經原審調查明確，並判 處罰金刑確定，足認大京公司負責人李權明為促成上開採購 契約之簽訂，以支付比例金方式違法借用元裕公司名義投標 。 　㈢上開工程施作期間，證人李權明於101年10月16日下午4時30 分許以他持用的門號0000000000號行動電話，撥打被告徐永 煌之賴姓司機所持用門號0000000000號行動電話，通話後由 賴姓司機轉交被告徐永煌接聽，雙方通話內容所談論的是三 光橋未完全清淤的施工問題，也就是101年排水疏濬清淤工 程勞務採購案的施工問題，有通訊監察譯文在卷可證（見廉 查中48卷㈦第25至26頁），且經證人即該工程所在行政區三 光里之里長黃國瑛於本院前審審理時證稱「（問：為何通霄 鎮會做這次的工程？）三光橋這個工程是我提供意見給公所 這邊做的，因為河床泥土淤積太多了，我告訴公所要把三光 橋的泥土給疏濬」、「（問：在此工程，也就是三光橋清淤 過程當中，你有無跟李權明有接觸？）沒有。跟李權明接觸 是這個工程我提供意見給鎮公所，鎮公所就找人設計、發包 後，我要去通霄，我天天都從那邊經過，經過時看到疏濬的 部分，發現並不合我提出的意見去疏濬，只有一邊疏濬，一 邊沒有，導致一高一低，我覺得這樣做不行，我就找當場的 人員，不知道是監工或是師傅，我告訴他這樣做不行，那個 人說他無法作主，要找他設計的老闆，我就跟他說叫他老闆 來找我，不然我要將他停工，因為工程是我提報給鎮公所處 理的，當場那個人有打電話給他老闆，後來他老闆來找我就 是李權明來找我，那時候我才跟李權明接觸」、「（問：你 說李權明跑來跟你接觸，你跟李權明接觸談了什麼？）我跟 李權明講說這樣設計不行，一邊挖掉，一邊沒挖，這樣水流 就不平衡了，李權明就說當初設計是鎮公所叫他們這樣處理 、設計的，要我去找鎮公所，我好像下午的時間就去鎮公所 了，那時候鎮長是徐永煌，我告訴徐永煌三光橋是我提報的 工作，這樣設計不行，看他要怎麼處理，徐永煌說不知道是 誰設計的，我就跟他說來找我的人是李權明，叫他打電話給 李權明，我印象很深刻，因為三光橋只有疏濬一次而已，當 初鎮長會打給李權明是我講的，是我叫他打給李權明…」、 「（問：徐永煌跟李權明在你面前說什麼？）在我面前他就 講說設計的部分要怎麼處理…」、「（問：打完電話之後， 徐永煌跟你說什麼？）他就說一定會處理好，兩邊會平衡做 處理，結果後面工程就有順著我的意思處理完成了」、「（ 問：也就是說三光橋後來有順著你的意思，把兩邊都清淤了 ？）對」等語(見前審卷㈣第267、268、270頁)。可認被告徐 永煌於101年10月16日下午4時30分許接獲該通來電時，已經 知悉通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案， 是證人李權明負責執行。 　㈣證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責人，於 法於理都不能代表元裕公司出現在三光橋排水疏濬清淤工程 工地與里長黃國瑛談論如何施工，他卻在上開工地，以工程 「設計的老闆」的身份與里長黃國瑛談論如何施工，這樣的 客觀事證，已足以讓人質疑本件101年排水疏濬清淤工程勞 務採購案，是大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標。 而被告徐永煌明知該工程勞務採購案是由元裕公司得標一事 ，詳如前述，且被告徐永煌與證人李權明2人相識多年，交 誼良好，此經被告徐永煌供述在卷（見原審卷㈠第304頁反面 ），對證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責 人一節，自無不知之理；他對自己的好友李權明不是元裕公 司的負責人，卻在上開工地與里長黃國瑛談論如何施工的行 徑，衡情自應有所質疑；惟依他們2人當時通話內容「 　　被告徐永煌：喂。 　　證人李權明：怎樣？ 　　被告徐永煌：你那個三光橋是誰說清一半？下面那個啊。 　　證人李權明：你們裡面公所的人自己說的，清一半，要怎 　　　　　　　　麼清？ 　　被告徐永煌：清你的毛啦，清一半。 　　證人李權明：你去給人家幹嘛，你做鎮長，你們自己公所　 　　　　　　 的人說做一半。 　　被告徐永煌：你娘咧，你跟你老婆是不是簽一半？」等語（ 見廉查中48卷㈦第25至26頁通訊監察譯文），可知被告徐永 煌與證人李權明交談時措詞非常直接、粗魯，顯示彼此間非 常熟稔，被告徐永煌不僅未質疑李權明「大京公司負責人怎 麼會出現在元裕公司得標的工地」，或「你與元裕公司有什 麼來往」一節，卻在電話中直接與李權明談及「你那個三光 橋是誰說清一半」（即該工程關於證人黃國瑛所指三光橋僅 有單邊清淤）等情，則被告徐永煌既主管、監督上開採購案 ，對大京公司負責人李權明在場負責執行元裕公司得標的工 程規劃、設計及監造一事竟毫無質疑，可認被告徐永煌於10 1年10月16日下午4時30分許與李權明通話時，明明白白知道 大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件101年排水 疏濬清淤工程勞務採購案。被告徐永煌之辯護人所辯：徐永 煌簽核上開採購案相關公文，僅屬事後經告知發包之核備性 質，透過黃國瑛才誤認該案工程是由李權明經營之大京公司 得標等語，顯屬卸責之詞，無從採為有利被告徐永煌的認定 。至檢察官起訴書及到庭實施公訴的檢察官均認被告徐永煌 於101年7月19日已知大京公司違法借牌投標仍准予決標一節 ，本院綜合全案卷證，查無積極證據足以證明此部分事實， 併予說明。 　㈤機關於決標或簽約後發現得標廠商於決標前有借用或冒用他 人名義或證件投標情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契 約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不 符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。政府採購法 第50條第2項、第1項第3款定有明文。被告徐永煌為通霄鎮 公所鎮長，為採購機關的代表人，具核准辦理採購、招標、 決標、簽約、核撥履約金等權限，此觀之101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案之開標紀錄、議價決標紀錄、採購底價表 、契約書等均由被告徐永煌核章自明（見原審卷㈤第21至31 頁），為確保採購品質，自應依照政府採購法相關規定辦理 上開採購案；一旦知悉該採購案投標廠商或得標廠商有政府 採購法第50條第1項第3款情形，自應撤銷決標、終止或解除 契約，或為符公共利益而報請上級機關核准不予撤銷決標、 終止或解除契約。而被告徐永煌於101年10月16日下午4時30 分許與李權明通話談論上開工程關於三光橋僅有單邊清淤之 「清一半」情事時，已經知悉大京公司負責人李權明向元裕 公司借牌投標本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案等情 ，詳如前述，他既未因公共利益而報請上級機關核准不予終 止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約，顯 然違背上開政府採購法之規定；且被告徐永煌仍為廣豐公司 的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府採購案件之 投標等事務，詳如前述，他更於擔任通霄鎮鎮長後，於100 年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木負責人黃國瑛借用國鼎土木 名義，參與通霄鎮公所辦理採購案號0000000、060701、000 0000、G000-00000、G000-00000、100101、G000-00000等採 購案之投標，此經本院前審調查明確，以110年度重上更一 字第5號判決判處被告徐永煌犯政府採購法第87條第5項前段 之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，共7罪，各處 有期徒刑3月，如易科罰金，均以1,000元折算1日確定，可 認被告徐永煌顯然知悉廠商間如何借牌投標、如何以支付比 例金為條件而促成採購契約成立，則被告徐永煌對大京公司 負責人李權明違法借用元裕公司名義參與上開標案，元裕公 司將可獲得借牌費用，大京公司將可獲得扣除借牌費用後的 技術服務費等情，自無不知之理，竟違背政府採購法之規定 ，無視於大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件10 1年排水疏濬清淤工程勞務採購案，任由大京公司履行服務 項目後，再指示通霄鎮公所不知情的承辦人員驗收、付款， 這樣的行徑，顯然使大京公司、元裕公司均藉由違背政府採 購法的行為獲得不法利益，被告徐永煌主觀上具有圖得大京 公司、元裕公司不法利益之犯意，甚為明確。至通霄鎮公所 雖函稱該所承辦人員未曾就大京公司有借牌之嫌提出書面質 疑陳核鎮長等語，惟該所承辦人員是否知悉大京公司、元裕 公司間上開借牌投標情事，與被告徐永煌主觀上是否有圖得 不法利益之犯意，顯然是二回事，此部分事證無從採為有利 被告徐永煌的認定，併予說明。 　㈥貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管監督事務違法 圖利罪所稱之「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切 足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值 之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或 積極者均屬之；又公務員違法圖利之對象其中關於工程或採 購案之「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出 ，並未沾染不法，亦非無償取得之不法利益，自不在所謂圖 利範圍。從而，類此採購案所得不法利益乃指其可領得之價 額，於扣除必要成本（如工程之材料、機具等原物料及工資 等）、稅捐及其他費用等中性支出後之餘額。因此，對以違 法借牌投標之方式圖利者而言，其「沾染不法」部分，係該 標案之違法取得方式，而非合理執行該採購案本身。是以， 違法圖利對象關於執行該採購合約相關之工資或進料等必要 成本，以及稅捐及其他必要費用等中性支出，均非「沾染不 法」部分，自非違法圖利罪所圖得之不法利益範圍。從而， 違法圖利對象之支出，是否為其所圖得不法利益之範圍，端 視該支出內容是否為其執行採購合約本身之必要支出而定， 並非僅限於有材料或機具需求等原物料支出之工程施作或財 物採買等類型採購案，始有必要成本等中性支出之情形存在 （最高法院111年度台上字第2577號判決意旨參照）。準此 ，被告徐永煌圖得大京公司、元裕公司不法利益之金額，究 竟有多少呢？詳述如下: 　⑴被告徐永煌違背政府採購法之規定，未報請上級機關核准不 予終止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約 ，致本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案已履行服務項 目，通霄鎮公所因此核撥187,331元之技術服務費予元裕公 司，扣除匯款手續費80元後，元裕公司實際領得187,251元 ，有通霄鎮公所出具之統一發票、元裕公司帳冊附卷可參（ 見他797卷㈡第76頁、廉查中48卷㈦第14頁）。至元裕公司得 標之決標金額為357,703元（見102他797卷㈢第126至128頁、 原審卷㈤第23頁所示通霄鎮公所之公告及開標／議價／決標／流 標／廢標紀錄單等資料），與結算金額有所不符，惟本件採 購案給付廠商之服務費用，依行政院公共工程委員會101年1 2月27日修正之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29 條第1項「機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採建造費 用百分比法計費者，其服務費率應按工程内容、服務項目及 難易度，依附表一至附表四所列百分比以下酌定之，並應按 各級建造費用，分別訂定費率，或訂定統一折扣率」、及第 2項「前項建造費用，指工程完成時之實際施工費用。不包 括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數 調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機 關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及 招標文件所載其他除外費用」規定，當時係以「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」實際給 付金額2,133,000元(結算總價2,134,700元減掉1,700元廠商 自願放棄），扣除不包括之項目保險費4,041元、營業稅101 ,571元等後，再乘以服務費用之建造費用百分比10.5，及統 一折扣率8.8折，結果為187,330.65元，取小數點以後進位 ，金額為187,331元等情，已經通霄鎮公所查復明確，有該 所113年7月19日通鎮政字第1130011588號函在卷可憑（見本 院卷一第357至358頁），並經證人李權明於本院審理時證稱 「（問：為何決標金額跟給你們的服務費用不符？）因為那 時候我們的委託合約是依照工程結算金額下去算，不是預算 金額下去算，結算金額下去算服務費率，所以才會用200多 萬那個去算服務費率，合約是這樣訂的」等語明確（見本院 卷二第162頁），自不得以該採購案決標金額357,703元一節 ，逕為有利或不利被告徐永煌的認定，先予說明。 　⑵依證人陳錦松於偵訊中證稱「（問：借牌細節為何？你有無 好處？）當初講好從他服務費扣除25%稅金與管理費；剩下 的服務費給他們公司，實際上標到的設計監造都是他們處理 」、「（問：為何大京公司的員工賴振墉與吳瑞玲要在你們 公司加入勞健保？）因為監工必須是我們的員工。所以他們 必須加入我們的公司，造成他是我們公司員工的假象，實際 上他們是大京公司的員工，他們的薪資也是大京公司支付的 」等語（見他797卷㈢第12頁反面），並於原審證稱：大京公 司向元裕公司借牌，元裕公司可得設計監造費（即技術服務 費）25 %，包括稅捐及行政的費用，其餘款項歸大京公司， 工程履約過程實際參與設計、監造的人員都是大京公司的員 工吳瑞玲及賴振墉；元裕公司向政府機關請款後，我再將一 定之金額當面交付李權明等語（見原審卷㈠第176至177頁） ；於本院審理時證稱「（問：本案工程款187,251元之25% 經核算為46,813元，這筆錢還要繳納稅金？）是。要繳納營 業稅及盈利事業所得稅」、「（問：你於廉政署詢問時稱你 允許李權明借牌後所得利益，其中包含盈利事業所得稅約16 %？）是」、「（問：16%如何計算，為何這麼多？）5%營業 稅是固定的，我們是交付會計師處理，書審部分，百分比部 分我不確定。以往我們加起來大約16%」、「（問：依你於 廉政署詢問時所述，本案結算工程款，是如何計算稅金？） 工程款187,251元扣除16%的營業稅及盈利事業所得稅即29,9 60.16元」、「（問：工程款187,251元部分扣除25%比例後 ，其餘款項交付李權明，你所得淨額如何？）46,813元扣除 29,960元的稅金，所得淨額為16,853元」等語（見本院卷二 第362至363頁）。可知元裕公司在無付出任何人力資源之情 況下，即可獲得技術服務費總額之25%，顯然大京公司是以 支付元裕公司技術服務費總額25%之比例金為條件而促成上 開採購契約成立，元裕公司除支出營所稅及營業稅約16%外 ，並無任何執行採購合約本身之必要支出。則元裕公司負責 人陳錦松扣除他與李權明事先約定25%款項，使元裕公司因 而取得其中46,812元（計算式：187,251元×25%，以最有利 被告原則採小數點以後無條件捨去法，下同），再扣除元裕 公司應支出的營所稅及營業稅16%後，餘額為16,852元（計 算式：187,251元×25%-187,251元×16%），屬元裕公司違背 政府採購法所獲得的不法利益，足認被告徐永煌對他主管的 101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，確有圖得元裕公司獲 取不法利益共計16,852元。選任辯護人李平勲律師為被告徐 永煌辯稱：元裕公司得標金額357,703元，縱使不扣除借牌 費，成本至少為279,008元，通霄鎮公所僅給付18萬7251元 ，元裕公司就本規劃、設計及監造案顯屬虧損，毫無利潤等 語（見本院卷一第272頁），顯不可採。 　⑶貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，以公務員對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。 所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務 員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖 利之犯意，自不構成圖利罪。又圖利罪既以獲得不法利益， 為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，自屬結果犯， 須公務員或其他私人因而獲得不法利益，始能成立圖利罪（ 最高法院101年度台上字第1391號判決參照）。本件101年排 水疏濬清淤工程勞務採購案服務工作內容，包含工程設施之 規劃、設計圖書、施工預算、規劃成果、施工諮詢、協辦機 關辦理工程發包及簽約，並提報監造計畫書，施工期間派遣 專任監造人員監督、查證、督導廠商履約及施工，並協助辦 理工程估驗、查驗、竣工等等，有通霄鎮公所提供元裕公司 提出之本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案企劃書在卷 可參（見原審卷㈨第224至273頁）。由上開工作內容可知， 委託規劃、設計及監造採購案，雖非如工程採購案有材料、 機具等與工程施作直接相關費用之支出，但需倚賴顧問公司 員工投入人力資源。而證人李權明於本院審理時證稱「（問 ：…採購案的服務內容，你們領到的18萬多是不是包括服務 建議書的撰寫、製作、裝訂，還有得標以後，你們要監造的 計畫跟預算書的製作，完工之後還要結算書等東西？這些是 不是你必要的支出？）是」、「（問：…派遣專任監造人員 監工，你們派誰去監工？）賴振墉」、「（問：…偵查卷中 系爭採購案專任人員賴振墉的投保資料，資料顯示賴振墉在 101年5月1日大京公司加保，但是5月14日就退保，之後元裕 公司在101年5月11日加保，一直到102年7月11日退保，大京 公司又在102年8月1日加保，104年7月1日退保，這是賴振墉 的勞保紀錄…投保薪資都是3萬3300元。對上述賴振墉的投保 資料有何意見？）沒有」、「（問：賴振墉在103年5月7日 廉政署詢問時，廉政官問他薪資大約多少，他說是薪資高低 是李權明決定的，100年月薪是4萬5000元，101年月薪4萬50 00元，102年4萬7000元，另有工作獎金累積大概2至3萬元。 對賴振墉以上所述有何意見？）沒有意見，但月薪是因為有 含投保薪資、加油的錢、過路費、誤餐費，加起來才會那麼 多」、「（問：…這段期間賴振墉的全民健康保險費及勞保 費各是若干？）…健康保險1個月1756元，勞保是1748元」、 「（問：賴振墉的薪資加上勞保、健保的費用，你們實際只 領得18萬多，這樣你們到底有無利潤？）當然是虧本，但是 因為那時候沒有工作，公司被停權沒有工作，要養員工的薪 資，就沒辦法」等語（見本院卷二第162至164頁）。可知大 京公司派遣賴振墉專任監造人員履行本件101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案服務項目，履約時間自101年7月17日至10 1年12月31日止，共計約5.5個月，則以賴振墉勞保投保薪資 33,300元加以計算，大京公司於上開期間所支付的人事成本 共計183,150元（計算式：33,300元×5.5），已逾上開結算 金額，而元裕公司負責人陳錦松交予李權明收受的其餘款項 ，使大京公司獲有工程款140,439元（計算式：187,251元-4 6,812元），顯然少於大京公司支出的人事成本，大京公司 違法投標並未獲有不法利益，依照上開說明，被告徐永煌此 部分行為尚不生圖利之結果，雖然他有圖得大京公司不法利 益之犯意，仍無從採為不利被告徐永煌的認定。 　㈦綜上，本案被告徐永煌對他主管101年排水疏濬清淤工程勞務 採購案圖利元裕公司的犯行事證明確，可以認定。 三、被告徐永煌、李權明如何共同犯經辦公用工程收取回扣、借 用他人名義投標等情，有下列事證可以證明：　 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年5月 10日開標，由呈品公司得標等情，有通霄鎮公所101年5月16 日決標公告在卷可證（見他797卷㈤第13至14頁）。而這項工 程是由福鶴企業社的實際負責人徐耀勇負責施作等情，已經 證人徐耀勇證述明確，並為被告徐永煌、李權明所不爭執， 此部分事實可以認定。 　㈡呈品公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人吳錫龍於偵訊時具結證稱「（問：現職為何？）呈品公 司負責人，實際上也是我負責」（見他797卷三第32頁）、 「（問：呈品公司有無參與苗栗縣通霄鎮採購案？）有參加 過，但是我不知道參加的標案為何」、「（問：既然你說有 參與通霄鎮標案，為何會不知道標案為何？）因為那些標案 的文件大都是廣豐公司的陳湘蓁拿來的，這是有人情的配合 ，我並不過問標案的内容跟標價」、「（問：何謂人情的配 合？）就是配合廣豐公司投標」、「（問：如何配合廣豐公 司投標？）一開始是徐永煌打電話給我…跟我說有一些標案 請我配合，我有跟徐永煌表示說希望可以不要由呈品公司得 標，徐永煌就跟我說就是配合而已，接著有標案時就由廣豐 公司的會計陳湘蓁來跟我聯絡，投標文件大都由廣豐公司製 作，如果有需要蓋印章的話，就由陳湘蓁打給我，我在交代 公司小姐，再由陳湘蓁把文件帶去我公司蓋印」、「〈問： 有關101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第 一次）是由呈品公司得標，是否也是完全未參與該標案？〉 是，沒有錯」、「（問：該標案實際執行者是誰？我不知道 ，也是陳湘蓁處理的」、「（問：針對苗栗縣通霄鎮採購案 ，你於投標時有無意願投標？）我當然沒有」、「（問：當 初是配合廣豐公司投標，為何由呈品公司得標？）所以我打 電話給徐永煌，他就跟我說沒關係，那沒問題，要我別煩惱 ，後續公司也不是由呈品公司承做，其實我是做建築，不接 土木，尤其是清淤工程，怕有黑道」、「（問：名義得標的 廠商還是你們，後續撥款怎處理？）公司收到工程款後，會 聯繫陳湘蓁，把款項交給廣豐公司，至於細節我不清楚」等 語（見他797卷㈢第32至35頁）。又於原審審理時具結證稱： 我跟徐永煌二專畢業後、退伍後，就一直有聯繫，在政府採 購法施行前，營造廠互保的配合上，我們也都有這樣的默契 ，互相配合，這次我幫徐永煌保，下次換他幫我公司保，我 得知101年排水疏濬清淤工程採購案是呈品公司得標以後， 我有打電話到廣豐公司，先是陳湘蓁或者鄭少娟接的，然後 再轉給徐永煌，我就問徐永煌「怎麼會是呈品得標」，徐永 煌就跟我說「沒問題、不要煩惱」，因為我原本以為只是投 標一下，但沒想到會得標，所以我才會特地打電話問徐永煌 等語（見原審卷㈥第206頁反面至220頁）。 　⑵查核證人吳錫龍上面的陳述，他就自己親身經歷如何參與投 標的整體過程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且他與被告徐 永煌是相交多年的朋友，彼此間因工作關係常有配合，應無 動機誣陷被告徐永煌，所以證人吳錫龍關於他如何以呈品公 司名義配合廣豐公司參與上開採購案的陳述，可以採信。 　㈢廣豐公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人林雅芳於偵訊中具結證稱「（問：現職？）我99年7月1 日至廣豐營造有限公司擔任員エ，為工程助理…」、「（問： 呈品公司為何會前去投標？）因為廣豐公司向呈品公司借牌 去投標本案」、「（問：承上，你為何知道係廣豐公司向呈 品公司借牌？）因為本案雖為呈品公司得標，但實際上該工 程的履約是廣豐公司施做，廣豐公司再發包給徐耀勇去做」 、「（問：徐永煌是否知道本案係廣豐公司向呈品公司借牌 承攬？）知道」、「（問：為何你認為徐永煌知道？）因為 徐永煌負責廣豐公司營運的相關事宜，並會向我追蹤エ程履 約過程中所需檢送的資料是否已備齊，且就有關本案由徐耀 勇負責有關履約之事宜，我們跟徐永煌就本案相關事宜報告 時，徐永煌並沒有刻意去追問為何是徐耀勇…」、「（問： 有關本案採購標價部分，係如何填寫？）採購標價的部分都 是由徐永煌決定，再由鄭少娟填寫」等語（見他797卷㈢第19 9頁反面至200頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：為何廣豐公司要向呈 品公司借牌承攬101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清 淤工程？）徐永煌跟呈品的老闆是同學，所以呈品願意借給 廣豐，是看在徐永煌的面子上，所以名義上是呈品跟廣豐借 牌，但實際上是徐耀勇去施做的」、「（問：101年度通霄 鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公 司借牌得標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣 豐公司向呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、 「〈問：…101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程 ，該案表中為何有記載牌費3%?〉給呈品的牌費是3%」、「（ 問：給呈品公司的佣金是3%，給國鼎土木包工業是5%,何人 決定的?）這不是我決定的，這是徐永煌決定的」、「（以 下詢問101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程問 ：你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取 支票的，支票就交給呈品公司的人，…再由我與呈品公司負 責人吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分 行把現金領212萬9000元領出來，當時徐耀勇在第一銀行外 面的徐耀勇的自小客車上等待，等我返回車上後就把上開現 金中的206萬5257元放在車上給徐耀勇，後來我就坐徐耀勇 的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇就把全數的錢帶走，我沒 有拿半毛錢。』，是否如此？）是。李佩貞跟我去領的，取 款條是他寫的，寫多少我不知道。工程款扣掉牌費，剩下的 給徐耀勇」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 　⑶查核證人林雅芳、陳湘蓁上面的陳述，分別就自己親身經歷 如何參與廣豐公司向呈品公司借牌標得101年排水疏濬清淤 工程採購案、如何由徐耀勇履約、如何領款等整體過程證述 清楚明確，無重大瑕疵；而她們2人都是廣豐公司員工，與 被告徐永煌間並無仇怨，應無動機誣陷被告徐永煌，且證人 林雅芳確於101年8月1日上午8時54分撥打電話給大京公司， 詢問「我們有一件那個呈品的，那個縣管河川的」、「那報 哪一天完工啊」，又於101年8月29日上午8時29分撥打電話 給大京公司，詢問賴振墉「欸，我的呈品好了沒？要記得拿 給我蓋章欸」等語，有通訊監察錄音及譯文在卷可證（見10 3廉查中48卷㈧第350、352頁）；況且被告徐永煌一面當著鎮 長，主管、監督公共工程相關採購案預算及執行，一面當著 廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司參與政府採購案 件之投標等事務，詳如前述，所以證人林雅芳、陳湘蓁所述 上情，都可以採信。 　⑷綜上足認被告徐永煌確有指示廣豐公司相關員工辦理借用呈 品公司名義投標101年排水疏濬清淤工程採購案等事宜，並 由廣豐公司會計人員陳湘蓁陪同實際施作工程之徐耀勇一起 遠赴彰化，向呈品公司領取該採購案工程款。被告徐永煌辯 稱：本件工程因為怕流標，所以有請同仁去邀標，後來大京 公司李權明有找陳湘蓁，希望陳湘蓁找尋廠商來投標，故陳 湘蓁介紹呈品公司給李權明等語，顯與事實不符，不可採信 。至證人陳湘蓁於原審審理時證稱：我確定本案投標的押標 金是以支票支付，並非廣豐公司出的等語（見原審卷㈥第222 頁正反面），惟本件工程既以呈品公司名義得標，以支票支 付的押標金形式上當然不能提出與廣豐公司有關的支票，否 則豈非自曝違反政府採購法犯行，證人陳湘蓁此部分陳述， 自無從採為有利被告徐永煌的認定。 　㈣被告徐永煌如何透過被告李權明就101年排水疏濬清淤工程採 購案向徐耀勇收取回扣22萬元呢？詳述如下: 　⑴通霄鎮公所就101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年9月12 日開立工程款2,126,000元之統一發票予呈品公司，呈品公 司於102年1月25日領取支票，於102年1月29日將該支票（金 額2,126,000元）存入呈品公司設於第一銀行帳號000000000 00號帳戶等情，有通霄鎮公所統一發票、第一銀行102年1月 29日存款憑條在卷可查（見廉查中48卷㈧第376、383頁）。 又呈品公司負責人吳錫龍的配偶李佩貞於102年1月31日由陳 湘蓁陪同領取第一銀行帳號00000000000號吳錫龍帳戶內現 金2,053,110元，該款是廣豐公司施工的工程款，呈品公司 沒有實際施作，故均交予陳湘蓁收受等情，已經證人李佩貞 於偵查中證述明確（見他797卷㈢第54至57頁），並有第一銀 行102年1月31日取款憑條、呈品公司之第一銀行存摺、第一 銀行102年2月5日取款憑條可查（見廉查中48卷㈧第374、378 、384頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：101年度通霄鎮縣管河 川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公司借牌得 標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣豐公司向 呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、「（問： 你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取支 票的，支票就交給呈品公司的人，…由我與呈品公司負責人 吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分行把 現金…領出來，當時徐耀勇在第一銀行外面的徐耀勇的自小 客車上等待，等我返回車上後就把上開現金…放在車上給徐 耀勇，後來我就坐徐耀勇的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇 就把全數的錢帶走，我沒有拿半毛錢。』，是否如此？）是 。李佩貞跟我去領的，取款條是她寫的，寫多少我不知道。 工程款扣掉牌費，剩下的給徐耀勇」、「（問：…是如何計 算的？）是工程款212萬6000元扣掉要給付給呈品公司的牌 費百分之3」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 查核證人陳湘蓁上開陳述，是就自己親身經歷如何處理廣豐 公司向呈品公司借牌投標本件排水疏浚清淤工程、如何領取 工程款、如何將扣除借牌費用後的餘款轉交徐耀勇的整體過 程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且她與被告徐永煌、李權 明間並無怨隙，應無動機誣陷被告徐永煌、李權明，證人陳 湘蓁此部分陳述應具憑信性。至於證人陳湘蓁所述關於借牌 費用如何支付的細節，縱與證人李佩貞所述情節有異，惟此 部分細節對犯罪成立要件不生影響，自無從採為有利被告徐 永煌、李權明的認定。　　 　⑶證人徐耀勇於偵訊時具結證稱「我目前是福鶴企業社的實際 負責人，名義負責人是我太太張春美，我是開怪手的個體戶 …」、「〈問：(提示附件2:101年通霄清淤工程-第1次之決標 資料）…得標廠商為呈品工程股份有限公司…」、「（問：上 開工程由何人施作？）是我本人施作」、「（問：承上，係 呈品公司或何人向你聯繫施做本工程？）我都是跟廣豐公司 的林雅芳聯繁，未曾與呈品公司的人接觸過」、「（問：你 為何可以得到上開工程的施作？中間是否有無任何不法的謀 議？請詳述）大約於上開工程開標前幾天（正確時間無法確 定），大京公司老闆李權明約我在通霄鎮西濱快速道路橋下 見面（詳細地點無法確定），見面後李權明跟我說有1件通 霄公所的清疏工程，若得標後將把該工程交給我施作，但必 須給通霄鎮長徐永煌1成的回扣（賄款），我當場就答應了 李權明，但是要看了現場再決定。其後，我問林雅芳上開工 程是否有順利得標，林雅芳告訴我該工程有得標了，並且問 我是否要施作該工程，且跟我說先去看看工程施作現場，可 以的話再研究。嗣後，我主動聯絡李權明請他帶我去看上開 工程的施工現場，李權明就請大京公司的現場監工賴振墉帶 我去看現場，看完施工現場後我覺得可行，就答應他們給通 霄鎮長徐永煌1成工程款做為回扣的條件，在開工日期那天 開始施作上開工程」、「（問：為何李權明跟你說完之後， 你事後會去問廣豐公司林雅芳有無得標？）因為李權明跟我 提起後，廣豐公司林雅芳也跟我提起，所以我後來就去問林 雅芳」、「（問：承上，上開工程是否有如期峻工完成驗收 ？上開與李權明等人所期約之賄款交付是否有順利完成？過 程為何？）有，該工程如期峻工完成驗收。完成驗收後，呈 品工程公司依正常程序向通霄鎮公所請款，工程款撥發到呈 品工程公司以後，我就開立有關應得的施作工程款190萬963 9元分兩張發票給呈品公司，大約在101年8月底或9月初，我 帶著上開2張發票，開車到廣豐公司交給林雅芳。在102年農 暦年附近，我開車去廣豐公司，然後廣豐公司會計陳湘蓁開 車載我到呈品公司領錢，取回我應得的上開款項現金，再搭 乘陳湘蓁之座車回到廣豐公司，當天就駕著我的車帶著上開 款項與李權明相約在苑裡鎮公所旁的公園見面，就把原期約 給通霄鎮長徐永煌的回扣款約22萬交付給李權明，代為轉交 給徐永煌」等語（見102他797卷㈤第217頁反面至222頁、原 審卷㈧第129至142頁偵訊譯文）。查核證人徐耀勇上面的陳 述，本院考量：❶證人徐耀勇就自己親身經歷如何施作本件 排水疏浚清淤工程、如何領取工程款、如何交付1成回扣等 整體過程，證述內容清楚明確，無重大瑕疵。❷證人徐耀勇 與被告徐永煌、李權明間並無怨隙，應無動機自招偽證罪責 誣陷被告徐永煌、李權明。❸證人徐耀勇持用的門號0000000 000號行動電話，於102年1月31日中午12時許基地台位置在 苗栗縣通宵鎮，下午2時許基地台位置係在彰化縣和美鎮， 下午3時50分許基地台位置係在苗栗縣苑裡鎮等情，有中華 電信查詢資料在卷可證（見廉查中48卷㈧第364、365頁）； 又依卷附被告李權明與證人徐耀勇之通訊監察錄音譯文內容 ，102年1月31日中午12時1分，徐耀勇撥打電話予被告李權 明，徐耀勇告知當日下午1點要去彰化，被告李權明約定下 午4點約在苑裡見面等語（見本院卷一第219頁）；102年1月 31日下午2時9分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，告知3點 半以前就會到苑裡等語（見本院卷一第219頁）；102年1月3 1日下午3時50分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，李權明表 示3至4分鐘後抵達苑裡鎮公所前方，兩人約在該處見面等語 （見本院卷一第220頁），可知證人徐耀勇所述上開關於他 與被告李權明如何相約見面一節確屬實情。❹綜觀證人徐耀 勇於偵訊時的陳述內容，他僅針對本件排水疏浚清淤工程表 示有交付工程款之1成回扣款予李權明，惟關於檢察官訊問 提及其他標案時，他則答稱未交付賄款或回扣，並說明部分 標案因未完全取得工程款，故未交付回扣等語（見他797卷㈤ 第221頁反面），這個事證顯示證人徐耀勇當時思緒清晰， 可明確分辨各採購案，且無虛構事實或將全部罪責推諉予被 告徐永煌、李權明的情形。❺至證人徐耀勇與證人陳湘蓁、 李佩貞等人於檢察官訊問時所述上情，就他們何時前往第一 銀行領取現金、何時轉帳的時間、領款及轉帳金額等情，與 上開轉帳、領款等書證資料固有未盡相符之處，惟依一般人 的記憶能力，對於確切的日時、金錢數額等細節，會因時隔 日久而逐漸淡忘致記憶不清，尚無從執此遽為有利被告徐永 煌、李權明的認定。綜上足認證人徐耀勇於偵訊中關於他如 何負責施作以呈品公司名義標得的上開採購案、如何配合廣 豐公司員工陳湘蓁領取工程款、如何交付被告李權明工程款 1成22萬元回扣等陳述，並非虛言。 　⑷貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪， 所稱「回扣」係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所 有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價 款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於 係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建 築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措 同額款項支應，並無不同。而收受回扣並不以所交付者與約 定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣 取為限。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有 無正當權源而斷（參考最高法院103年度台上字第4083、439 8號、102年度台上字第4742號判決意旨）。本案被告徐永煌 擔任通霄鎮鎮長，負責決策及綜理公共工程之採購等事項， 他督辦本件101年排水疏濬清淤工程時，於工程開標前透過 被告李權明向廠商徐耀勇要約「如欲承作該清淤工程，須交 付工程款之1成」，顯然是就應給付之工程價款，向廠商徐 耀勇要約提取一定比率，圖為自己不法之所有，自屬貪污治 罪條例第4條第1項第3款所指之「回扣」。 　⑸證人徐耀勇於原審改詞證稱：我未支付22萬元回扣予被告李 權明，我除了開給呈品兩張發票，金額分別是94萬5000元、 96萬4639元外，還有配合廠商的發票，我在偵查中忘了說， 總共應該是有5張發票要報給呈品，我是5張發票一起拿給呈 品公司的，除了檢察官提示的2張統一發票外，還有配合廠 商百揚運輸、一清環保工程，明峰（音譯）工程行，偵查中 我就領到的現金，扣除檢察官提示的2張發票（共計190萬96 39元），其中的差額應該是協力配合廠商的錢，不是回扣， 這件工程的利潤大概只有幾萬元等語（見原審卷㈥第257頁反 面至258頁反面、260頁反面至262、274頁反面至278頁反面 、283頁反面至286頁），並提出4紙發票為憑（見原審卷㈢第 120至122頁）。惟證人徐耀勇如何開立金額分別為945,000 元、964,639元之統一發票2張等情，已於偵訊中證稱「（問 ：工程款212萬6000元，為何開190萬9639元發票？）林雅芳 告訴我可以得這數字，請他轉交呈品公司」等語（見他797 卷㈤第218頁反面），顯然證人徐耀勇於偵訊時並未提及本件 工程尚有「運費」、「清理水溝工程」等支出項目及統一發 票。惟證人徐耀勇是福鶴企業社的實際負責人，既負責施作 101年排水疏濬清淤工程，理當具體掌握各協力廠商如何參 與及他如何支付相關費用，依照一般常情，如果證人徐耀勇 當時就本件工程確有「運費」、「清理水溝工程」等支出項 目，並由他將「5張發票一起拿給呈品公司」，他於距離案 發時間較近的偵訊中應不致遺忘此部分關乎本件回扣案是否 成立的重大事證，豈可能於偵訊時隻字未提？他卻於原審審 理時才想起來要提出此部分事證，顯與常情有違，自難採信 。至證人徐耀勇施作本件工程所獲利潤如何，與他是否交付 回扣，顯然是二回事，此所以貪污治罪條例第4條第1項第3 款明定經辦公用工程收取回扣罪，目的在於保障公用工程之 品質，故明文嚴禁公務員就經辦的公用工程收取回扣，以免 廠商為了獲取利潤或維持成本致偷工減料降低工程品質，自 無從以承包工程的廠商最終實際獲利如何，推論該廠商是否 交付回扣。被告徐永煌辯稱：徐耀勇就上開工程無利可圖， 不可能交付22萬元回扣等語，顯不可採。 　⑹被告李權明拿了證人徐耀勇所交付的工程款1成即22萬元後， 如何處理呢？究竟交給何人呢? 　①被告李權明於廉政官詢問時供稱「〈問：101年5月間，通霄鎮 辦理101年排水疏濬清淤工程採購案（決標金額212萬6000元 ），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本件工程由廣豐公司 借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀 勇給付決標金額一成即22萬元的回扣，並經徐耀勇同意承攬 、給付回扣？〉徐永煌有要我向徐耀勇傳達，徐耀勇也同意 做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的 管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於101年7 月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約價金給 呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年1月31 日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22萬元 交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將款項 但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌」等 語（見他797卷㈦第7頁反面）；又於檢察官訊問時供稱「〈問 ：101年5月間，通霄鎮辦理101年排水疏濬清淤工程（決標 金額212萬6000元），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本 件工程由廣豐公司借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作。 但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1成，即22萬元的回扣， 並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？〉他們如何標到我不清楚 ，呈品公司標到後，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇 也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐 公司的管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於 101年7月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約 價金予呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年 1月31日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22 萬元交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將 款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌 」等語（見他797卷㈦第175頁），並以證人身分於偵訊具結 證稱「（問：以上所說實在？）實在」、「（問：那徐永煌 在通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程時，徐永煌是否 指示你向徐耀勇說明本件工程由廣豐公司借牌投標後及得標 後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1 成，即22萬元之回扣，並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？） 應該不是回扣，是廣豐公司的管理費，徐耀勇有交錢給我。 我再交給廣豐公司的人」等語（見他797卷㈦第175頁反面） 。 　②由被告李權明上開供述及他以證人具結後所為陳述內容，可 知被告李權明除了明白承認「呈品公司標到後，徐永煌找我 問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐耀勇有交錢給 我」等情外，並未否認他確有向證人徐耀勇傳達被告徐永煌 要求徐耀勇若要施作該清淤工程，需交付工程款之1成，且 於102年1月31日下午，在苑裡鎮公所前，收取徐耀勇交付的 現金22萬元等情，此與證人徐耀勇於偵訊時的上開陳述內容 互核相符。雖被告李權明一再聲稱：不是回扣，是廣豐公司 之管理費，是交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌等語，惟 本件101年排水疏濬清淤工程是由通霄鎮公所發包，被告徐 永煌是該承攬契約定作人的法定代理人，代表通霄鎮公所與 得標的呈品公司簽約，並非契約當事人以外之居間或仲介人 ，於情於理於法都沒有向負責施工的徐耀勇收取「管理費」 之餘地，被告李權明所稱「不是回扣，是廣豐公司之管理費 」等語，顯然是巧立名目的飾詞。又呈品公司負責人的配偶 李佩貞將本案工程款2,126,000元扣除借牌費用72,890元後 ，餘額2,053,110元交予陳湘蓁等情，詳如前述，如確有被 告李權明所稱廣豐公司人員收受此筆所謂「管理費」，依照 他們的交款模式，由廣豐公司承辦人員陳湘蓁直接從2,053, 110元中拿取22萬元繳回廣豐公司，即可輕易履行約定，豈 需由徐耀勇交予被告李權明再輾轉交予某位廣豐公司人員？ 而且如果確有廣豐公司某位人員收受此筆所謂「管理費」， 被告李權明豈有始終不說出該人姓名之理？被告李權明收取 徐耀勇交付的現金後，他所述「交給廣豐公司的人員，但不 是徐永煌」一節，也不可採信。 　③被告李權明是大京公司負責人，他與被告徐永煌2人交誼甚篤 ，詳如前述，顯然知悉被告徐永煌實際經營的廣豐公司就通 霄鎮公所辦理的採購案依法不能投標、得標等情，他對時任 通霄鎮鎮長的被告徐永煌透過他所為上開違法借牌投標後轉 包福鶴企業社施作等行徑，已違犯刑事法律一節，自無不知 之理，竟受被告徐永煌之託，向證人徐耀勇傳達如欲施作本 件101年排水疏濬清淤工程，須給付工程款1成回扣之意，經 證人徐耀勇應允，該清淤工程即由廣豐公司借用呈品公司之 名義得標，並交由徐耀勇施作，經通霄鎮公所驗收撥款後， 他又收取徐耀勇交付的回扣現金22萬元，顯然被告李權明、 徐永煌2人彼此間有犯意聯絡，共同實施此一犯罪計畫，被 告李權明雖未全程參與，且不具本件經辦公用工程之身分， 但卻是被告徐永煌對證人徐耀勇取得上開回扣的窗口（俗稱 「白手套」），他已成為共犯之一員，自不致將此筆款項另 託他人轉交而徒留犯罪跡證，衡情被告李權明是直接將該22 萬元面交被告徐永煌。 　④綜上所述，足認被告李權明收取徐耀勇交付的現金22萬元， 並非廣豐公司收取的「管理費」，而是證人徐耀勇所述：要 給通霄鎮長徐永煌1成的回扣，且除了被告徐永煌及被告李 權明2人外，並無其他共犯，被告李權明收了徐耀勇交付的 現金22萬元後，應是再交予被告徐永煌，至為明確。證人即 被告李權明於本院前審及本院本審改詞證稱：沒有該22萬元 款項存在云云，顯與事實不符，不可採信。 　㈤綜合以上論證，本案被告徐永煌、李權明所為借牌投標、經 辦公用工程收取回扣等犯行事證明確，可以認定。　 參、論罪說明： 一、如犯罪事實欄三所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例 第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利罪；如犯罪事實 欄四所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例第4條第1項 第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5項 前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。如犯罪事 實欄四所示被告李權明的行為，構成貪污治罪條例第4條第1 項第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。 二、檢察官起訴書雖未指明被告徐永煌圖利元裕公司一節（見起 訴書第8頁第4列），惟起訴書就被告徐永煌如何因大京公司 負責人李權明支付費用向元裕公司違法借牌投標而犯對於主 管事務違法圖利罪等犯罪事實，已詳加載明（見起訴書第8 頁第5至22列），且被告徐永煌圖利元裕公司的犯罪事實， 與起訴書載明被告徐永煌圖利大京公司部分，兩者屬事實上 一罪，本院自應逕予審究。至被告徐永煌所為對於主管事務 違法圖利罪，他明知違背政府採購法之規定，直接圖大京公 司、元裕公司之不法利益，使元裕公司獲取不法利益16,852 元；而大京公司所獲工程款140,439元，少於大京公司支出 的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益等情，詳 如前述，被告徐永煌圖利大京公司部分雖未生圖利之結果， 仍不影響被告徐永煌違法圖利犯行之成立，併予說明。 三、被告徐永煌、李權明所犯經辦公用工程收取回扣罪及意圖影 響採購結果而借用他人名義投標罪，他們借牌投標的行為顯 然是為了收取回扣，兩者間有局部同一之情形，可認被告徐 永煌、李權明是以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，均從一重以經辦公用工程收取回 扣罪處斷。　 四、被告徐永煌、李權明就犯罪事實欄四所示犯行，有犯意之聯 絡及行為之分擔，就經辦公用工程收取回扣部分，被告李權 明雖不具本件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之被告 徐永煌共同為之，依貪污治罪條例第3條規定，應與被告徐 永煌論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕 他的刑度。　　　 五、被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖得元裕公司 獲取的不法利益為16,852元，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕他的刑度。 六、按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速 審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確 定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告 之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟 程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實 上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速 審判有關之事項。查本件被告徐永煌、李權明上開犯行，經 臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，於103年11月1日繫屬 原審法院，有卷附收文日期章足憑（見原審卷㈠第1頁），迄 今已逾8年仍未判決確定。本院考量本案因相關連犯罪事實 甚多、卷證龐雜，法律及事實上爭點相當複雜，致審理費時 ，為查證釐清真相，而與相關單位公文往返耗費時日，且此 訴訟程序之延滯，並非因被告2人之事由所致，已有侵害被 告2人受迅速審判之權利，且情節重大，依比例原則及法益 權衡原則客觀判斷，有給予適當救濟的必要，均應減輕其刑 ，並就被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪、被告李權 明所犯經辦公用工程收取回扣罪部分均依刑法第70條規定遞 予減輕。 七、被告徐永煌所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分別論 罪，合併處罰。　　　　　 肆、撤銷改判的說明： 一、原審對被告徐永煌、李權明論罪科刑，固非無見。惟被告徐 永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖利的對象為大京公 司及元裕公司，且圖得元裕公司獲取不法利益共計16,852元 ；至大京公司雖獲有工程款140,439元，卻少於大京公司支 出的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益，詳如 前述，原審卻認被告徐永煌圖利之對象為大京公司，且認所 圖得之不法利益為技術服務費之22%即41,195元，認事有誤 。又本案繫屬第一審法院後，迄至本院宣判時為止，案件繫 屬已逾8年未能判決確定，經本院依職權審酌結果，認無可 歸責被告個人事由造成案件之延滯之情形，應依刑事妥速審 判法第7條規定，對受有罪認定之被告徐永煌、李權明均酌 量減輕其刑，詳如前述，原判決未及適用上開規定，容有未 洽。被告徐永煌、李權明上訴均否認上開犯行，雖均無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其 犯罪事實欄四所示被告徐永煌犯對於主管事務違法圖利部分 、及其犯罪事實欄五所示被告徐永煌、李權明犯經辦公用工 程收取回扣部分予以撤銷改判。　 二、依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量：被告徐 永煌身為民選地方政府首長，受鎮民所託，委以鎮務，本應 盡忠職守，不徇私舞弊，卻為本案圖利犯行；他擔任通霄鎮 鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預 算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，夥同被 告李權明在101年排水疏浚清淤工程採購案中收取回扣，牟 取個人不法利益，被告2人所為，嚴重破壞公務員應有廉潔 形象及損害人民對公務員信賴，更影響公共工程的品質，對 於公眾利益之危害甚鉅，犯罪情節重大；而被告徐永煌始終 否認犯罪，被告李權明雖然於偵訊時承認「呈品公司標到後 ，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐 耀勇有交錢給我」等情，詳如前述，但到案後始終未說出全 部實情，於原審及本院歷次審理時反而配合被告徐永煌否認 犯罪的供詞，嚴重妨害司法公正審判的效能，被告2人此部 分犯後態度實在不好；及他們2人的素行、自述的智識程度 、家庭生活狀況及其他一切情狀，分別量處如主文第2、3項 所示之刑，及宣告褫奪公權期間。 三、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執 行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（ 最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照），準此，本 案被告徐永煌上開各罪尚未確定，宜由檢察官就被告所犯數 罪全部確定後，再聲請法院裁定定其應執行刑為適當。 伍、沒收部分：　　 一、被告等行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條 第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用 裁判時法，而無比較新舊法問題，且貪污治罪條例亦配合於 105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條 第1項規定「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項規定「 前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以 其財產抵償之。」刪除，則關於犯貪污治罪條例之罪之沒收 ，應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收 （即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。 二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。又於數人共同犯罪時，因共同正 犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同 正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪 而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得 已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（ 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。被告徐 永煌、李權明共同犯經辦公用工程收取回扣犯行，是由被告 李權明向證人徐耀勇收取22萬元後，由被告李權明轉交予被 告徐永煌等情，詳如前述，故未扣案之回扣款22萬元，屬被 告徐永煌此部分犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1、 3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 三、按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而 取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，刑法第38條之1第2項定有明文。被告徐永煌所 犯對於主管事務違法圖利罪，使參與人元裕公司獲取不法利 益共計16,852元，詳如前述，此屬參與人元裕公司明知他人 違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項諭 知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。又參與人呈品公司於110年7月9日變更名稱為勝豐 工程股份有限公司，負責人詹勝吉，有經濟部商工登記公示 資料在卷可參（見本院卷二第65至66頁），雖經更名，惟法 人人格仍同，該公司明知係被違法借牌，因而取得借牌費用 72,890元（計算式：工程款2,126,000元扣除交予證人徐耀 勇之2,053,110元），此屬參與人呈品公司明知他人違法行 為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 四、本案被告徐永煌所為對於主管事務違法圖利犯行，雖使參與 人大京公司獲有工程款140,439元，卻少於該公司支出的人 事成本，該公司違法投標並未獲有不法利益，詳如前述，且 無證據證明參與人大京公司有因被告徐永煌此部分犯行獲得 任何犯罪所得，故參與人大京公司之財產不予宣告沒收。 五、參與人大京公司、呈品公司經合法傳喚而不到庭，不待其陳 述逕行諭知如主文第5、6項所示。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之17、第455條之12第3項、 第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文 。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官簡泰宇移送併辦，檢察官 林依成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　姿　妤 　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

2025-03-26

TCHM-112-重上更二-12-20250326-2

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5443號 上 訴 人 即 被 告 林煒盛 指定辯護人 劉元琦律師(義務辯護) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法 院111年度訴字第350號，中華民國113年8月19日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第35044號、111年度 偵字第4353號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 林煒盛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。 扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬、如附表編號4所示之 物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、林煒盛於民國110年9月5日，以交友軟體Grindr（下稱Grind r）與簡偉勝結識後，竟基於販賣及幫助施用第二級毒品之 犯意，於同年月6日凌晨零時36分許，以通訊軟體LINE（下 稱LINE）暱稱「Andy阿盛遠雄」與簡偉勝聯繫販賣毒品事宜 ，約定由林煒盛先為簡偉勝製作混合第二級毒品甲基安非他 命及生理食鹽水之溶液（數量為以針筒吸至刻度0.25處，下 稱本案毒品溶液），簡偉勝則於同日凌晨1時8分許，進入臺 北市○○區○○路0段0號臺北花園大酒店1521號房（下稱1521號 房）與林煒盛會合，並以新臺幣（下同）700元之價格交易 本案毒品溶液，簡偉勝即於同日1時14分許，透過網路銀行 轉帳，自其名下國泰世華商業銀行帳號000-000000000000帳 戶（下稱國泰世華帳戶）匯款700元至林煒盛申辦之台新國 際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶 ），再由林煒盛為簡偉勝以針筒施打本案毒品溶液，以此方 式幫助簡偉勝施用第二級毒品，並完成毒品交易。 二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本案當事人就本判決下列所引被告林煒盛（下稱被告）以外 之人於審判外陳述之證據，均同意有證據能力（本院卷第70 至71、141至142頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。其餘 資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序 取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。 二、被告之辯護人另主張證人簡偉勝（下稱簡偉勝）於警詢時所 為之證述無證據能力，因本院不引為證據，故不贅論其證據 能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固不否認有於上揭時間、地點以LINE訊息與簡偉勝 相約施用毒品，並為簡偉勝準備本案毒品溶液供之施打，簡 偉勝有以網路銀行轉帳匯款700元至其申辦之台新帳戶之事 實，坦承幫助施用第二級毒品犯行，惟矢口否認有何販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：簡偉勝匯入台新帳戶 之700元是分擔當日之房費及餐食費，並非購毒價款，我雖 為簡偉勝準備本案毒品溶液供其施打，簡偉勝係當場返還相 同克數毒品給我等語。經查： 　㈠被告於110年9月5日以Grindr與簡偉勝結識後，於同年月6日 凌晨零時36分許，以LINE暱稱「Andy阿盛遠雄」與簡偉勝聯 繫販賣毒品事宜，雙方約定由被告為簡偉勝製作本案毒品溶 液供其施打，簡偉勝則於同日凌晨1時8分許，進入1521號房 與被告會合後，於同日1時14分許，透過國泰世華帳戶以網 路銀行轉帳匯款700元至被告申辦之台新帳戶，再由被告提 供本案毒品溶液予簡偉勝施打，嗣簡偉勝施用毒品後，主動 自首施用毒品犯行，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應之事實，業據證人簡偉勝於偵訊時 證述明確（他11181卷第209至210頁），並有簡偉勝之勘察 採證同意書、簡偉勝提供其與被告間之LINE對話紀錄擷圖、 對話文字檔及國泰世華帳戶網路銀行交易擷圖、臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、鑑定人結文、台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司110年9月24日濫用藥物檢驗報 告、被告之酒店住房明細、花園大酒店監視器畫面擷圖、國 泰世華商業銀行存匯作業管理部110年9月17日國世存匯作業 字第1100153188號函及所附之客戶資料、帳戶交易明細及對 帳單、台新國際商業銀行股份有限公司110年10月4日台新總 作文字第1100017597號函及所附帳戶基本資料、交易明細等 事證在卷可參（他11181卷第45、49至52、71至105、183至1 84頁），此部分事實，堪以認定。 　㈡參酌證人簡偉勝於偵訊時結證稱：110年9月6日凌晨1點14分 左右在臺北市中華路的花園大酒店，我使用安非他命，由對 方用針筒幫我施打，針筒裡面還有加食鹽水，毒品也是對方 提供的，他是賣我的；我於110年9月5日晚上11、12點左右 在交友軟體Grindr認識的，對方暱稱是「Andy阿盛遠雄」， 我跟他認識後，有聊到毒品的事情，後來當天就直接跟對方 約在花園大酒店；（問：被告總共賣你幾次安非他命？價格 為何？）1次，價格是新臺幣700元，時間地點就是上開所述 在花園大酒店施用的那次，我是到了酒店房間後用網路銀行 匯錢給他，他當場給我金融帳號，匯款後他才幫我施打安非 他命，針筒也是對方的等語（他11181卷第209至210頁）， 所證述與被告相約於1521號房，並由被告為其施打混合甲基 安非他命及食鹽水之本案毒品溶液等情節，核與簡偉勝與被 告間之LINE對話紀錄「Andy阿盛遠雄：你也51？簡偉勝：對 。呼也ok。你呢？Andy阿盛遠雄：會自打？簡偉勝：你可幫 嗎？Andy阿盛遠雄：我已打了，怕會打歪…簡偉勝：你打幾 ？Andy阿盛遠雄：0.25。你在？我先做。簡偉勝：OK。我一 樣。我在捷運上。到西門再走過去。等我…」等對話內容相 符，足徵被告確有與簡偉勝相約於花園大酒店房間碰面，並 由被告於簡偉勝抵達飯店房間前先行準備本案毒品溶液，再 以針筒為簡偉勝施打本案毒品溶液之方式協助簡偉勝施用毒 品。復觀諸花園大酒店監視器擷圖及簡偉勝提供之國泰世華 帳戶網路銀行轉帳擷圖亦可知，簡偉勝於110年9月6日凌晨1 時8分許進入1521號房後，隨即於同日凌晨1時14分許以國泰 世華帳戶網路銀行轉帳匯款700元至台新帳戶，亦與一般由 購毒者支付價款後，販毒者才交付毒品供其施打之交易常情 並無二致，均可補強簡偉勝證述匯款700元係向被告購買本 案毒品溶液價款之憑信性。基上各情，堪認被告確有以700 元之代價販賣本案毒品溶液與簡偉勝，並以針筒為簡偉勝施 打之犯行甚明。 　㈢被告暨其辯護人固主張簡偉勝匯入台新帳戶之700元係為分擔 房費、餐食費，並非為簡偉勝製作本案毒品溶液並協助其施 打之對價，況證人簡偉勝係目的性證人，所為上開證述不足 採性云云。惟查： 　⒈被告於110年9月2日至12日於花園大酒店投宿時，其中2日至9 日之住房費用，係由被告於入住時繳納8888元，此有花園大 酒店111年6月9日園客字第111059號函及所附住房明細可參 （原審卷一第95頁至96頁），堪認本案事發時110年9月6日 之房價約為1270元（8888÷7＝1269.71），已非被告所稱之21 00元，而依被告自承當日屋內有3人一同平分費用（原審卷 三第197頁），則每人應分擔分費用約為423元，不僅有別於 簡偉勝所給付之700元，該價額顯然更接近被告自承0.25公 克安非他命之市價750元（原審卷二第109頁）。 　⒉又被告就其為簡偉勝製作本案毒品溶液並為其施打是否收取 對價一節，其先於警詢時供稱：簡偉勝有用我放在房間內的 毒品安非他命，我本來就沒有要跟他收錢，我們就是約好一 起施用的，所以我算是無償轉讓給他等語（偵4353卷第37至 38頁），於偵訊時供稱：應該不能說以700代價幫他施打， 我們確實一起施用沒錯，他要我幫他打；（毒品）是我提供 的，針筒也是我的等語（偵35044卷第241頁），原審審理時 則供稱：（問：簡偉勝當天施用的毒品是你提供給他的嗎？ ）他自己帶的；我幫他做針筒，我幫他把安非他命藥劑溶解 ，吸到針筒；藥是簡偉勝帶的，水是我拉的等語（原審卷三 第197至199頁），於本院審理時則更易前詞稱：案發當天我 的確有幫簡偉勝將甲基安非他命混入食鹽水後裝入針筒供簡 偉勝施打，在簡偉勝到花園酒店前我就已經準備好了；簡偉 勝是還我相同克數的甲基安非他命等語（本院卷第68頁）， 關於本案毒品溶液是被告無償轉讓予簡偉勝，或係由簡偉勝 攜帶毒品到場，再由被告為其調製本案毒品溶液，抑或由簡 偉勝當場返還相同克數之甲基安非他命，被告前後供述多所 歧異、矛盾，顯係臨訟卸責避就之詞，委無足採。 　⒊另參諸證人即受理簡偉勝自首施用毒品犯行之派出所員警顏 君芸於原審審理中證稱：當時簡偉勝的地點在花園酒店附近 ，他先打110報案說他要自首有施用毒品，因為我是派出所 員警，由我接這個案子，簡偉勝在筆錄中有說明在花園酒店 施用、跟誰及交易的狀況；（問：當時你接獲簡偉勝撥打11 0向你自首的情形為何？）簡偉勝表示他施用毒品安非他命 覺得很自責，想要自首，並同意讓我們採集尿液；簡偉勝先 向我們表示，當天凌晨他透過交友軟體認識一位男生，在對 話過程會問對方有無「呼」，意思就在講有無施用毒品，在 雙方都表示有用之後，才約在花園酒店，簡偉勝到時，對方 請簡偉勝匯款給他，施用之後，到早上才出來；印象中簡偉 勝沒有提供完整的名字，但有給我們看對話紀錄、照片及提 供匯款紀錄，我們後來有查資料，之後有請簡偉勝指認，但 不記得是在當天或後來。簡偉勝在警詢是說販賣，匯款700 元是用來交易毒品等語（原審卷第87至93頁），並有臺北市 中正二局南海路派出所110報案紀錄單所載簡偉勝報案自首 經過在卷可參（偵4353卷第97至98頁），足資證明本案係因 簡偉勝主動撥打110報案並自首施用第二級毒品犯行，承辦 員警方依其自承施用毒品之始末，循線查獲被告販賣第二級 毒品犯行，顯與員警因搜索、臨檢或通知毒品列管人口採驗 而查獲犯罪嫌疑人持有或施用毒品時，犯罪嫌疑人為求依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕刑責，而供出毒品來 源之情形不同，益徵簡偉勝上開證述並非子虛。是被告辯稱 證人簡偉勝為目的性證人，所述不足採信云云，自難認有據 。 　㈣復按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告販售予簡偉 勝施打之本案毒品溶液，係混合甲基安非他命及食鹽水而製 成，而甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，販賣該毒品為我國檢警機關嚴予取締之重 罪，被告當無賠本出售之可能，是被告販賣本案毒品溶液時 主觀上確有營利意圖一情，應堪認定。 　㈤至本院業依被告之聲請傳喚證人簡偉勝到庭作證，然經合法 傳喚，並進行拘提，證人簡偉勝均未到庭，有送達證書、報 到單、拘票等存卷可參（本院卷第99、109、137、169至177 頁），是本院已依被告所提供之資料為各項調查，仍無從獲 致其他佐證得認簡偉勝匯款至被告帳戶之700元並非交易毒 品之價款，或如被告所稱簡偉勝有當場交還同等重量之第二 級毒品甲基安非他命，自難遽為被告有利之認定。 　㈥綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，均不足採，本案 被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。 二、論罪： 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪、刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告販賣及幫助施用第二級毒 品前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為其販賣、幫助 施用之部分行為，均不另論罪。 　㈡被告以為簡偉勝製作本案毒品溶液並為其施打之一行為，完 成毒品交易並幫助簡偉勝施用第二級毒品，同時觸犯販賣第 二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪，應依刑法第55條規定 ，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。 　㈢刑之加重減輕事由： 　⒈本案無刑法第47條第1項之適用： 　　按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本案起訴 書並未記載被告構成累犯之事實，審理時亦未請求依累犯規 定加重被告之刑，是法院自毋庸依職權調查並為相關之認定 ，僅將被告之前科紀錄列為量刑審酌事由，附此敘明。 　⒉本案無毒品危害防制條例第17條之適用： 　　按犯毒品危害防制條例第4條、第10條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯毒品 危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項固分別定有 明文，然本案被告並未提供任何具體線索可供偵查機關查獲 其毒品上游（偵4353卷第38頁），亦未於偵查及審理中坦承 販賣第二級毒品犯行，核無毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項規定之適用。 　⒊本案有刑法第59條之適用： 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重而言。又販賣第二級毒品之法定刑為最輕本刑10 年以上有期徒刑之罪，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或十 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於 偵查、原審及本院審理中均未坦承販賣第二級毒品犯行，固 值非難，然酌以其販賣第二級毒品對象僅簡偉勝1人，毒品 數量克數不詳（注射針筒0.25處）、價金則為700元，核其 交易數量、利得非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中 盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬 有別，審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，無從依毒品危害 防制條例第17條第1項或第2項規定減輕其刑，並綜合一切情 狀，認就被告所犯販賣第二級毒品犯行縱處以最低刑度有期 徒刑10年以上，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同 情，而有可堪憫恕之處，是就被告本案所犯販賣第二級毒品 犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 三、撤銷改判之理由及量刑、沒收之說明：　　 　㈠原審詳予調查後，依前揭法條論處被告罪名，並處有期徒刑1 0年6月，沒收銷燬如附表編號1至3所示之物、沒收如附表編 號4所示之物，並沒收追徵未扣案之犯罪所得700元，固屬卓 見。惟原審未綜合本案一切情狀，就被告所為犯行，適用刑 法第59條之規定，酌量減輕被告之刑，略有未洽，是被告提 起上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處， 自應由本院將原判決予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用、持有毒 品及轉讓禁藥之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷（本 院卷第35至48頁），竟無視國家毒品禁令，販賣第二級毒品 甲基安非他命，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社 會治安造成危害非輕，所為應予非難；惟念被告之交易對象 為1人、交易次數僅1次、販賣價金為700元，犯罪情節非重 ，所生損害非鉅；兼衡被告犯罪動機、目的、手段及犯後始 終否認犯行之態度，暨被告自陳專科肄業之智識程度、從事 壽險業及舞蹈老師、月薪約4至5萬元，未婚，需扶養重度失 能之母親，父親已退休(本院卷第77頁)之家庭經濟狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 　㈢沒收： 　⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項 定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法 第38條之1第1項前段亦有明定。 　⒉扣案如附表編號1至3所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，有交通部民用航空局110年12月3日航藥鑑字第00 00000號毒品鑑定書可參（偵4353卷第187至188頁），屬違 禁物，雖非本案販賣之毒品，惟經檢察官聲請宣告沒收銷燬 ，故應連同與上揭毒品無法完全析離之外包裝袋，併依毒品 危害防制條第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。 　⒊扣案如附表編號4所示之蘋果手機1支，業據被告於原審審理 中供陳係於本案用來與簡偉勝聯繫之用（原審卷三第199頁 ），屬於被告所有供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危 害防制條第19條第1項規定，宣告沒收。 　⒋被告販賣第二級毒品犯行取得之不法所得700元，為其犯罪所 得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣 告沒收並追徵之。至扣案之現金7000元，無證據證明係被告 之犯罪所得，扣案之磅秤、塑膠軟管、注射針筒，亦無從認 定係供被告實施本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收，由 檢察官另為適法之處置。 四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依 法不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　游士珺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳祚丞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游秀珠 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第10條第2項 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 中華民國刑法第30條第1項 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 　　　 附表： 編號 名稱 數量 備註 1 白色結晶 3袋 編號A01、A03、A04，含外包裝帶3只，檢出甲基安非他命成分，餘重0.6958公克。 2 白色透明結晶 1袋 編號A02，含外包裝袋1只，檢出甲基安非他命成分，餘重0.3978公克。 3 白色微潮結晶 1袋 編號C02，含外包裝袋1只，檢出甲基安非他命成分，餘重0.5998公克 4 iPhone 12 PRO MAX 1支 含門號0000000000SIM卡1張，IMEI：000000000000000/000000000000000

2025-03-26

TPHM-113-上訴-5443-20250326-2

侵訴
臺灣花蓮地方法院

家暴妨害性自主

臺灣花蓮地方法院刑事判決 112年度侵訴字第22號 公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被 告 1122585 （真實姓名、年籍資料均詳卷） 選任辯護人 陳怡榮律師 上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度 偵字第2585號），本院判決如下： 　　主　文 1122585犯對未滿十四歲之女子為強制性交罪，共貳罪，各處有 期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年陸月。 　　事　實 一、0000000與BS000-A112022（姓名、年籍詳如真實姓名對照表 ，下稱A女）為同父異母之兄妹，並曾共同居住於父親位於 花蓮縣（住址詳卷）之住處，被告與A女2人具有家庭暴力防 治法第3條第4款所定之家庭成員關係。1122585於民國105年 至107年間搬往其父位於花蓮縣（詳細地址詳卷）之住所， 與其父、繼母、A女、A女之姐（BS000-A112022A）共同居住 ，0000000明知A女於107年間仍就讀國小，年僅12歲，為14 歲以下之未成年少女，竟自107年1月1日起至同年8月8日止 ，趁與A女於被告父親位於花蓮縣住處有冷氣之被告房間內 共同就寢時，竟基於加重強制性交之犯意，分別為下列行為 ：㈠於A女以身體移開及言語之方式抗拒表示不願之意後，仍 違反A女之意願，以側躺的姿勢從後方抱住A女，從A女身後 不斷以其生殖器頂撞A女臀部，並撫摸A女之胸部，還將手伸 進A女短褲之褲縫撫摸A女之陰部，以上開強制方式猥褻A女 ，並於撫摸陰部後順勢再將其手指插入A女之性器內約10分 鐘，以上開方式對A女強制性交得逞一次。㈡後因A女畏懼被 告之行為，邀請A女之兄即證人BS000-A112022B（下稱B男） 一起至上開房間內就寢，但因B男熟睡未能察覺被告之行為 而無法制止。後B男因故不於上開房間就寢後，被告又違反A 女之意願，一樣趁A女側躺時，將手伸進A女之短褲內，直接 將手指插入A女之性器內，因A女感到疼痛甩動肩膀將被告甩 開，被告始停止行為，而以上開方式對A女強制性交得逞一 次。 二、案經A女訴由花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法妨害性自 主等罪及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、 第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所 定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像 、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級 、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之 資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。本案被 告被訴犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子為強制 性交罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之觸犯刑法妨害性自主罪 ，因本院所製作之判決書係屬必須公示之文書，為避免A女 之身分遭揭露，依上開規定，對於A女之姓名、人別身分資 料等足資識別其身分之資訊，均依法予以遮隱，合先敘明。 二、證據能力： 　㈠就A女、證人即A女之姐於警詢中之證述，被告及其辯護人主 張非屬傳聞例外而無證據能力，本院爰就此部分不採為本案 論斷之證據。至其餘本案以下所引用具傳聞性質之證據資料 ，被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第59頁）。 　㈡又本案引用之非供述證據，與本案待證事實間均有關聯性， 且無證據證明係公務員違背法定程序取得，且為當事人所不 爭執（本院卷第59頁），依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，自有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠訊據被告固坦承有與A女共同於同一房間就寢，但矢口否認有 何加重強制性交犯行，辯稱：我沒有做檢察官起訴的事情， 我覺得A女沒有遭受性侵害，請為無罪諭知等語。辯護人辯 護意旨則以：A女證述部分，依照A女前述到庭證詞，其實她 一直有在說當她跟被告同睡一房時，她遭到被告侵犯，也會 害她整晚都睡不著覺，但是A女卻又說她還是會願意留在房 間和被告同住一個房間，實不符常理。另外，A女說她曾在B 男及被告都在場情況下，在晚上遭到被告侵犯，但三人同睡 在一張床上，假設被告真的有任何舉動，A女隨時可以很輕 易阻止被告繼續做類似行為，甚至B男應該也會察覺到同床 其他二位的動態有異狀。但依據B男的證詞，他說在整個晚 上睡覺過程中，除了有人把他往外踢以外，沒有感到有任何 異狀發生。B男也證稱對於整件事情發生是在事後才知道， 顯見在當下並無發生任何起訴書所載之犯行。又關於A女的 證述，A女在警詢中曾有指述被告有拉A女的手幫忙打手槍， 有無射精她不知道，但前次到庭證述又稱她確實有幫被告打 手槍到射精，有摸到精液，前後證述顯然矛盾。再來，A女 又說她因為遭受被告冷眼對待，或指使她做家事，迫使她不 得不又回去與被告住同一個房間。但告訴人之姊姊BS000-A1 12022A（下稱A女之姐）到庭證稱其實被告不只叫A女做家事 ，他會叫底下每個兄弟姊妹做家事，所以並沒有針對性。再 來，依照A女之姐之證述，在本件事情爆發前，她完全不知 道被告有對告訴人為相關行為，她是在事情爆發的那一天才 知道有這件事情發生，假設被告真的有對A女為強制性交行 為或猥褻行為，顯然會發現有異狀會發生，但姊姊今日到庭 證稱她完全沒有發現任何異狀，是到A女講出來之後才知道 這件事情。再來，A女之姐也說她曾經被被告用手當枕頭、 摟腰等事情，A女之姐把被告推開後，被告就沒再做類似行 為了，顯見被告的任何舉動是可以輕易被阻止的，並無如A 女所說有畏懼被告任何脅迫，或強制力，或被告身體比較強 壯，所以害怕不敢反抗之情形。再依照慈濟醫院門診病歷單 所載，A女在110年3月11日有在身心科就診，再來是同年的1 0月19日，身心科病歷記載「個案情緒持續低落，在意他人 評價，原因是個案正值青春期，人際關係、同儕關係，導致 個案有一些自傷行為」，在同年11月19日，A女主訴他人際 複雜，不想去學校，還有爸爸也不希望病人吃藥，到111年8 月告訴人的病歷單主訴說學校是OK的，老師還不錯。從整個 門診病歷單的記載過程可以發現，告訴人縱使有一些身體外 觀或情緒上的改變，極有可能是因為她正值青春期，人際關 係還有同儕關係影響，才會導致她情緒低落，會有一些自傷 行為。是否能與本件檢察官指述的犯行有所連結，這部分明 顯證據不足。依照A女之姐說詞也更可證明，A女有任何情況 改變都是在爆發這件事情之後，A女才有很顯著外觀上的改 變或成績落差，顯見在本件事情講出來之前，是完全沒有任 何異狀，代表是否真的有本件事情發生，是有疑問的。末縱 使A女是被告的同父異母之妹妹，他們本來就是兄弟姊妹， 本來就會有兄弟姊妹的情誼，本件一直要把兄妹情誼或正常 的兄妹互動歪曲成生理男性對生理女性的一些侵犯舉動，此 部分辯護人認為非常不妥。另有提供相關照片是為了證明被 告與兄弟姊妹的互動都非常良好，甚至今日B男及A女之姐也 到庭證述，大家會一起出去玩，也會一起吃宵夜，甚至B男 也會和被害人一起去被告房間打牌、一起玩，A女之姐亦證 稱打牌次數蠻頻繁的，顯見他們就是很良善、很正常的兄弟 姊妹之間的互動，並無任何成人情愫或一般男女情色的意涵 在內，據上開情節，認為本件罪證不足，罪疑惟輕，請為無 罪之諭知等語置辯。 　㈡經查： 　⒈就本案案發經過，據A女於本院審理時證述如下： 　⑴A女於本院審理時證稱：本案發生的時間點我大概記得是在小 六升國一的暑假，因為真的很熱，應該是107年的時候。我 記得第一次被被告為妨害性自主的行為是在晚上，當天晚上 被告帶我去買宵夜，被告說他想喝酒也問我要不要喝，我們 就回家後喝了一瓶冰火跟一瓶啤酒，喝完後我想睡覺，他就 說「你要不要跟我一起做一些大人會做的事情」，我說「什 麼事情？」，那時候我還沒有意識到問題的嚴重性，被告就 搔癢我，我就說不要鬧了，被告就說那我給你2,000元、3,0 00元，那時候我就知道說被告大概在講什麼，我就跟被告說 我不要，我就轉過頭去睡覺，那時候我是背對著被告。但從 那一天開始，被告每一天都用他的陰莖頂我的屁股，慢慢演 變成用手去觸摸我的陰蒂，再後來就是幫他打手槍，再後面 他用手插入我的陰道，期間長達三、四個月。被告用陰莖頂 我屁股的行為是我有穿衣服，被告只穿內褲但是陰莖為勃起 狀態，因為他頂我的時候是硬的，他的手一隻會讓我頭枕著 ，另一隻手摸我胸部，這樣的行為每天都會發生。被告拉我 的手去幫他打手槍的行為是被告拉我的左手放在他的陰莖上 面，我的手沒有出力，是他的手在動，我有摸到黏黏的液體 ，我長大後知道那是精液，小時候不知道，我有嘗試要把手 抽走，但他握的很大力，這個行為發生過一次。被告把手插 入我生殖器這樣的行為發生過兩次，第一次是他摸我陰蒂後 順勢進去，我有感覺有一點痛，我有用移開身體的方式表示 抵抗，這次大概經過了10分鐘。第二次是他把手指直接放進 去，因為真的很痛所以我記得，當時我是側躺，因為太痛了 所以我就用整個肩膀把被告甩開，被告就沒有再進行下一個 動作。有一次因為太害怕，所以我找B男來跟我一起睡，希 望他可以看到一些事情然後為我反抗，不過我沒有主動跟他 說被告的行為，因為我覺得很髒，但B男那天什麼都沒看到 ，因為他睡到都打呼了，所以被告還是繼續撫摸我，我也叫 不到B男，因為我跟B男分別在被告的兩側，且我那時候年紀 還小，被告身材高大，怕被他打或罵，之前也看過他罵年紀 更小的弟弟，我覺得被告很兇所以才不敢反抗。我通常頂多 只能用移開身體的方式反抗，因為我怕再反抗之後會有更大 的傷害，我會試著把身體移開，可是移不走，因為被告會把 手放在我脖子底下，應該是有稍微勾住我，然後用另一隻手 把我抱住，而且被告很重。我也想過要去別的房間睡覺，但 是我有一次搬去跟B男、A女之姐一起睡，被告就會一直對我 冷言冷語，例如講說「為什麼你不靠椅子？」、「為什麼你 不去擦桌子？」、「為什麼你不去洗碗？」等，而且那時候 真的天氣太熱，我就還是跑回去被告房間睡覺，但我是打地 鋪，不過被告一直想方設法要我回床上睡；而且只要我回去 被告房間睡，他就會對我很好例如買宵夜給我，我沒有去睡 的時候，他就會針對我，叫我去做任何事情。後來回去睡後 ，他還是繼續一樣的行為，有一天在睡覺前我就下樓看到A 女之姐在用電腦，我就跟A女之姐比手勢表示被告用下體頂 我屁股，A女之姐就叫我再陳述一次，我又比了一次手勢， 我有叫他明天再跟母親說。但我不知道她怎麼想的，她後來 就在當晚母親洗完澡後直接跟母親說，母親就跟父親說，我 那時候就在旁邊哭，父親也有質問我。隔天早上母親質問被 告，但被告否認。我從案發後會焦慮、會無緣無故崩潰、睡 不著還會自殘、有輕生的念頭，這樣的情緒我都憋著，但14 歲國三的時候的班導師發現我手上有自殘的傷口，就建議我 去看身心科。之後高二的時候因為逃家有社工介入，我就有 跟她說上述這些事情，後來看醫生時也有跟醫生說等語（本 院卷第198-230頁）。 　⑵綜觀A女上開證述，對於遭性侵害之時間、地點、方式等主要 事實及基本情節之證述詳盡，且就被害過程陳述並無重大瑕 疵，時序及經過未有明顯矛盾，又A女於案發時為未滿14歲 稚嫩單純之少女，倘非確有親身經歷遭受性侵害之事實，當 無可能就性侵手段與過程如此具體描述；且A女與被告為同 父異母之兄妹，並無故舊恩怨，B男、A女之姐也表示大家會 一起到被告房間打牌，也會出遊、一起吃宵夜，被告平常表 面上也對A女很好等語（詳下述），日常相處關係良好，足 認A女當無刻意誣陷被告入罪之動機及必要，益徵A女上開證 言非出於虛妄而屬事實，應堪採信。 　⒉又性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人 之陳述本身以外，固須補強證據，但不問其為直接證據、間 接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論 而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成 要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構， 而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。而關於證人觀察 被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或 處理反應等情景（間接事實），係獨立於被害人陳述以外之 證據方法，屬具有補強證據適格之情況證據，得藉其與待證 事實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害人遭遇（直接事 實）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人陳述之重複或累 積證據，當容許法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互 印證，進而產生事實認定之心證。就本案案發經過，除A女 之指證外，復有下列證人A女之姐、證人BS000-A112022C即A 女母親（下稱C女）、B男於本院審理時分別證述如下之補強 證據，足以佐證A女證述之真實性： 　⑴C女於本院訊問時證稱：我知道A女遭被告性侵的事是A女之姐 告訴我的，那天是A女父親的生日9月18日，但年份我忘記了 ，我知道後有跟A女確認事情的真偽，A女跟我說確實有遭到 被告撫摸跟插手指，當時她情緒有點激動，有哭泣的行為， A女之父親由我轉知後也有去質問A女，A女也跟他說這件事 是真的。之後我請被告離開我們家，A女之父親也同意，但 因為A女父親不希望我去告他，所以並沒有去報案。從這件 事情發生之後，A女發生了變化，例如情緒不穩定、自殘、 酗酒、抽菸，但在A女講這件事情以前，我沒有查覺到A女的 變化，但知道A女在被告搬走前就把頭髮剪短了。就被告日 常生活方面，我知道我小兒子進去被告房間拿糖果，被告就 罵我小兒子等語（本院卷第231-242頁）。 　⑵A女之姐到庭證稱：我記得A女告訴我這件事情當天，我正在 用電腦，A女就突然說要跟我說一個秘密，就把這件事情跟 我說，她講的內容大概是說在被告房間，被告摸她胸部、屁 股，又把生殖器放到肛門或是陰道，也有用手指插入陰道， 她當下並沒有用白話把事情講得具體楚，但是有比男性生殖 器官的手勢，並有表示說滿多次的，而A女講這件事時一開 始並沒有哭，但講到後來就開始有在哭泣，後來我在客廳跟 父親、母親轉述後，A女有走出來坐在椅子上，而且哭得更 嚴重。我聽到這件事情的當下覺得很生氣，也相信A女講的 話是真的，因為被告也曾經有喝醉想把手枕在我脖子下、並 用手環繞我腰部的騷擾行為。我聽到後並沒有立刻去跟母親 說，因為A女有一點不想要讓爸媽知道，她叫我先不要講， 但我覺得沒有道理，後來還是直接去跟他們說，當下媽媽很 生氣，爸爸則是因為當天是特別的節日反而因為要把被告趕 出去而有不樂意的情緒。而母親去質問被告時，被告有說他 在夢遊，沒有否認這件事情發生，還一直說對不起，但我有 點不確定到底是我親自聽到還是是用訊息說的。我們全家曾 有跟被告一起出遊過，平時也會兄弟姊妹一起去吃宵夜，也 會去被告房間打牌，但我有看過被告打、罵過我弟弟，也有 發現A女曾被被告冷言冷語，還會指揮A女去做家事、使喚A 女，也有使喚別的弟弟。我有察覺到A女在講完這件事情的 變化，例如她國小的成績原本都前三名，功課、事情也會自 己做完，但經過這件事後就變得很懶散，書也不愛唸，成績 也落差很大，頭髮也剪短了等語（本院卷第302-324頁）。 　⑶B男於本院審理時證稱：被告與我們同住期間有一起出遊，也 有一起去吃宵夜、在被告房間打牌，被告會叫我幫他做一些 如拿衣服的事情，我認知上被告表面上很疼A女，例如A女想 要什麼被告就會買給A女，但私底下我不知道。被告住進我 們家後，原本屬於A女有冷氣的房間就變成被告的房間，當 時我也想睡那一間，但被告一直叫我不要跟他睡。後來我曾 因為A女的要求，有跟A女還有被告一起睡過有冷氣的房間大 概兩次，但被告兩次後就把我趕出來，我猜測是被告覺得我 太吵或流口水、打呼，但被告並沒有實際跟我講不能睡在那 邊的原因，不過A女還是可以繼續睡在那邊。在那兩次中， 我睡在最外面，被告在中間，A女在最裡面，我有感覺到有 人一直要把我推下去、擠我，讓我有快要掉下床緣的感覺， 但我正熟睡，不曉得是誰在擠我。後來A女也曾經突然不睡 有冷氣的房間而跑來我房間一起睡。我不曉得被告本件做的 事，是後來A女之姐跟父母講後我才知道等語（本院卷第324 -340頁）。 　⑷上開A女之姐、C女的證詞，均有提到A女係如何向其等陳述遭 被告妨害性自主之行為，如用陰莖頂屁股、撫摸生殖器及胸 部、用手指插入A女生殖器之情節，且其等敘述A女於陳述遭 侵害情節當下之情緒反應，均表示A女有如劇烈哭泣之強烈 情緒反應，且另有因為羞恥而不願讓父母輩知悉之反應，足 見A女事發後確有向親近之家人傾訴求助，且呈現不知所措 、心情不佳、羞於表示等情緒反應，此乃該等證人知覺體驗 所得，自得以之作為情況（間接）證據，據以推論A女陳述 當時之心理狀態、認知或對A女所生影響，故該等證人之證 述非僅係與A女之指證具有實質同一性之累積證據，而當屬 適格之補強證據，足以佐證A女之指證並非子虛，堪以採信 ；另外證人A女之姐、C女均有證稱A女講出遭性侵之情節後 ，有情緒不穩、日常生活及課業落差、將頭髮由長頭髮改變 髮型為短頭髮、自殘等劇烈之轉變，可知A女於讓家人知悉 遭性侵情事而不用再隱瞞後，終於可藉由生活中其他釋放壓 力之方式轉移自己遭性侵而產生之負面情緒，也不怕家人察 覺自己轉變之原因，益證A女所述遭侵害之情節為真。 　⑸另由B男之證述可知，其證稱其於被告、A女、B男三人同處一 室當晚「有感覺到有人一直要把我推下去、擠我，讓我有快 要掉下床緣的感覺」，可推知係因被告於當晚仍有對A女為 上開如以陰莖頂屁股之妨害性自主行為，而經A女掙扎後被 告又使強制力令A女就犯，因而產生相當之肢體動作及動靜 ，B男才會一直感受到有人一直在推擠，否則若三人均係一 同熟睡，睡在正中間之被告又有何必要不停的以動作將B男 往床緣推擠；又B男應A女要求三人共同與被告同睡一間臥室 後，被告並未具體告知B男原因就令B男不准在該處過夜，亦 可合理推測因係B男同處一室時，B男之存在仍會使被告心生 壓力，而無法恣意對A女為更進一步之妨害性自主行為，始 不備理由即將B男逐出。是以，B男雖未直接見聞A女之受害 過程，然其既曾與被告、A女同處一床，有實際感受到不正 常的推擠感，復經被告無理由不准同睡，非單純聽聞A女所 述事發經過而予轉述之累積證據，而是作為情況（間接）證 據，其所陳事實與A女陳述被害情節之真實性具有關聯性， 自屬適格之補強證據，足以佐證A女所為不利於被告之指訴 ，應屬真實而可以採信。 　⒊至被告及辯護人固以前詞置辯，惟查： 　⑴性侵害被害人或因緊張害怕、或因恐遭受更進一步迫害、或 因礙於人情、面子或傳統貞操觀念影響，不想張揚、或因受 國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環 境、生活經驗等因素交互影響，致未能立即採取如何之自我 保護舉措。從而犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉 措，因人或當時之情況而異，並非以即時報警、大肆宣揚此 事為唯一之途徑。更何況，性侵害被害人因其年齡、閱歷、 心智成熟程度、身心狀況、家庭生活、社會環境背景等，所 受到之身心創傷嚴重程度本因人而異，創傷影響時間亦有不 同。性相關之侵害事件，本屬極難啟齒之事，尤以加害者並 非陌生人，而是與被害人有某種程度交集或關係者，被害人 或單純擔憂害怕，或考量可能影響生活，故被害人於事發後 ，對外表現及認知心理之處理方式本就因人而異，自不能遽 以事後表現非如一般社會所想像典型被害人形象，即逕認並 無性侵害之事實，否則即可能陷入理想被害人（即被害人必 須是純潔無辜、立即大聲呼救、事後驚慌報警、害怕厭惡加 害人等形象）之迷思或成見。查A女於案發時僅為小學生， 對於被告所為之行為意義可能尚不甚了解，係至較年長時經 過學校教育或從他管道得知被告行為之意義後，始真實地了 解到自己所受侵害的嚴重程度，故其於案發當時雖未立即向 家中其他成員求助，甚於案發後仍與被告繼續於同一房間就 寢，然本院並不認為A女於案發時未即時大聲對外求救，或 未於案發後立即向家人求援、搬出房間即代表無其所述之行 為發生抑或其同意被告之行為。輔以A女於事發當時僅為尚 未上國中之稚嫩孩童，又頻受當時已二十餘歲且身強力壯之 被告給予生活上冷言冷語、指使做家事、大聲責罵等近似於 家中主導地位之大人給予地位較低之小孩之心理壓力，A女 並有證述雖然因為天氣太熱有回到房間睡但是有打地鋪以防 止再與被告同床等情，應此可認縱令A女於本案案發時未即 時向家人求救，事後也仍表面上與被告正常相處，但應該是 受被告於家中身為年長哥哥地位所給予之心理壓力，並不能 因此而逕認並無性侵害之事實。　 　⑵再者，A女於警詢中有證稱：「在過程中我會了想知道是甚麼 東西在頂我的屁股，所以我用手往我後方摸，摸到他的生殖 器（因為他有從內褲中掏出一點點）及黏稠液體，所以我認 為他有射精」（警卷第19頁），並無辯護人所稱於警詢中稱 無射精而於審理中稱有射精之矛盾證述。 　⑶又兄弟姊妹之間互為獨立之個體，日常生活間雖常有互動， 但對於內心隱私、不願告人之事情，不論是出於羞恥、害怕 或其他情緒，仍均可能會有所保留而不會任意的形諸於外， 兄弟姊妹也會出於隱私而不任意探知個人私密生活之界限， 通常並不會去察覺各自蓄意隱瞞之事。是本件A女之姐雖係 於A女將遭侵害一事告知後始開始察覺到A女之轉變，但A女 係因終於毋須再隱瞞始將遭性侵之壓力轉化為生活中之脫序 或轉變行為已如前述，而A女之姐也係因知悉A女遭性侵一事 而才開始多將注意力放於A女身上並發現A女之轉變，此等姊 妹間注意力集中程度之變化，尚與常情無違；另本案發生之 時點係在A女小六升國一之暑假，功課、考試成績等有具體 數字之反應都係在該年度學期9月開始上學後始慢慢顯現，A 女之姐、C女就此部分之覺察也當然係在被告遭C女於107年9 月中趕出家門後，當無辯護人所指之矛盾。 　㈢綜上，被告辯解均不足採，本案事證明確，被告犯行堪予認 定，均應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成 與決定之自由，故刑法妨害性自主罪章之強制性交或強制猥 褻罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對 「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪 即成立。而所稱「違反其意願之方法」並不以使被害人達於 不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意 願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法 院107年度台上字第530號判決意旨參照）。本案之犯罪事實 ，A女均有以身體扭動、言語表示拒絕、大力甩動肩膀等方 式，以拒卻被告所為前述強制猥褻、強制性交行為，業據A 女於本院審理時證述明白，被告猶繼續為之，所為自屬違背 被害人意願之方法。 　㈡按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者， 謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查 被告為A女同父異母曾經同居之兄長，被告具有家庭暴力防 治法第3條第4款規定之家庭成員關係。而被告對未滿14歲之 A女為本案兩次強制性交行為，係對A女實施身體上之不法侵 害行為，屬家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力行為，並 已該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法並無罰則規定，是應依刑法之規定論罪科刑。 　㈢核被告0000000所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未 滿14歲之女子為強制性交罪（共二罪）。被告各次於著手強 制性交行為前或過程中所為猥褻行為，應為強制性交行為所 吸收，不另論以強制猥褻罪。又刑法第222條第1項第2款之 加重強制性交罪，係對被害人為未滿14歲兒童及少年所設之 特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段規定加重其刑。被告所為二罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為未成年A女之兄長， 然竟不思善盡保護照顧A女之責，為滿足己身性慾，罔顧親 屬關係為上開犯行，其行為不僅違背善良風俗，對社會產生 負面影響，更造成A女成長過程之心理上難以磨滅之陰影， 戕害A女之身心發展甚鉅，使A女及A女家屬承受莫大之精神 傷害，其犯罪情節及惡性甚鉅，所生危害重大，犯後飾詞否 認犯行，實應嚴予責難，兼衡A女、C女於本院審理時所陳述 之意見，被告於本院審理時自陳國中畢業之智識程度、目前 工作是安裝監視器、需扶養母親等一切情狀（本院卷第352 頁），分別量處如主文所示之刑。另審酌被告所犯兩罪，犯 罪方式與態樣均屬類似，為免其因重複同種類犯罪，以實質 累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，爰定其應執行刑如本判決主文所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官黃曉玲、卓浚民到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　梁昭銘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹智恒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡培元 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳欣以 附錄論罪科刑法條全文 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。

2025-03-26

HLDM-112-侵訴-22-20250326-1

台上
最高法院

妨害性自主

最高法院刑事判決 114年度台上字第956號 上 訴 人 徐世和 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國113 年10月16日第二審判決（113年度侵上訴字第143號，起訴案號： 臺灣新北地方檢察署111年度偵字第31750號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件經原審審理結果，認為上訴人徐世和有其犯罪事實欄所 載對被害人Ａ女（卷內代號ＡD000-Ａ111150，真實姓名詳卷， 下稱Ａ女）妨害性自主犯行明確，因而維持第一審論處上訴 人以藥劑犯強制性交罪刑之判決，駁回檢察官在第二審關於 刑之上訴及上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行 之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料 可資覆按。 三、上訴意旨略以：㈠本案未扣得針灸、筋膜槍等相關物品，足 徵Ａ女指訴顯有可疑，證人C女（與後述之Ａ男、Ｂ女均真實姓 名詳卷）、Ａ女之弟Ａ男之證言係轉述其聽聞Ａ女陳述被害經 過，為累積證據，不具補強證據之適格，又內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書非認定驗出之該Y染色 體DNA-STR即屬其之Y染色體，證明力有疑，縱認該染色體型 別相符，無法推論其是利用Ａ女服藥無力抗拒而為猥褻或性 交行為；至Ａ女服用含有Estazolam之藥物不得排除是其自行 服用或其母Ｂ女提供，Ｂ女案發後與其分手，無袒護之動機， 原審忽略Ｂ女有利之證詞，又無其他補強證據，僅憑Ａ女單一 指述遽認指訴真實，判決違法；㈡其於案發前服藥之副作用 導致泌尿道黴菌感染而幾乎無性功能，於案發後經鍾明敏醫 師調整用藥才緩和泌尿道感染情況，原審調閱之病歷以外文 顯示且為專業術語，非醫師到庭難以釐清，原審未傳喚鍾明 敏醫師調查其是否有性功能障礙、有無辦法為性交行為，及 給予之藥物、替換之藥物對其性功能之影響，且未詳查其患 有糖尿病、高血脂等症狀，又已60餘歲，是否有性功能障礙 ，違背無罪推定原則，並有理由不備、調查未盡之違法。 四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。 原判決已說明非僅依憑Ａ女證詞為認定上訴人犯罪之唯一證 據，尚綜以上訴人部分供述、證人Ａ男、C女之部分證言、衛 生福利部雙和醫院委託臺北醫學大學興建經營受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書、刑事警察局（DNA）鑑驗書、Ａ女分別與 Ｂ女、C女通訊軟體LINE對話紀錄截圖、臺北榮民總醫院臨床 毒物與職業醫學科檢驗報告，酌以所列其餘證據資料及案內 其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷Ａ女指證上訴人於所載 時地，以調理身體為由餵食Ａ女安眠藥（含Estazolam成分） ，致Ａ女意識模糊、陷入昏睡後，以所示方式違反Ａ女意願而 為強制性交行為得逞之證詞與事實相符，所為已該當以藥劑 強制性交罪構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說明Ａ女 就其遭上訴人以藥劑強制性交之基本核心事實，前後指述一 致，勾稽C女、Ａ男證述Ａ女案發後如何尋求協助、陪同驗傷 及情緒反應等情，參酌Ａ女外陰部、陰道深處、內褲上衛生 棉採集之跡證均檢出與上訴人型別相符之Y染色體DNA-STR型 別，暨上訴人住處扣得之悠樂丁安眠藥，其成分與Ａ女案發 後尿液檢出之Estazolam成分相同等鑑定結果，適足佐證Ａ女 指證不虛之理由，以及雖未於上訴人住處扣得針灸及筋膜槍 等相關物品，如何與常情無悖，上訴人執以主張無為Ａ女針 灸及餵食安眠藥，Ａ女所證顯係不實，且因服用糖尿病藥物 造成感染，勃起會造成撕裂傷，無與Ａ女為性交行為可能等 說詞，如何委無足採，對於Ｂ女所稱上訴人未替Ａ女針灸，上 訴人有性功能障礙，因Ａ女睡眠不好，曾拿想睡覺的藥給Ａ女 服用等證詞，何以與客觀事證不合，及卷附之天主教耕莘醫 療財團法人耕莘醫院診斷證明書、上訴人之病歷資料、嘉偉 男士健康中心網頁資料，何以均不足為上訴人有利之認定， 其審酌之依據及判斷之理由，概屬原審採證認事職權之適法 行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，原 判決既非僅以Ａ女不利於上訴人之證述為採證之唯一證據， 且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理之論斷，自非 法所不許，無所指未依證據認定事實、不載理由或欠缺補強 證據之違法。 五、證人依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態， 或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成 之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內 容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害 人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生 之影響，已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待 證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據。原 判決已記明並非引據C女、Ａ男證言有關轉述Ａ女告知上訴人 之加害過程為論罪依據，所引用C女、Ａ男之證言，係用以證 明於本案後如何自Ａ女獲知本事件及Ａ女之行為表現、異常情 緒反應等情，此等事項均為該等證人親身經歷見聞之事實， 而非轉述引用Ａ女告知遭上訴人性侵害過程之累積陳述，自 具補強證據之適格，勾稽其餘證據資料，信屬事實，採為判 斷Ａ女指證上訴人確有強制性交供述證明力之部分佐證，難 謂採證違法。 六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有 無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決 綜合案內證據資料，已記明足資證明上訴人確有所載以藥劑 強制性交犯行之論證，就上訴人請求傳喚鍾明敏醫師，欲證 明案發前其性功能障礙，何以不具調查之必要性，已記明其 裁酌理由，以事證明確，未再為其他無益之調查，概屬原審 法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。 七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說 詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法 定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 洪兆隆 法　官 何俏美 法　官 林婷立 法　官 汪梅芬 本件正本證明與原本無異 書記官 陳珈潔 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日

2025-03-26

TPSM-114-台上-956-20250326-1

侵上訴
臺灣高等法院臺中分院

妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第125號 上 訴 人 即 被 告 陳勝宏 選任辯護人 陳彥价律師 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院11 2年度侵訴字第4號中華民國113年7月11日第一審判決（起訴案號 ：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第4464號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 丁○○犯如附表「論罪科刑」欄所示之罪，各處如附表「論罪科刑 」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。 　　事　實 一、丁○○與其配偶張玲瑜一同在南投縣○○市○○里○○巷000號之住 處經營未立案安親班，擔任司機，並協助輔導學生數學課業 。丁○○明知安親班內之學生，即代號BK000-A111026號（民 國000年0月生，真實年籍姓名詳卷，下稱乙○）為未滿14歲 之女子，對於性自主能力及事物判斷能力均未成熟，且對於 性事尚屬懵懂無知，尚缺乏同意或拒絕之性自主決定能力， 竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，分別對乙○為下 列犯行： 　㈠於109年9月至110年9月前之間某日(乙○小學二年級期間)，在 上址安親班丁○○批改學生數學作業處，丁○○為乙○輔導數學 時，因乙○主動要求坐於其大腿，丁○○利用乙○坐於其大腿之 際，以違反乙○意願之方法，先將手伸入乙○衣物，撫摸乙○ 胸部、摩蹭乙○陰部，再欲以手指伸入乙○陰道，惟因恐安親 班尚有其他學生目睹，且乙○拍打丁○○手並扭動身體抗拒而 未遂。 　㈡於109年9月至110年9月前之間某日(乙○小學二年級期間)，丁 ○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下稱本案車輛） ，載送安親班學生返家之路程中，丁○○竟利用乙○乘坐於副 駕駛座之際，以違反乙○意願之方法，將手伸入乙○衣物，撫 摸乙○胸部、摩蹭乙○陰部，再欲以手指伸入乙○陰道，惟因 乙○拍打丁○○手並扭動身體抗拒而未能得逞。 　㈢於111年1月29日至2月20日元宵燈會期間，丁○○駕駛上開車輛 ，搭載安親班學生前往南投縣○○市○○○路00號921地震公園南 投燈會展場旁活動，丁○○負責載送安親班學生返家，丁○○竟 趁於其他安親班學生已返家而車內僅剩乙○，且乙○乘坐副駕 駛座，而以違反乙○意願之方法，先將手伸入乙○衣物，撫摸 乙○胸部、摩蹭乙○陰部，再欲以手指伸入乙○陰道，惟因乙○ 拍打丁○○手並扭動身體抗拒而未能得逞。 二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。 　　理　由 壹、證據能力之說明 一、查證人乙○為000年0月生，於111年5月29日偵訊時未滿16歲 ，屬刑事訴訟法第186條第1項第1款所定不得令其具結之人 ，而檢察官於偵訊時，固疏未依同法第187條第2項規定告以 乙○應據實陳述之旨（見偵卷第10至20頁），惟審酌乙○於作 證時有其母及社工人員陪同在場，且綜合乙○於偵查中之外 部情況為形式上之觀察，亦未見有何非出於其真意而為證述 或違法取證之情事，是其於偵查中所為證述，自仍具有證據 能力（最高法院110年度台上字第5960號判決意旨參照）， 辯護人以乙○此部分證述未經具結而無證據能力等語（見本 院卷第80頁），委乏其據。 二、上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其辯護人復以證人甲○即 乙○之母於偵查中之證述為審判外陳述，且未經對質詰問， 爭執其證據能力等語。惟偵查中檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，被告及其辯護人又未指出該等訊問 筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，甲○於 偵查中經具結之供述，當有證據能力。又刑事訴訟法規定之 交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序， 始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據 能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事 實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同， 應分別以觀（最高法院110年度台上字第2922號判決意旨參 照）。甲○已經本院審理期日傳喚到庭，並賦予被告及其辯 護人對其交互詰問之機會，足以適切保障被告之詰問權（見 本院卷第227至241頁），是以被告及辯護人此部分主張，同 無可採。 三、本判決下列其餘用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述 證據，未據當事人對證據能力有所爭執，本院審酌各項證據 之作成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵 ，認作為證據適當，均有證據能力。　　　　 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固不否認乙○為上開安親班學生，由其駕駛上開車 輛負責接送及輔導數學，且知悉乙○係未滿14歲之女子，事 實欄㈠部分，其在為乙○輔導數學時，乙○有坐在其大腿上； 事實欄㈡部分，其有駕駛本案車輛載送安親班學生及乙○，乙 ○有乘坐副駕駛座；事實欄㈢部分，其有載送安親班學生前往 燈會展場旁活動，結束後有載送乙○返家等事實，惟矢口否 認有何對未滿14歲女子強制性交之犯行，辯稱：我從來沒有 摸乙○之胸部及陰部等語。辯護人則辯護稱：被害人乙○指述 前後不一致，且無補強證據，其陳述真實性仍屬有疑等語。 經查： 　㈠證人乙○於偵查中證稱：在安親班被告會負責當司機還有輔導 我們的數學作業；事實欄㈠部分，在安親班改數學的地方， 我坐在被告大腿上的時候，被告摸我的胸部和尿尿的地方， 我覺得會痛，被告摸我的時候其他小朋友看不到，因為被告 摸下面其他人看不到，而且被告會用課本擋住；事實欄㈡部 分，在我二年級的時候，被告載大家回家的路上，被告在駕 駛座，被告叫我坐在駕駛座旁邊，被告一邊開車，一邊摸我 ，被告有伸到我衣服裡面摸我胸部，還有摸我尿尿的地方， 我有打被告的手；事實欄㈢部分，被告載安親班的學生回家 ，最後只剩我一個人，我坐在駕駛座隔壁，被告開到花燈的 地方，我有看到花燈，被告手摸我的胸部，伸到我內褲裡面 摸我尿尿的地方，我覺得很痛，跟用衛生紙擦尿尿地方是不 一樣的感覺，我有打被告的手，被告還是沒有停下來等語( 偵ㄧ卷第10至20頁)。乙○又於原審審理時證稱：事實欄㈠部分 ，在安親班改數學的地方，因為我看到其他小朋友坐在被告 的大腿上，我覺得很好玩，所以我也會坐在被告的大腿上， 我坐在被告大腿上的時候，被告摸我的胸部和上廁所的地方 ，被告有把手伸到我的衣服裡面摸我的胸部，被告的手有伸 到我的尿尿的身體裡面，我有用手打被告的手，表達不要； 事實欄㈡部分，被告開車載大家回家的路上，被告在駕駛座 ，被告叫我坐在副駕駛座，有些小朋友坐在車子後面，因為 小朋友看不到被告在做什麼，開車的時候，被告的手就摸過 來，被告有伸到我衣服裡面摸我胸部，還有摸我上廁所的地 方，被告的手有伸到我的尿尿的身體裡面，我有身體扭動還 有打被告的手表示拒絕；事實欄㈢部分，被告載安親班的學 生回家，被告叫我坐在副駕駛座，因為原本最後一個回家的 女生要留在安親班準備考試，所以我變成是最後一個回家， 被告開到花燈的附近，被告摸我的胸部和上廁所的地方，被 告有把手伸到我的衣服裡面摸我的胸部，被告的手有伸到我 的尿尿的身體裡面，我覺得下面痛痛的，被告摸我胸部的時 候，我有把頭撇到一邊，頭閃得遠遠；被告摸我的事，在安 親班教室是第一次，回家的路上是第二次，花燈是第三次， 前兩次是在我二年級，花燈那次是三年級等語(見原審卷第8 7至102頁)。 　㈡乙○之前開證述，有下列證據可資補強： 　⒈乙○因向所就讀國小之老師陳述被告對其有身體之不當接觸， 而由校方人員通報，乙○並於111年5月27日前往衛生福利部 南投醫院(下稱南投醫院)驗傷，檢查結果顯示乙○處女膜完 整、會陰部6點鐘有擦傷等情，有南投醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書在卷可佐(警卷密封袋)，衡以女性幼童之陰 部組織甚為敏感脆弱，成年人以手指碰觸挖摳而引發乙○疼 痛感受，亦合於常情，足認乙○所述被告有將手指碰觸其尿 尿的地方，致其有疼痛感等語，應屬真實。被告及辯護人雖 質疑該會陰部受傷時間點及未採驗到被告之DNA等情，然經 本院再函詢南投醫院之結果，函覆略以：無法明確推斷外陰 部擦傷之時間，且傷勢似非陳舊性傷口，但無法判斷是否為 新傷口等語，有113年12月10日投醫社字第1130011919號函 附卷可參（見本院卷第133頁），依上回覆意見，南投醫院 醫師固無從判斷該傷口之明確受傷時間，復未採集到與被告 DNA型別相符之細胞或體液，蓋因前揭驗傷時間，距離本案 被告最後一次犯行（即事實欄一、㈢）之時間已超過3個月， 不能以此動搖乙○指述之憑信性。　　 　⒉證人吳敬真於偵查中證稱：我是乙○資源班的老師。乙○因為 與隔壁資源班的同學能力較弱需要跟他一起去安親班，她都 會主動提醒我，需要去隔壁帶同學一起去安親班，但某次她 主動跟我說放學後不用到隔壁帶另一個同學去安親班，不用 提早走，所以我才問乙○為什麼，乙○說父親要幫她換安親班 ，乙○就說「杯杯(即被告)摸我」，後來又想一想又有點懷 疑表示這件事要不要講出來，當時是午休時間，我就把乙○ 帶到旁邊講話，我想這件事很嚴重，就跟乙○說請你告訴我 好不好，乙○還是有一點遲疑，我問她安親班老師怎麼摸， 乙○就比來比去，講的不是很清楚，我繼續追問，她就用手 比從領口往下伸進去，又從衣服下襬往上伸手，還有從腰間 伸手入褲子，她也自己說，她沒有流血受傷。乙○另外也有 提到這件事是她主動跟媽媽說的，還有提到二年級就發生了 ，但是因為乙○的表達能力較弱，講的過程不是很連貫，沒 有辦法知道前因後果。我問她二年級怎沒有講，現在怎麼敢 講，她講不太出來；我想這件事有點嚴重，所以我又問乙○ 事情發生的時候，安親班的人都沒有看見嗎？她就說被告改 數學作業的位置其他人看不到，她坐在被告的大腿上，被告 拿一本書遮著摸等語明確(見偵一卷第83至86頁)。核與乙○ 所述之情節與卷內安親班教室照片(見警卷第64至67頁)、本 案車輛內部照片（見警卷第69至71頁），顯示該處場地狹窄 、雜物眾多，座位設計多背對他人，視線不佳，確實不易看 見被告之行為，又被告所駕駛上開車輛前後座之間有椅背遮 擋，後座乘客對前座被告行為，亦確實不易看見之情狀相符 。　　 　⒊乙○母親甲○於偵查中及本院審理時證稱：乙○於111年4月間， 到我工作的素食店說有事情很重要要講，我就叫乙○說，乙○ 說人太多不好意思，我還是叫乙○講，乙○就說「你不是說不 可以給人家摸，但是阿伯摸我」，我一聽就嚇到了。我從小 就有教乙○，要注意不可以讓別人摸。乙○跟我說阿伯用手摸 她胸部及尿尿的地方，我馬上打電話給安親班老師張玲瑜說 我小孩不要去那邊讀書，張玲瑜問我為什麼，我說要問你老 公(即被告)，妳老公亂摸小孩。後來張玲瑜跟被告一起跑來 我家，我要小孩當場說發生甚麼事，被告没有承認，我們就 說明天要去報警，請他到警察局再講，他們就先回家，但了 半夜，被告用LINE打電話到我家裡說要賠償新臺幣(下同)2 、3萬元，我說我不要錢，你傷害了我小孩，被告就跟我說 要我不要報警，隔天我跟我乾媽講這件事，我乾媽有跟被告 到我家講這件事，因為我比較不懂，乾媽跟被告講話的過程 有錄音；我之前幫乙○洗澡，乙○有說尿尿地方會痛，已經痛 好幾天，我有翻開看到有一點發紅，以為是水喝太少造成發 炎感染，我跟乙○說多喝點水，如果沒好再去看醫生，之後 我以為是好了，乙○沒有跟我說發生甚麼事，我發現大概已 經有半年，安親班老師張玲瑜對人很好，我本來沒有想要提 告，希望可以私下處理，但是因為我不讓小孩去安親班，學 校老師問乙○為何沒去安親班，乙○就說出來，我忘記交代乙 ○不要說出去，所以學校老師就通報等語(見偵一卷第21、22 頁、本院卷第227至241頁)。依證人甲○所述，其確有在為乙 ○洗澡時，察覺乙○陰部紅腫之情形。　　　 　⒋再參以被告坦承有於111年4月13日至被害人住處，且於返家 後有撥打電話向甲○表示願賠償2萬元，於同年月14日復前往 被害人住處，卷內證人BK000-A111026C提供錄音光碟譯文即 為當日之對話(警卷密封袋)等情。則細觀該日錄音光碟譯文 對話內容顯示略以：代號BK000-A110126D：「那你敢發誓， 你沒有對乙○怎麼樣嗎？」、被告：「我真的沒對她怎麼樣 ，你可以去檢查看看…」、代號BK000-A110126D：「你有用 手指頭去用她(乙○）嗎？」、證人張玲瑜：「不可能，因為 那裏都人來人往…」、代號BK000-A110126D：「這是乙○親口 說的，小朋友會說謊嗎？」、被告：「我只是弄她那個…， 只是在周圍…這樣子」、代號BK000-A110126D：「周圍？」 、被告：「因為…我要怎樣來解釋…反正，做就是做了.我不 會否認…沒有關係，我不會否認，但是她怎麼講…沒有關係. 我們今天真的是來賠罪的」、代號BK000-A110051C：「你要 知道老師，這走上法律是很重的罪」、證人張玲瑜：「我知 道」、「我知道，我都已經準備好了...（哭泣聲）…他要該 負的責任 ，他必須要去負」、代號BK000-A110051C：「他 要關很多年，你連安親班都要關掉喔…你們要身敗名裂喔」 、證人張玲瑜：「對…我已經準備好了…所以我就說…看你們 怎麼放過我們…或者是不要放過我們，我們都接受，因為， 我不知道我該怎麼講，因為我沒有理由…我沒有理由」；代 號BK000-A110051C：「你不要以為乙○的爸爸年紀大了，媽 媽顧著賺錢…」、被告：「她真的很可愛，又很會撒嬌…」、 代號BK000-A110051C：「她很可愛，又會撒嬌，你就可以摸 …你就侵害她」、被告：「不是這樣子…我現在發誓，一開始 不是這樣子」、代號BK000-A110051C：「一開始不是這樣子 ，到最後心態都變了，你的狼心都出來了」、被告：「我沒 有破壞，你了解意思嗎？我真的可以發誓我沒有給她破壞， 就是只有跟她摸一下而已，你一定要相信我.如果有…你可以 帶她去檢查」(譯文第3至4頁)；被告：「明天我一早就去自 首了」(譯文第20頁)等情。足見被告與證人張玲瑜前往被害 人住處談論本案相關內容，過程中代號BK000-A110126D詢及 「你有用手指頭去用她(乙○）嗎？」，被告表示「我只是弄 她那個……只是在周圍……」、「因為…我要怎樣來解釋…反正， 做就是做了.我不會否認…」，又稱「一開始不是這樣子……我 沒有破壞……我真的可以發誓我沒有給她破壞，就是只有跟她 摸一下而已……你可以帶她去檢查」等語，衡以當日在場之人 討論之事為被告遭指控有性侵乙○之行為，倘被告未有以手 指觸摸乙○下體之行為，大可嚴詞否認，何須支吾其詞稱「 弄她那個」、「只是在周圍」、「只有摸一下」，又主動陳 述「沒有破壞」等詞，且一再道歉表示欲自首等意，益徵甲 女之前揭證述，並非子虛。 　⒌參以證人林舜玲、許淑華即乙○國小級任導師於偵查中均一致 證稱：乙○平時在學校活表現沒有異常，是活潑、懂事、乖 巧的學生，個性溫和，對於師長或長輩態度是服從聽話，也 沒有說謊的習慣，但是國語跟數學的理解力較弱，下課會到 資源班加強等語（見偵一卷第74至78頁）。是以依乙○指訴 被告自其國小二年級開始即有觸摸其胸部、下體等私密部位 之行為，然或受年齡、個性、處事應變能力、對性事之懵懂 、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致 未在生活上出現情緒異常之反應，或激烈反抗欲逃離加害人 ，或第一時間對父母師長反應，亦非無可能，自不能因乙○ 外在行為舉止似無太大異狀，而反推其未曾遭被告性侵害； 況依證人林舜玲、許淑華及吳敬真所述，乙○之語文理解、 表達能力確實較同齡孩童為弱，又案發時年僅9、10歲，其 於警詢及原審之證述縱稍有不符之處，亦僅屬枝節事項，並 不影響其前揭證述之憑信性，辯護人質疑乙○對被害情節指 訴有瑕疵一節，難認可採。 　⒍衡以本案係由乙○向所就讀國小之教師陳述上情而由校方人員 通報，且被告自承與乙○及乙○之母甲○等家屬無任何怨隙或 糾紛，故乙○之指訴應無受到外在壓力或不當引導而誣指被 告之動機，而屬信而有徵，且核與被告於111年4月14日至乙 ○住處時所言，似亦自承有以手指觸摸乙○陰部之行為，甚且 表示要去自首知情大致相符。再觀諸乙○於偵查及審理中之 證述內容，乙○能明確區分被告各次對其性交未遂行為之時 間先後及地點，且就如何性交未遂之主要過程及當時情狀均 前後大致相符，乙○所述亦與甲○證述有發現乙○陰部發紅及 驗傷診斷結果之傷勢情形並無扞格。　 　⒎此外，復有南投縣政府警察局南投分局偵辦性侵害案件進入 減述程序報請單、性侵案件通報表、性侵害犯罪事件通報表 及南投縣政府111年4月25日府社婦字第1110099365號函暨檢 附南投縣家暴中心第2類兒童少年保護案件調查報告、性侵 害案件通報表等可佐(警卷密封袋)。 　㈢刑法第10條第5項關於「性交」之定義，明文規定：「稱性交 者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器 進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以 性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合之行為。」刑法上性交既遂與未遂之區分， 採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰， 或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜 、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡 以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之 性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並 非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第527號、11 1年度台上字第2805號判決判決意旨參照）。惟性交既遂與 未遂之區分，係採接合說，須性器或性器以外之其他身體部 位進入，或使之接合，始足當之，則行為人以手「撫摸」女 性被害人下體、陰蒂，並用男性性器「摩蹭」女性下體，未 必符合前述的「侵入」或「使之接合」要件（最高法院112 年度台上字第1352號刑事判決意旨參照）。查乙○雖於原審 中證述被告各次均有將手指「伸進其尿尿的身體裡面」、「 感覺很痛」等情節，然其於偵查中又曾證稱：「（問：你覺 得痛是為什麼？）被指甲摳到」等語（見偵卷第15頁），且 參以甲○、學校教師轉述乙○之陳述時，均稱「摸」其尿尿的 地方，又乙○前揭驗傷診斷結果，處女膜並未有受損之情形 ，則被告以手指碰觸、摩蹭，甚至摳挖乙○性器之行為，是 否已該當前揭說明之「進入」或「使之接合」，並非無疑。 是以在無其他積極證據足證被告之手指與乙○之性器確有進 入或接合之行為之情況下，本於「罪疑惟輕」原則，應認被 告行為僅止於強制性交未遂，而未達強制性交既遂之程度。 　　 　㈣至證人張玲瑜雖於原審中證稱：111年4月14日我有與被告至 乙○住處，要跟他們解釋事情的經過，因為我是安親班負責 人，我的安親班是無照經營，所以很害怕安親班因此無法營 業，我要去乙○家與乙○母親討論前，我有問過被告，被告告 訴我有「揮(台語)」到乙○的胸部，我就問被告「揮(台語) 」哪裡，被告就回答有「揮(台語)」，但是我就沒有再問「 揮(台語)」到身體何處，因為我也曾看過乙○坐在被告身上 ，我認為當日錄音內容被告所言，應該指被告在抱的過程中 有摸到乙○之胸部、屁股，我沒有看過被告摸乙○的下體等語 (見原審卷第115至130頁)。然經原審當庭訊問被告是否有於 111年4月14日錄音前告訴證人張玲瑜所指摸被害人是何事？ 被告答稱：沒有(見原審卷第132頁)。可見證人張玲瑜與所 述與被告不符，且證人張玲瑜為被告配偶，其證述顯然有刻 意迴護被告之情形，故證人張玲瑜之證述無從據以為被告有 利之認定。 　㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採 信，其上開3次以手指對未滿14歲之乙○著手為強制性交犯行 未遂，均洵堪認定，應依法論科。　 二、論罪 　㈠刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方 法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童 權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定： 「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒 童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫 、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待 遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24 條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未 成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國 際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的 保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約 及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約 所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保 護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法 」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人 意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被 告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之 對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14 歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基 於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所 為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反 被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款 之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第221條、第224條第 1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該 條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以， 行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以 其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀 態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思 自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再 行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓 抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及 被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為 綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫 、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違 反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概 而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「 兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權 利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約 」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別 保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人 意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違 反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14 歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在 客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即 足當之（最高法院108年度台上字第3622號判決意旨參照） 。是核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對 未滿14歲之女子為強制性交罪(被告行為後，刑法第222條第 1項之規定雖於110年6月9日修正公布施行，並於同年月00日 生效，然該次修正關於該條第1項第2款加重要件僅酌作文字 修正，刪除「者」字，不涉及刑罰輕重、構成要件之變更， 自非法律有變更），該罪已就行為對象為兒童或未滿14歲之 女子所設之特別處罰規定，毋庸依兒童及少年福利與權利保 障法第112條第1項前段之規定再予加重。檢察官起訴認被告 係犯刑法第222條第1項之加重性交既遂罪，因僅行為態樣有 既遂、未遂之分，而非刑事訴訟法第300條所指罪名之變更 ，自無引用該法條而為變更之必要（最高法院101年度台上 字第3805號刑事判決意旨參照）。被告基於性交之犯意，在 著手實行性交行為之過程中，所為撫摸乙○胸部、外陰部之 猥褻行為，乃性交未遂之低度行為，應為高度之性交未遂行 為所吸收，不另論罪。 　㈡被告各次已著手於對未滿14歲女子為強制性交犯行之實行而 不遂，均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕之。 　㈢被告所犯3次對未滿14歲之女子犯強制性交未遂犯行，其時間 、地點不同，行為互殊，應分論併罰。 三、撤銷改判之理由及量刑審酌　　 　㈠原審認被告對未滿14歲女子為強制性交罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟被告本案犯行應屬未遂，原判決認定及 論處既遂罪名，從而未能審酌是否依未遂犯規定減輕被告刑 度，其認事用法及量刑均有未合。被告上訴猶執前詞否認犯 罪，其所辯均不足採信，業據本院逐一指駁如前，雖無理由 ，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予 以撤銷改判，其原定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於安親班內負責輔導學 生數學並兼任司機，本當提供乙○學習期間心智健全發展之 環境，盡力使其免於外力不當之侵害，竟不思善盡保護照顧 乙○之責，為滿足一己性慾，對當時身心狀況均未臻成熟之 乙○為本案強制性交未遂犯行，戕害乙○身心健全成長及人格 發展，對乙○造成難以磨滅之傷害，且其犯行期間非短，罔 顧家長、學童對於安親班及教師之信任，可見被告觀念嚴重 偏差，自我克制能力及法治觀念不足，惡性非輕，並考量被 告犯後猶否認犯行，未見悔意，暨被告前無犯罪科刑紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，其自 陳高中畢業之智識程度，目前幫忙配偶打雜，經濟狀況勉持 ，與配偶同住，子女已成年在外工作之家庭經濟生活狀況（ 見原審卷第159頁）等一切情狀，改量處如附表編號1至3「 論罪科刑」欄所示之刑。　 四、定執行刑 　　本院審酌被告所犯加重強制性交未遂罪3罪之侵害對象均為 乙○，犯罪類型、動機、手法及目的亦相類，犯罪時間相近 ，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，應綜合考量所犯數罪犯罪類型、侵害法 益、各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪 非難評價、各罪彼此間之關聯性（例如：數罪犯罪時間、空 間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性）、罪數所反映被 告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑 罰之內部界限、對被告施以矯正之必要性，及恤刑等刑事政 策，予以整體評價後，定其應執行刑如主文第2項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條 中華民國刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 【附表】 編號 犯罪事實 論罪科刑 1 事實欄㈠ 丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。 2 事實欄㈡ 丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。 3 事實欄㈢ 丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。

2025-03-26

TCHM-113-侵上訴-125-20250326-1

原上訴
臺灣高等法院

強盜等

臺灣高等法院刑事判決 113年度原上訴字第294號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 陳睿傑 選任辯護人 鄭成東律師(法扶律師) 被 告 陳右人 指定辯護人 許志嘉律師(義辯) 被 告 張詠翔 指定辯護人 賴昱任律師(義辯) 被 告 張汉澔 指定辯護人 柯士斌律師(義辯) 被 告 張晟偉 指定辯護人 簡大易律師(義辯) 上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院112年 度原訴字第100號，中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第15120號、第18733號、 第20500號、第25524號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、陳睿傑與胡釗瑋間有因購車而生之債務糾紛，對胡釗瑋心生 不滿，為使胡釗瑋出面處理債務，竟於民國111年5月7日某 時，先以MESSENGER通訊軟體向胡釗瑋佯稱欲購買權利車1輛 予不知情之其叔叔陳右人（被訴加重強盜、私行拘禁、恐嚇 危害安全、傷害等部分，為無罪之諭知，詳後述），並與胡 釗瑋洽談購車事宜，約定以新臺幣（下同）25萬元向胡釗瑋 購買車牌號碼000-0000號、廠牌奧迪之自用小客車1輛（下 稱本案車輛），上開價金由陳睿傑以先前胡釗瑋積欠其之5 萬元抵銷後，再支付餘款20萬元云云，胡釗瑋乃信以為真， 於同年月10日下午6時許，偕同其女友蔡昀宸，依約至臺北 市中正區南陽街與許昌街口，與陳右人、不知情之張晟偉（ 綽號「勇哥」、「清心」、「小胖」；被訴加重強盜、私行 拘禁、恐嚇危害安全、傷害等部分，為無罪之諭知，詳後述 ）一同試車後，再於同日下午6時50分許，由陳右人帶同胡 釗瑋、蔡昀宸至址設臺北市○○區○○○路0段00號14樓之23之套 房內（下稱本案套房），張晟偉則先將本案車輛停放於該址 大樓之地下停車場後，再攜帶現金10萬元（由陳睿傑向張晟 偉商借之本案車輛訂金）前往本案套房。嗣陳右人、胡釗瑋 即在本案套房內簽署汽車讓渡合約書，由陳右人交付訂金10 萬元予胡釗瑋，再由胡釗瑋將本案車輛鑰匙及汽車讓渡合約 書交付予陳右人後，陳睿傑即與張汉澔、張詠翔（綽號「胖 胖」）、羅元碩（綽號「阿碩」另案通緝中）共同基於剝奪 他人行動自由、傷害之犯意聯絡，於同日晚間7時15分許， 至本案套房內，先由陳睿傑持不詳物品敲擊胡釗瑋之頭部及 身體，再由羅元碩持電擊棒及球棒各1支毆打胡釗瑋，致胡 釗瑋受有頭部鈍傷併頭皮開放性傷口、左側肩膀挫傷等傷害 ；復由張詠翔（起訴書誤載為張汉澔）持開山刀1把架住蔡 昀宸之頸部，另由陳睿傑、張汉澔持開山刀各1把，命胡釗 瑋、蔡昀宸不准動；陳睿傑再命胡釗瑋簽署由張汉澔取來之 票面金額20萬元之本票1紙，然胡釗瑋拒絕簽署，嗣陳睿傑 即提議由其取走本案車輛及上開訂金中之9萬元，剩餘之訂 金1萬元交由胡釗瑋帶離現場，以此方式解決雙方間之債務 糾紛，經胡釗瑋同意後，胡釗瑋、蔡昀宸乃於同日晚間7時4 5分許離開本案套房。嗣因胡釗瑋、蔡昀宸報警處理，經員 警調閱監視器畫面，並於同年月11日凌晨4時45分許，在基 隆市○○區○○路00○0號前，扣得陳睿傑所有之前揭開山刀3把 、球棒1支、電擊棒1支及手銬1副等物，復於同日凌晨1時46 分許，在址設臺北市○○區○○路00號之臺北市政府警察局中正 第一分局忠孝西路派出所，扣得由陳右人配合駛至該處之本 案車輛及攜至該處之本案車輛鑰匙（均已發還胡釗瑋），乃 查悉上情。 二、案經胡釗瑋、蔡昀宸訴由臺北市政府警察局中正第一分局報 告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴 。 　　理　由 甲、有罪（被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔所犯刑法第277條第1項 之傷害罪、第302條第1項之剝奪他人行動自由罪）部分： 壹、證據能力： 　　本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人 均表達同意作為證據使用之旨（本院卷一第384至391頁、卷 二第63至72頁），本院審酌該等證據並無違法取得之情況， 堪認適宜作為證據，而有證據能力。　　 貳、認定犯罪事實所憑證據和理由： 一、上揭事實，業據被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔於原審、本院 坦承不諱，且有證人即告訴人胡釗瑋於警詢、偵訊及原審審 理、證人即告訴人蔡昀宸於警詢及原審審理、證人朱翊豪、 張智凱於警詢及偵訊時證述詳實，復有監視器錄影畫面截圖 、被告陳睿傑與同案被告張晟偉間之通訊軟體對話紀錄截圖 、汽車讓渡合約書翻拍照片、證人胡釗瑋傷勢照片、案發現 場照片、扣案物（開山刀3把、球棒1支、電擊棒1支）照片 、證人胡釗瑋出具之東基醫療財團法人台東基督教醫院診斷 書、贓物認領保管單扣案之開山刀3把、球棒1支、電擊棒1 支及手銬1副在卷可稽，足認被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔 前揭出於任意性之自白與事實相符。 二、綜上所述，本案事證明確，被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔犯 行，均堪認定，應予依法論科。 參、論罪： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔行為後 ，增訂刑法第302條之1規定業於112年5月31日公布，並於同 年0月0日生效施行，該條規定：「犯前條（第302條）第1項 之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得 併科1百萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶 兇器犯之。」經比較修正前後之法律，修正後增訂之刑法第 302條之1規定，將符合「三人以上共同犯之」、「攜帶兇器 犯之」條件之妨害自由罪提高法定刑度加重處罰，並未更有 利於被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔，是經新舊法比較之結果 ，應適用被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔行為時之法律即現行 刑法第302條第1項之規定論處。 二、次按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均 係以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所 稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在 內。因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再 對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之 事；則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分 行為，應僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第30 4條或第305條之罪之餘地（最高法院90年度台上字第3297號 判決意旨參照）。次按以強暴之方法剝奪人之行動自由時， 若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受 有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟妨害 自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故 意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴， 即應負傷害罪責（最高法院94年度台上字第4781號判決意旨 參照）。經查，被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔上開強制、恐 嚇行為，屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，依前揭說 明，不另成立強制罪、恐嚇危害安全罪。又被告陳睿傑、張 詠翔、張汉澔本件犯行，其等所為之傷害行為，均非僅係剝 奪告訴人胡釗瑋行動自由所使用之手段，應係於剝奪告訴人 胡釗瑋行動自由之行為繼續中，另基於傷害之故意而為，且 確已發生傷害之結果，自應成立傷害罪名。故核被告陳睿傑 、張詠翔、張汉澔所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪 、第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。公訴意旨認被告陳 睿傑、張詠翔、張汉澔所為，另成立刑法第305條之恐嚇危 害安全罪，容有誤會，附此敘明。 三、被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔就本件剝奪他人行動自由及傷 害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 四、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具 有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者 ，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論 擬。查被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔係基於單一之犯罪目的 ，於密接時間、在同一地點，實施本件侵害告訴人胡釗瑋、 蔡昀宸法益之自然意義數行為，其數行為間具局部同一性， 揆諸前揭說明，自應評價為法律概念之一行為。被告陳睿傑 、張詠翔、張汉澔各以一行為同時觸犯本件傷害罪、剝奪他 人行動自由罪，均為想像競合犯，各依刑法第55條之規定， 從一重之傷害罪處斷。 五、累犯： 　㈠被告陳睿傑前因①竊盜案件，經原審以104年度審簡字第2190 號判決各判處有期徒刑3月、3月確定；②施用毒品案件，經 臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以104年度基簡字第135 5號判決判處有期徒刑2月確定；③妨害自由案件，經本院以1 06年度上訴字第3053號判決判處有期徒刑6月確定。上開①至 ③案件，嗣經本院以107年度聲字第3915號裁定應執行有期徒 刑10月確定（下稱甲執行案）。復因④施用毒品案件，經基 隆地院以106年度基簡字第523號判決判處有期徒刑2月確定 ；⑤施用毒品案件，經基隆地院以106年度基簡字第925號判 決判處有期徒刑3月確定。上開④、⑤案件，嗣經基隆地院以1 06年度聲字第1110號裁定應執行有期徒刑4月確定（下稱乙 執行案）。又因⑥施用毒品案件，經基隆地院以106年度基簡 字第1595號判決判處有期徒刑4月確定，並與上開甲、乙執 行案接續執行，於108年5月17日縮刑期滿執行完畢等情，有 本院被告前案紀錄表附卷可稽。 　㈡被告張汉澔前因①施用毒品案件，經基隆地院以106年度基原 簡字第65號判決判處有期徒刑2月確定；②施用毒品案件，經 基隆地院以106年度基原簡字第159號判決判處有期徒刑3月 確定。上開①、②案件，嗣經基隆地院以106年度聲字第1147 號裁定應執行有期徒刑4月確定，於107年12月28日易科罰金 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。 　㈢被告陳睿傑、張汉澔於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定 之累犯。另按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。而經本院綜 合斟酌被告陳睿傑構成累犯前案紀錄③之罪質種類與本案相 同、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期 、本件犯罪情節等節，足認被告陳睿傑確有對於刑罰反應力 薄弱之情形，故依刑法第47條第1項規定加重被告陳睿傑本 案所犯之罪最低本刑，無違憲法罪刑相當原則，依該條項規 定加重其刑。另綜合考量被告張汉澔構成累犯前案紀錄之罪 質種類與本案非屬同一，且前案罪名並非重罪，犯罪次數僅 有2次，又係以易科罰金之態樣執行完畢，徒刑執行完畢之 時期距本案犯罪時間亦有相當時日等節，尚難逕認被告張汉 澔之刑罰反應力薄弱，而需再延長其最低法定矯正期間，故 被告張汉澔本案所犯之罪，無依刑法第47條第1項規定加重 最低本刑。 乙、不另為無罪諭知部分（即被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔結夥 攜帶兇器強盜罪部分）： 壹、公訴意旨另以：被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔前揭行為，亦 係意圖為自己不法之所有，共同基於結夥攜帶兇器強盜之犯 意聯絡，以前揭強暴方式，至使告訴人胡釗瑋、蔡昀宸不能 抗拒而取走財物，故認被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔所為， 均涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結 夥攜帶兇器強盜罪云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為 有罪之確信，自應為無罪之判決。又按刑法之強盜罪，係以 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催 眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付為要 件。倘若行為人所施用之手段，未達於至使人不能抗拒之程 度，或強取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意圖 ，均不能成立該罪（最高法院101年度台上字第519號判決意 旨參照）。 參、公訴意旨認被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔涉犯刑法第330條 第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥攜帶兇器強盜罪 嫌，無非係以被告陳睿傑、陳右人、張詠翔、張汉澔、張晟 偉於警詢、偵訊之供述，同案被告羅元碩於偵訊之供述、證 人即告訴人胡釗瑋、蔡昀宸於警詢及偵訊時之指訴、證人潘 嘉翔於偵訊時之證述、監視器錄影畫面截圖、被告陳睿傑與 同案被告張晟偉間之通訊軟體對話紀錄截圖、汽車讓渡合約 書翻拍照片、證人胡釗瑋傷勢照片、案發現場照片、扣案物 （開山刀3把、球棒1支、電擊棒1支）照片、證人胡釗瑋出 具之東基醫療財團法人台東基督教醫院診斷書、贓物認領保 管單，扣案之開山刀3把、球棒1支、電擊棒1支及手銬1副為 其論據。 肆、訊據被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔均堅詞否認有何結夥攜帶 兇器強盜犯行，各辯稱如下： 一、被告陳睿傑辯稱：我先前與胡釗瑋因買賣權利車而有債務糾 紛，胡釗瑋避不見面，我才會用此方式讓胡釗瑋出面處理債 務問題等語。辯護人則為其辯護稱：本案發生的原因是陳睿 傑與胡釗瑋間有債務糾紛，陳睿傑為了滿足債權才犯下本案 的客觀事實行為，但主觀上欠缺不法所有意圖，應不構成加 重強盜罪等語。 二、被告張詠翔辯稱：當天陳睿傑有跟我說胡釗瑋欠他錢，因為 陳睿傑賣胡釗瑋1台權利車，但胡釗瑋沒有給陳睿傑錢，陳 睿傑是叫我跟他一起去跟胡釗瑋商量債務的事情等語。辯護 人則為其辯護稱：張詠翔僅認為是朋友之債務糾紛，應朋友 之邀而前往，主觀上並無不法所有意圖，應不構成強盜罪等 語。 三、被告張汉澔辯稱：我只是聽命陳睿傑拿本票給胡釗瑋，錢、 車子並沒有拿到等語。辯護人則為其辯護稱：張汉澔在本案 中僅分擔「依陳睿傑之指示拿取手機，本票及清理廁所垃圾 」，並無「持開山刀架住告訴人蔡昀宸之脖頸，喝令告訴人 胡釗瑋、蔡昀宸不准動」之情節。且張汉澔係陳睿傑房東之 乾兒子，與陳睿傑並無往來密切之關係，與其他共犯並非熟 識，主觀上「僅知陳睿傑與告訴人有購車之債務糾紛」，難 認張汉澔有圖自己或他人不法所有之強盜意圖等語。　 四、經查： 　㈠有關陳睿傑、胡釗瑋間之債務金額部分： 　1.證人胡釗瑋於：⑴警詢證稱：我與陳睿傑上一次買賣車的時 候有糾紛。陳睿傑上次跟我購買紅色現代轎車時，我是以9 萬元售出，之後陳睿傑表示缺錢要將紅色現代轎車售出，我 向他報價以5萬元的代價收回，陳睿傑認為才剛買不到一個 禮拜賣回給伊，這個價格不合理，伊承諾陳睿傑下一次買車 時折抵5萬元，陳睿傑以為會給他5萬元現金，才會產生糾紛 等語（見偵卷一第207頁）。⑵原審證稱：因買賣權利車認識 陳睿傑，且與陳睿傑發生債務糾紛，之前伊出售與陳睿傑紅 色現代車後，再以7萬元買回，伊先付3萬元，剩餘尾款4萬 元，雙方約定賣出紅色現代車後，再付剩餘尾款4萬元，但 紅色現代車還沒賣掉，陳睿傑就一直要向伊催討尾款4萬元 。伊跟陳睿傑約好以21萬出售本案車輛，可折6萬元，陳睿 傑再給我15萬元等語。後又改證稱：前次買賣還差陳睿傑3 萬5,000元尾款，後來有再匯款5,000元給陳睿傑等語。嗣後 又改證稱：本案車輛賣25萬元，但因為與陳睿傑有前帳3萬5 ,000元問題，我說本案車輛折5萬元，等於車子20萬元給陳 睿傑等語。⑶依證人胡釗瑋上開證述內容，就其積欠被告陳 睿傑之金額、折讓本案車輛售價之金額、前次買賣糾紛時之 車輛收購價等，前後證述並不一致。 　2.被告陳睿傑於偵訊供稱：之前向跟胡釗瑋以21萬元買BMW權 利車，但錢不夠，還差6萬元，胡釗瑋說叫伊把BMW權利車開 回去，會給伊同樣價格（15萬元）權利車，胡釗瑋換給伊一 台現代的車子，伊不太喜歡，想換一台，伊跟胡釗瑋說，看 你要換一台車，或還伊15萬元。胡釗瑋就先給伊3萬元，把 現代的車子牽走，並答應一週內會給車，但是胡釗瑋不僅沒 還錢，也沒有給車，去臺東找胡釗瑋時，跟胡釗瑋的祖母說 ，胡釗瑋沒給伊車，胡釗瑋才匯5,000元給伊，就說1、2天 後會處理，但是他又失聯。所以才請陳右人跟胡釗瑋買權利 車，把胡釗瑋釣出來等語。 　3.依被告陳睿傑與證人胡釗瑋間之說詞，雙方確有因權利車買 車發生糾紛，然其等就金額為何之說詞，明顯不符，故無從 僅依證人胡釗瑋前揭單一指述，逕為不利被告陳睿傑認定。 且本案車輛屬權利車，本就無公定市價可循，若依被告陳睿 傑所辯為真，其認與證人胡釗瑋因買賣權利車而衍生之債權 金額為：①以21萬元購買BMW權利車，僅付款15萬元（尚餘6 萬元未付款），②證人胡釗瑋同意以15萬元易換一台現代權 利車予被告陳睿傑，③被告陳睿傑再向證人胡釗瑋表示不喜 歡現代權利車，要換一台車或是解約退款15萬元。④證人胡 釗瑋最初稱以9萬元（後改稱5萬元）將現代權利車買回，分 別交付3萬元及匯款5,000元予被告陳睿傑，⑤本案權利車為2 0萬元，證人胡釗瑋表示可折價6萬元，即為售價15萬元（後 又改稱本案權利車為25萬元，證人胡釗瑋稱可折價5萬元， 即為售價20萬元）。則被告陳睿傑認先前購買BMW權利車15 萬元，扣除證人胡釗瑋已交付3萬5000元，加上證人胡釗瑋 買回現代權利車9萬元（後改稱5萬元），本案權利車支付1 萬元，共計21萬5,000元（或15萬元-3萬5000元+5萬元+1萬 元=17萬5,000元），較之本案權利車售價為多。且被告陳睿 傑於本件案發當日，尚有將其向同案被告張晟偉借得款項中 之1萬元留予證人胡釗瑋，而非將借得款項10萬元全數取走 ，足認被告陳睿傑主觀上係基於結算雙方債務之意而為，主 觀上難認有強盜之不法所有之意圖。 　4.至於證人胡釗瑋出價本案權利車為25萬元（前先稱15萬元） ，被告陳睿傑僅向被告張晟偉借款10萬元，而非借款25萬元 ，此亦可能係雙方就買賣價金如何支付之問題，證人胡釗瑋 既願意先收受訂金10萬元，被告陳睿傑自無立即在簽約時交 付全額之必要。是被告陳睿傑僅向被告張晟偉借10萬元，作 為本案買賣訂金，難逕認悖於常情，自不能以此推論行為時 主觀上必有不法所有意圖。 　㈡綜上，雖被告陳睿傑計算方式與證人胡釗瑋所述或有差距， 此為雙方債務糾紛，致生本案，尚難僅以證人胡釗瑋上開前 後不一之證述，即據以認定被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔有 公訴意旨所指之意圖不法所有結夥攜帶兇器強盜罪犯行。 五、從而，依檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，尚無從使 本院形成被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔此部分結夥攜帶兇器 強盜有罪心證之確信，本應為被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔 無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若有罪，與被告陳睿傑 、張詠翔、張汉澔前揭所犯傷害之有罪部分，有想像競合犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　 伍、駁回上訴之理由： 　　原判決同上認定，認被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔均共同犯 刑法第277條第1項之傷害罪、第302條第1項之剝奪他人行動 自由罪，依想像競合關係，從一重論以共同傷害罪之犯罪事 證明確，據以論罪科刑。以行為人之責任為基礎，審酌被告 陳睿傑、張詠翔、張汉澔遇事不知理性處理，漠視法紀，率 爾為本案犯行，所為甚不足取，惟其等犯後已知坦承犯行， 雖尚未與告訴人胡釗瑋、蔡昀宸達成和解，仍堪認犯後態度 非劣，兼衡被告陳睿傑構成累犯部分加重其刑之素行、犯罪 之動機、目的、手段，並參酌其等之智識程度、生活狀況等 一切情狀，就上開所分別犯於處斷刑、法定刑之範圍內，量 處被告陳睿傑有期徒刑5月、被告張詠翔有期徒刑4月、被告 張汉澔有期徒刑3月，均諭知易科罰金折算標準。並就沒收 部分說明：扣案之開山刀3把、球棒1支及電擊棒1支及手銬1 副等物均係被告陳睿傑所有，且供本案所用或預備供本案所 用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣 案物，均與本案無涉，不予宣告沒收等旨。已詳述其所憑證 據及認定之理由，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內 ，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。檢察 官以被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔係共同犯結夥攜帶兇器強 盜罪嫌，而指摘原判決之認定事實，適用法律違誤，且量刑 過輕。然本件並無積極證據可認被告陳睿傑、張詠翔、張汉 澔上開行為時有不法所有意圖，已如前述，檢察官上訴復未 提出新事證，則原審就被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔此部分 為不另為無罪諭知，並無不合。又原審就被告陳睿傑、張詠 翔、張汉澔為討債而共同犯傷害罪，被告張詠翔、張汉澔之 角色及決策權較之共犯被告陳睿傑為輕，且被告陳睿傑、張 詠翔、張汉澔均犯共同傷害罪，量處之宣告刑介於5月、4月 、3月，已具體敘明其刑之整體裁量意旨，並無檢察官所指 恣意過輕可言。是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。 丙、無罪部分： 壹、公訴意旨另以：被告陳右人、張晟偉與被告陳睿傑、張詠翔 、張汉澔共犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4 款之結夥攜帶兇器強盜罪、第302條第1項之剝奪他人行動自 由罪、第305條之恐嚇危害安全罪、第277條第1項之傷害罪 嫌云云。 貳、公訴意旨認被告陳右人、張晟偉涉犯上開罪嫌，無非係以被 告陳右人、張晟偉之供述及被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔涉 犯本件犯行之證據為其主要論據。 參、被告陳右人、張晟偉堅決否認涉有上開犯行，各辯稱如下： 一、被告陳右人辯稱：伊沒有與被告陳睿傑、張詠翔、張汉澔共 犯本案等語。辯護人則為其辯護稱：陳右人當天僅要買車， 並請教瞭解車況之友人即張晟偉陪同試車，試車時發現天棚 問題，要求減價5,000元，並與胡釗瑋簽立讓渡書及給付車 輛部分價金10萬元予胡釗瑋，陳右人根本不知會發生後續之 事，難認有與陳睿傑等人有犯意聯絡等語。　　 二、被告張晟偉辯稱：當天我出發前陳睿傑說跟我借錢買車，請 我幫忙試車等語。辯護人則為其辯護稱：被告張晟偉僅係單 純借款10萬元予同案被告陳睿傑，且就陳睿傑向告訴人胡釗 瑋購買自小客車、進行試車，對於陳睿傑與胡釗瑋間之事， 依陳睿傑及證人即告訴人胡釗瑋於原審審理證述，可知被告 張晟偉根本不知悉被告陳睿傑等人後續行為，亦未參與任何 行為，難認被告張晟偉與其他被告間有加重強盜罪、恐嚇罪 、私行拘禁罪、傷害罪等之犯意聯絡、行為分擔。 肆、駁回上訴之理由： 一、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告陳右人、張晟偉無罪， 係以被告陳右人、張晟偉事前僅知同案被告陳睿傑欲以訛稱 買車之方式，誘使告訴人胡釗瑋出面處理糾紛，惟就後續之 行為，難認有犯意聯絡為由。惟查： 　㈠事實認定錯誤部分： 　　原審認定被告陳右人、張晟偉均知悉同案被告陳睿傑欲以訛 詐買車方式，誘使告訴人胡釗瑋出面等情節，顯見被告陳右 人、張晟偉均知悉同案被告陳睿傑預謀施行違法行為，卻仍 不違背其本意，同意協助同案被告陳睿傑以買車為幌，引誘 告訴人胡釗瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(廠牌奧 迪)赴約，並偕同告訴人胡釗瑋試車，及帶領指示告訴人胡 釗瑋至臺北市○○區○○○路0段00號14樓之23之套房之案發現場 等情，此有被告陳右人、張晟偉於警詢及偵訊筆錄及監視器 畫面81張可考，苟被告陳右人、張晟偉若未與同案被告陳睿 傑犯意聯絡，何需依據同案被告陳睿傑指示以買車訛詐告訴 人胡釗瑋駕駛上開汽車赴約之理？何需大費周章協助同案被 告陳睿傑試車？何必指示告訴人胡釗瑋、蔡昀宸前往上開犯 罪地點，以遂行同案被告陳睿傑等人犯罪之部分行為，足見 被告陳右人、張晟偉依據同案被告陳睿傑指示遂行本案犯行 之一部，與同案被告陳睿傑等人有犯意聯絡及行為分擔甚明 ，難認被告陳右人、張晟偉主觀上無犯意聯絡；被告陳右人 、張晟偉之辯詞顯係事後臨訟卸責之詞，不足憑採，原審卻 仍採信被告陳右人、張晟偉辯詞，逕自認定其均未知悉或參 與犯罪，判決被告陳右人、張晟偉無罪，顯有認定事實與卷 內資料不符之違誤。 　㈡法律適用不當： 　 警方持搜索票執行搜索，在車牌號碼0000-00號自用小客車 後車廂內查獲作案用之開山刀(已開封)3把、鋁棒1支、伸縮 電擊棒1支、手銬1副、西瓜刀1把及經被告陳右人同意及附 帶搜索，查扣本案權利車1輛(含鑰匙1把)等事實，核與告訴 人胡釗瑋、蔡昀宸指訴情節之相符，可見被告陳右人、張晟 偉與被告陳睿傑等人遂行本案犯行之一部，足見被告陳右人 、張晟偉之行為該當共犯恐嚇危害安全、私刑拘禁、加重強 盜及傷害罪責，原審不當採用被告陳右人、張晟偉事後卸責 之辭，有認定事實不依證據或判決所載理由矛盾之疏誤。 二、經查： 　㈠證人胡釗瑋於原審證稱：陳右人有阻攔陳睿傑（打我），陳 右人沒有打我，陳右人是帶著1個包包先把本案車輛開走， 另1個人也是先離開；有1個人只有提供10萬元的訂金，並沒 有參與其他人的行為等語。核與證人即被告陳睿傑於原審證 稱：陳右人、張晟偉只知道我因為車子的糾紛要騙胡釗瑋出 來，我有事先跟陳右人、張晟偉說好要去哪個地點簽契約， 但陳右人、張晟偉不知道我後續要對胡釗瑋採取什麼行動， 我與胡釗瑋持續談判債務問題的過程中，陳右人、張晟偉已 先離開，沒有參與，也沒有攻擊胡釗瑋；張晟偉到場只為了 借我10萬元；我在打胡釗瑋時，陳右人說不要這樣、怎麼搞 成這樣，上前阻擋等語之證述情節相符。況依監視器錄影畫 面截圖觀之，亦可證明被告陳右人、張晟偉在證人胡釗瑋、 蔡昀宸離開本案套房前即先後離開。上開各情，僅可證明被 告陳右人、張晟偉事前知悉被告陳睿傑要其等出面，以向證 人胡釗瑋訛稱買車為由，促使證人胡釗瑋出面處理二人債務 ，但究與其等知悉被告陳睿傑等人有後續私行拘禁、傷害罪 胡釗瑋、蔡昀宸之犯罪行為，或被告陳右人、張晟偉可預見 被告陳睿傑等人有私行拘禁、傷害之後續行為，無必然之關 聯，更遑論若其等有犯意聯絡、行為分擔，何以會有如前述 阻止攻擊行為，甚至先行離去之舉。 　㈡再者，警方雖從車號0000-00之自用小客車後車廂內，扣得本 案用之開山刀(已開封)3把、鋁棒1支、伸縮電擊棒1支、手 銬1副、西瓜刀1把之供本案所用或預備供本案所用之物，然 此為被告陳睿傑所有，業據被告陳睿傑所坦認，無證據顯示 證被告陳右人、張晟偉與上開扣得之物有關，況車號0000-0 0之自用小客車為朱翊豪所有，並非被告陳右人、張晟偉所 使用之車輛，依上開說明，證人胡釗瑋既稱被告陳右人沒有 打伊，也有阻攔被告陳睿傑打伊，被告陳右人、張晟偉均事 先離開本案套房，沒有參與行為，自無從以此推論以被告陳 右人、張晟偉共犯恐嚇罪、私行拘禁罪、傷害等罪。至本案 並無證據證明有不法所有意圖，已如前述，檢察官指摘加重 強盜犯行，亦不足採。 三、綜上所述，本件依公訴意旨所舉之證據方法，並無法達到使 本院確信被告陳右人、張晟偉確有公訴意旨所指犯行之證明 門檻，揆諸前揭說明，自應為被告陳右人、張晟偉無罪之諭 知。原審判決同此認定，而為被告陳右人、張晟偉無罪判決 之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨僅係對原審依職權所為 之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，並未提出補強證據 ，可資證明被告陳右人、張晟偉確有其所起訴之犯行，尚難 認有理由，應予以駁回。　　 丁、被告張汉澔經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官 陳玉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　許泰誠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏俊明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭　 以上正本證明與原本無異。 被告陳右人、張晟偉部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達 後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限 制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院 」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許芸蓁 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日

2025-03-26

TPHM-113-原上訴-294-20250326-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

公共危險

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 114年度上易字第69號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 章志銘 選任辯護人 江銘栗律師 張志隆律師 上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣彰化地方法院112年 度易字第992號中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案號： 臺灣彰化地方檢察署111年度調院偵字第253號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　　文 上訴駁回。 　　理　　由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告章志銘（下稱 被告）無罪判決，並無不當，應予維持，並引用第一審刑事 判決書記載之證據及理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以： 　㈠被告基於承租人之地位，自應以善良管理人之注意義務管理 使用，使用電器設備，應注意維護承租之建築物內之電線、 電路設備，以防止電線短路引起失火。被告於建築物於火災 發生前使用電，甚至用電產生之電流已超過額定量，始有無 熔絲開關跳脫之情形，本件相關之民事訴訟（案號：113 年 度訴字第423號）中，原審法院民事庭於113年11月1日囑託 內政部消防署進行鑑定，內政部於113年11月13日回覆鑑定 結果，其第3頁（二）起火原因分析第3點及第4點記載：「3 、據承租人章志銘談話筆錄表示，辦公室內部無使用電器情 形，惟經檢視承租給00公司使用之倉庫電源總開關有跳脫之 情形（照片編號41），顯示火災時，倉庫內部電源迴路處於 通電狀態；於起火處排除其他可能的潛在引火源後，僅餘電 氣因素無法排除，且現場之廻路係有通電狀態，又於電源線 路發現有熔痕，故研判本案起火原因為無法排除電氣因素引 起火災之可能性。4、綜上所述，鑑定書起火原因之研判， 係依起火處清理發現之跡證研判，符合起火原因研判之原則 ，起火原因維持原鑑定結果為無法排除電氣因素引起火災之 可能性。」是於火災時倉庫內部電源迴路處於通電狀態，則 被告談話筆錄表示辦公室內部無使用電器情形，即有可疑。 又彰化縣消防局函覆本署112年6月20日彰檢曉收111 調院偵 253字第11290291930號函（聲證二），說明關於電源開關跳 脫之常見原因：「（一）本案火災原因調查鑑定書照片41所 示，係於第3棟建築物發現之電源總開關為無熔絲開關，無 熔絲開關若係電路故障，電流超過額定值時，開關則自動跳 脫在"ON"與"OFF"之中間位置，此狀態只有在電路故障時才 會發生。」，既稱「若係」電路故障，則顯然無法確認「即 為」電路故障，事實上也極有可能係因「用電過量」而造成 電流超過額定值，彰化縣消防局112年6月20日彰檢曉收111 調院偵253 字第11290291930號函稱此狀態只有在電路故障 時才會發生顯屬率斷，並不可採。由上開鑑定結果即可知被 告承租之建築物於火災發生時，現場廻路仍屬通電之狀態， 故鑑定結果仍維持無法排除本件火災起因為電氣因素之可能 性，被告辯稱辦公室內部無使用電器之情形云云，已非可採 。 　㈡按火災時倉庫內部電源迴路既仍處於通電狀態，應可證明火 災當時，建築物仍有用電，甚至用電量頗高，導致無熔絲開 關跳脫，且火災當時被告既未指派人員於倉庫內留守注意， 亦未作好用電管制（按無人在場管理時，自應將電源關閉， 電器插頭拔出，保持無用電狀態，以確保安全），足證，被 告對於電器使用管制顯有不當，應注意卻未注意，顯有疏失 ，未盡善良管理人之注意義務。且按偵查卷告證2即兩造間 之房屋租賃契約書第五條「危險負擔」前段約定：「乙方（ 按即被告）應以善良管理人注意使用房屋，除因天災地變等 不可抗拒之情形發生外，因乙方之過失致房屋毀損，或因可 歸責乙方之事，致失火焚燬者，均應負損害賠償及一切責任 ，由乙方完全負責，決不異議。」本件火災既非天災地變等 不可抗拒之情形則應屬乙方即被告之過失，更足徵本件被告 所涉失火罪責應屬明確，原審判決無罪，應有違誤，請撤銷 原判決，更為適當合法之判決。 三、駁回上訴之理由： 　㈠告訴人鄭00係彰化縣○○鄉○○街000巷○00號廠房所有人，該廠 房由北往南依序有第1棟鐵皮建築物（下稱甲建物）、小木 屋、第2棟鐵皮建築物（下稱乙建物）、第3棟鐵皮建築物（ 下稱丙建物）及第4棟鐵皮建築物，其中甲建物出租予00有 限公司，丙建物則出租予00工業股份有限公司（下稱00公司 ），負責人即被告於110年8月間起作為00公司辦公室、倉庫 使用，111年3月30日6時許，丙建物東北側辦公室東北角落 之電線短路，引發火災並延燒，致00公司承租之甲建物西南 側受燒、西側鐵皮屋頂受燒附著積碳且燒白及存放在甲建物 內之運動健身器材配件等物遭火勢波及燒燬；致告訴人鄭00 自身居住在甲建物西南側之鐵皮牆壁浪板受燒變形及其內之 床鋪、辦公家具受燒、木製家具受燒碳化、金屬辦公桌漆面 受燒變色、前開小木屋受燒燒失、乙建物外觀受燒漆面燒白 、車牌號碼000-0000號小貨車受燒燒燬及該小貨車車斗上衛 浴五金等物遭火勢波及燒燬。關於火災發生是否為被告之過 失所致，原判決已依據全案證據資料，詳為調查審酌，說明 根據建物受燒之狀況，彰化縣消防局派員鑑定認為本案火災 發生原因無法排除丙建物辦公室木質裝潢牆壁內，躲藏老鼠 咬破室內電路配線造成短路引起火災之可能性，而此電源配 線並非被告得以肉眼目視可及，參酌被告於案發前曾發現電 線異常，隨即要求被害人鄭00修繕處理，難認被告有何注意 義務之違反，於難以證明起火原因係因被告使用電器不當引 起之情況下，尚不足使檢察官所指被告涉犯失火燒燬現未有 人所在之他人所有建築物罪嫌之事實達於通常一般人不致有 所懷疑，而得確信為真實之程度，基於無罪推定原則，而為 被告無罪之諭知，經核原審判決認定之證據及理由，均無違 證據及經驗法則。 　㈡本件火災發生之原因，經原審法院民事庭另送請內政部消防 署（下稱消防署）鑑定，因相關燃燒殘跡已清除，無法進行 現場勘察，而就消防局提供之火災原因調查鑑定書（下稱鑑 定書）分析，消防署鑑定意見為： 　⒈起火處分析：依現場燃燒痕跡分析，丙建物內部以北側鐵皮 牆面受燒變形較嚴重（照片編號19、25），東北內部東北側 辦公室輕隔板隔間受燒，木質辦公室燒失剩餘殘餘金屬辦公 用具，辦公桌往東傾倒，且東側受燒嚴重（照片29），清理 後顯示東北角落附近地面受燒炭化嚴重，消防局分隊人員抵 達現場時，丙建物北側有明顯火舌及大量濃煙竄出，火勢持 續往北側延燒，告訴人鄭00於消防局分隊人員訪談時稱：於 發現火災時，由00公司倉庫鐵捲門旁之鐵製小門進入時，發 現該倉庫內東北處角落辦公室起火，火勢及濃煙已經很大等 情，認消防局鑑定書起火處之研判符合現場燃燒痕跡、出動 觀察紀錄及關係人訪談筆錄等內容之分析結果，起火處維持 原鑑定結果為丙建物東北側辦公室東北角落附近地面。　 　⒉起火原因分析：鑑定書依起火處未發現烹煮器具、瓦斯鋼瓶 、管線、神龕、燃燒金紙、蚊香、菸灰缸、施工用品等，可 排除爐火烹調、敬神祭祖、遺留火種、施工不慎等可能起火 原因。起火處清理後無潑灑易燃性液體痕跡（照片編號34） ，依被告與告訴人鄭00之談話筆錄，均無投保火險及與人有 糾紛、結怨等，可排除縱火之可能起火原因。據被告談話筆 錄表示，辦公室內部無使用電器情形，惟經檢視00公司使用 之倉庫電源總開關有跳脫之情形（照片編號41），顯示火災 時，倉庫內部電源迴路處於通電狀態；於起火處排除其他可 能的潛在引火源後，僅餘電氣因素無法排除，且現場之迴路 係有通電狀態，又於電源線路發現有熔痕，故研判本案起火 原因為無法排除電氣因素引起火災之可能性。綜上所述，鑑 定書起火原因之研判，係依起火處清理發現之跡證研判，符 合起火原因研判之原則，起火原因維持原鑑定結果為無法排 除電氣因素引起火災之可能性。有內政部消防署113年11月1 3日消署預字第1133323076號函在卷可參（見本院卷第25至3 1頁）。 　㈢消防署機關代表葉00、郭00於原審法院復證稱：因火災現場 已經清理不存在，本署參考消防局火災原因調查鑑定書的內 容作成鑑定，依鑑定書的照片42即現場採證之電線熔痕照片 、鑑定書起火原因的研判敘述內容，在排除起火處其他起火 原因後，只剩電氣因素無法排除，以及談話筆錄有提到倉庫 內有老鼠會咬電線等內容，故本署鑑定意見同意消防局起火 原因之結論等語（見本院卷第105至112頁）。 　㈣本件火災之發生，經消防局及消防署之鑑定，均認起火處為 丙建物東北側辦公室東北角落附近地面，起火原因無法排除 辦公室木質裝潢牆壁内，躲藏老鼠咬破室内電路配線造成短 路引起火災之可能性，綜合研判起火原因無法排除電氣因素 造成火災之可能性。而消防局及消防署所為之鑑定結果，既 係經鑑定人員依據火災現場燃燒後之狀況、現場調查人員觀 察紀錄、關係人及目擊者之談話紀錄、現場勘查紀錄等綜合 分析研判所得之結論，應當具有相當程度之可信度。 　㈤依照消防局、消防署鑑定結果及葉00、郭00於原審審理中證 述，足見電氣因素為本案火災發生之可能原因，然電氣火災 發生之原因分為短路、過熱、使用不當、接觸不良、積污導 電、過負載、半斷線、接地（漏電）、靜電及其他，共10類 ，其中以短路居首位。而鑑定書照片42（即電線證物）之說 明載有電線熔痕、導體局部熔解固化等，其為電源線短路熔 痕巨觀呈現之特徵，參考火災調查與鑑識實務，造成電源線 路短路之可能原因：老鼠咬囓破損、受外力作用損傷，如人 之踐踏或重物輾壓等、鐵釘或固定釘之刺穿、纏繞之鐵絲、 金屬管邊緣或配線器具之金屬盒等與導線摩擦、高溫之熱或 化學藥劑致絕緣劣化、日灑雨淋致絕緣老化龜裂、汽車、機 械等之振動，此有消防局112年6月28日彰消調字第11200207 61號函檢附之回覆資料在卷可參（見調院偵卷第177至180頁 ）。依前述，電氣因素為本案火災發生之可能原因，且案發 現場有電源線路短路情況，然因電氣因素包含原因多端，已 如前述，其中之電源線短路起因亦多樣，於無法確認真正原 因時，是否可以認定與被告有關聯，自有疑義。 　㈥檢察官雖執前詞提起上訴。惟依消防署鑑定結果及鑑定證人 葉00、郭00所證述之內容（見本院卷第108頁），火災時倉 庫內部電源迴路處於通電狀態，此與被告於談話筆錄所述辦 公室內部無使用電器情形不符，但電線通電係電線使用之常 態，單純通電並不必然導致電源線路短路，而不得以被告辯 解為虛偽作為認定犯罪之論據，是以，縱認被告所述與事實 不盡相符之處，仍難執此推論被告即有公訴意旨所指失火犯 行。又消防局112年6月20日彰檢曉收111調院偵253 字第112 90291930號函文說明：無熔線斷路器開關跳脫為國內常見之 用電保護機制，當單一迴路的電流超出負載時，無熔線斷路 器開關跳脫能避免電流過大導致該迴路電線持續發熱或是電 線走火，另參考火災調查與鑑識實務（廖茂為編著，97年7 月四版）第五章第二節電氣火災之鑑識内容，無熔線斷路器 開關跳脫原因有短路（如受外力作用損傷、老鼠咬囓破損、 絕緣劣化、龜裂… 等）、漏電（接地）、積污導電、金原現 象、電阻器、半導體之電氣破壞、電容器絕緣劣化、線圈層 間短路、導線過負載、電動機過負載運轉、半斷線、接觸電 阻值增加及氧化亞銅增殖發熱現象等（見調院偵卷第179頁 ），足見無熔線斷路器開關跳脫原因不一，且依卷內事證， 尚不足以證明丙建物辦公室內部用電過高導致無熔絲開關跳 脫引起火災之情形，要難以鑑定結論所研判不排除電氣因素 引起火災之可能性、現場電源迴線通電之情形，即遽認被告 係因用電過量引發起火，因而認被告對本案火災之發生應負 過失之責。至被告與告訴人簽立之房屋租賃契約書第五條有 關於「危險負擔」之約定，此屬發生租賃物之不利益時，在 民事上由何方負擔之情形，自不能以此民事上契約之約定即 認被告在本案有負有過失罪責。告訴人鄭00迭稱消防局人員 在起火處發現2個全新手機插頭、插頭是起火原因云云，然 消防局已函覆稱：僅發現受燒電源線，未發現電器插頭等語 （見調院偵卷第179頁），告訴人鄭00此部分質疑，尚難憑 採。 　㈦被告雖為丙建物之承租人，對於所使用之電器用品及電源線 等，固有維護電氣使用安全之作為義務，然是否違反注意義 務仍應以被告在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要 件。本案於無法確認何種電氣因素造成火災之情形下，及一 般電器用品使用上並無須人員在旁警戒之必要或限制，依日 常生活經驗，在正常使用之情形下，難以預見其會發生起火 之可能，事實上均難認被告具防止避免危險發生之可能性， 無從認被告違反注意義務，自不得令其負過失罪責。 四、綜上，本件因無法就何種電氣因素導致起火為確切之認定， 自無法推認被告就該起火原因有何注意義務，亦無從認定被 告有無應注意而未注意之過失存在。本案檢察官所舉證據及 指出證明之方法，不足使本院形成被告有罪之確信。原審所 為無罪判決，並無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳文哲提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官 陳佳琳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　三　軫 　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附件： 臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　112年度易字第992號 公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官 被　　　告　章志銘 選任辯護人　張志隆律師 　　　　　　江銘栗律師 上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（111年度調院偵 字第253號），本院判決如下： 　　主　　文 章志銘無罪。 　　理　　由 一、公訴意旨略以：被告章志銘為00工業股份有限公司（址設彰 化縣○○鄉○○村○○街0號，下稱00公司）負責人；鄭00（所涉 公共危險部分，另經檢察官不起訴處分）係彰化縣○○鄉○○街 000巷○00號廠房所有人，該廠房由北往南依序有第1棟鐵皮 建築物（下稱甲建物）、小木屋、第2棟鐵皮建築物（下稱 乙建物）、第3棟鐵皮建築物（下稱丙建物）及第4棟鐵皮建 築物，其中甲建物出租予00有限公司（址設臺中市○區○○○道 0段000號2樓之2，下稱00公司），租期自民國110年7月1日 至111年6月1日；丙建物則出租予00公司，租期自110年8月7 日至111年7月1日，並於110年8月間交付予章志銘作為00公 司辦公室、倉庫使用，而章志銘明知其為丙建物之使用人， 且在丙建物內使用電氣設備，長期處於通電狀態，應注意維 護丙建物內之電線、電路設備，以防止電線短路引起失火， 而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，於111 年3月30日6時許，丙建物東北側辦公室東北角落之電線短路 ，引發火災並延燒，致00公司承租之甲建物西南側受燒、西 側鐵皮屋頂受燒附著積碳且燒白及存放在甲建物內之運動健 身器材配件等物遭火勢波及燒毀；致鄭00自身居住在甲建物 西南側之鐵皮牆壁浪板受燒變形及其內之床鋪、辦公家具受 燒、木製家具受燒碳化、金屬辦公桌漆面受燒變色、前開小 木屋受燒燒失、乙建物外觀受燒漆面燒白、車牌號碼000-00 00號小貨車受燒燒燬及該小貨車車斗上衛浴五金等物遭火勢 波及燒燬。嗣於111年3月30日7時15分許，彰化縣消防局第 三大隊獲報，前往灌救撲滅火勢，因認被告涉犯刑法第174 條第3項之失火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又無罪 判決並無依證據認定之犯罪事實，自無需就以下引用證據有 無證據能力予以說明。 三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告為管領使用丙建物 之人，及證人即告訴人鄭00、陳昭融、彰化縣消防局111年4 月6日火災原因紀錄、111年11月16日彰消調字第1110035567 號函覆之該局火災原因調查鑑定書、112年6月28日彰消調字 第1120020761號函及其附件等為其主要論據。 四、訊據被告固坦承其承租丙建物使用等情，惟堅詞否認有何被 訴失火燒燬現未有人所在之他人所有建築物犯行，辯稱略以 ：火災發生的原因是老鼠咬電線造成的，我認為我沒有過失 等語。辯護人辯護意旨略以：被告承租丙建物僅係為理貨用 途，並無重大用電需求，僅在辦公室外員工工作範圍增設一 般壁掛型電風扇4台，辦公室部分並未使用，亦未於辦公室 內增設、添加、放置任何用電設備，亦未變更鄭00交付時之 用電配置，也未更改線路，完全沿用鄭00交屋之電線線路現 況使用；本案火災鑑定報告認為起火點是電源線熔痕造成的 ，未在電源線熔痕附近發現有電器使用的情況，現場沒有任 何電器走火的情形發生，在沒有使用電器的狀況下，電線走 火的原因，老鼠咬電線後造成的可能性很高，事發前2天被 告之員工有跟屋主反應有鼠患導致電線短路問題，鄭00未就 全部電源管線查修，隔幾日即發生本案火災，且本案起火點 是在辦公室內牆壁之裝潢夾層中，顯非一般租賃物之正當使 用方法所得發現，無從於火災發生前即得注意到裝潢牆壁內 之電線是否完好，被告對於本案火災並無責任等語。經查： 　㈠被告承租丙建物使用，承租期間自110年8月7日至111年7月1 日，且於110年8月間交付被告使用，於111年3月30日6時許 ，丙建物內之電線短路引起火災，延燒造成甲建物西南側受 燒、西側鐵皮屋頂受燒附著積碳且燒白及存放在甲建物內之 運動健身器材配件等物遭火勢波及燒毀；甲建物西南側之鐵 皮牆壁浪板受燒變形及其內之床鋪、辦公家具受燒、木製家 具受燒碳化、金屬辦公桌漆面受燒變色、前開小木屋受燒燒 失、乙建物外觀受燒漆面燒白、車牌號碼000-0000號小貨車 受燒燒燬及該小貨車車斗上衛浴五金等物遭火勢波及燒燬之 事實，為被告所不爭執（本院卷第92頁），並有房屋租賃契 約書（他1730卷，下稱他卷，第11至19頁）、彰化縣消防局 火災原因紀錄、火災原因調查鑑定書（偵13876卷，下稱偵 卷一，第49至81、185至257頁）在卷可稽，此部分之事實， 首堪認定。 　㈡本案經彰化縣消防局派員勘查鑑定結果略以： 　⒈起火處研判：本局火調人員著手清理由北往南算第3棟建築物 （即丙建物，下以丙建物代稱）東北側辦公室位置，發現木 質辦公桌往東側傾倒，且東側面受燒較嚴重之情形，研判火 流係於丙建物内部東北側辦公室，往北及往南擴大延燒；本 局火調人員於丙建物東側靠近北側地面木質角材燒毀處，檢 視受燒電源線發現有電線短路痕之情形，丙建物經檢視電源 總開關發現有跳脫之情形，採證之電線證物，於紅色箭頭指 標處電線熔痕巨觀呈現導體局部熔解固化，且固化區外與導 線本體間具有明顯界線之短路熔痕特徵，綜合研判丙建物東 北側辦公室東北角落附近地面為起火處。 　⒉起火原因研判：勘查起火處附近未有烹煮器具，未有瓦斯管 線經過，未設置神龕，未有液體潑灑燃燒之情形，未有蚊香 或菸灰缸等相關盛裝器皿之殘跡，並具相關使用人筆錄，可 排除因煮食不慎、敬神祭祖、人為糾紛而縱火或詐領保險金 、蚊香等遺留火種引起火災之可能性；另據轄區秀水消防分 隊火災出動觀察紀錄略以：「…抵達現場時，於秀水鄉雅興 街178巷臨85號由南往北第二棟鐡皮屋建築物北側有明顯火 舌及大量濃煙竄出，火勢有持續往北側車庫、小木屋及鐵皮 屋倉庫延燒…」，據承租人00有限公司陳昭融於筆錄略以： 「…有被火勢延燒到該承祖倉庫内物品…」，又據章志銘於筆 錄略以：「…我到場時承祖倉庫已全部受燒…大約承租了半年 時間…我自承租倉庫起，該倉庫電源無重新配置，最近電源 使用正常；另大約111年3月28日有聽到我工廠員工表示倉庫 内有老鼠咬破電線，並有跟房東鄭00先生反應有馬上處理復 原…我東北側辦公室無使用情形，偶而與屋主至辦公室餐敘 ，辦公室四周為木板隔間，内部無隔間。辦公室内部無使用 電器情形…」再據鄭00筆錄略以：「…我從該倉庫鐵捲門旁邊 鐵製小門進入，發現該倉庫内東北處角落辦公室起火，火勢 及濃煙已經很大，我當時有聽到電線短路聲音…是由承租給0 0公司作為倉庫使用之東北處角落辧公室處起火…起火鐵皮建 築物倉庫内部電源配線約30年前配置。大約4、5年前電源配 線有更新，最近大約於111年3月28日左右，00公司員工有跟 我說，其承租廠房内有老鼠咬電線，我立即請水電師傅修復 …」故研判本案火災發生原因為該承租倉庫内辦公室四周為 木板隔間，偶而承租人及屋主會在此辦公室内餐敘，因鮮少 人員進入使用，若該辦公室内如有留存食物，則容易招引蟲 鼠躲藏其中。又該出租之起火倉庫，屋主雖於4、5年前將内 部電源配線做更新配置，但於火災發生前2天左右（3月28日 ），承租倉庫之00公司員工發現倉庫内有老鼠咬電線，屋主 鄭00聘請水電師傅修復，然火災發生前2日發生老鼠咬電線 之鼠患未解決。又屋主鄭00於火災發生後進入起火倉庫內察 看聽到電線短路聲音，故本案火災發生原因無法排除辦公室 木質裝潢牆壁内，躲藏老鼠咬破室内電路配線造成短路引起 火災之可能性等節，有彰化縣消防局111年11月16日函檢附 之火災原因調查鑑定書在卷可稽（偵卷一第185至257頁）。 　⒊又彰化縣消防局火災原因調查人員於本案起火處附近地面逐 層清理，僅發現受燒電源線，未發現電器插頭，另發現具短 路熔痕電源線路並採證封緘時，當時建築物所有人鄭00及起 火倉庫承租人章志銘於現場會同勘查及採證封緘，期間均未 提及起火處附近另有電器插頭，有彰化縣消防局112年6月28 日彰消調字第1120020761號函檢附函詢事項回覆資料在卷可 參（偵253卷，下稱偵卷二，第177至181頁）。則在丙建物 之起火處未發現電器插頭，無使用電氣設備之情形，難認係 被告使用電器不當所致。 　⒋綜上，可知本案起火處為丙建物東北側辦公室東北角落附近 地面，起火原因無法排除辦公室木質裝潢牆壁内，躲藏老鼠 咬破室内電路配線造成短路引起火災之可能性。 　㈢按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人 負擔；租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租 人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租 人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而 請求出租人償還其費用或於租金中扣除之；租賃關係存續中 ，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，或因防止危 害有設備之必要，或第三人就租賃物主張權利者，承租人應 即通知出租人；但為出租人所已知者，不在此限，民法第42 9條第1項、第430條、第437條第1項固分別定有明文，要求 承租人在發現租賃物有修繕必要時應即通知出租人。惟前開 承租人之通知義務，仍應以承租人實際上得以接觸、可能注 意到之範圍為限。經查，本院就該短路電線原係配置於案發 現場何處函詢彰化縣消防局，回覆略以：本案火災原因調查 鑑定書照片36為本局火災原因調查人員於起火處附近地面逐 層清理後，檢視受燒電源線發現有電線短路痕，該電源線為 沿牆面延伸具有相當長度之實心線，且於逐層清理期間未發 現有電器物品殘跡，另依倉庫承租人章志銘談話筆錄，表示 自承租倉庫起，該倉庫電源線無重新配置，辦公室内部無使 用電器情形，再據倉庫所有人鄭00談話筆錄，表示起火鐵皮 建築物倉庫内部電源配線約30年前配置，約4、5年前電源配 線有更新，故研判該具有短路、熔痕之電源線為屋内配線之 可能性較大；本案本局火災原因調查人員於起火處附近地面 發現具有短路痕之電源線，為沿牆面延伸且具有相當長度之 實心線，另依火災原因調查鑑定書照片35、36，該電源線係 位在辦公室東側牆面輕木板隔間木質角材與鐵皮牆面之間， 故研判該具有短路熔痕之電源線於火災前，係配置於辦公室 東側牆面輕木板隔間與鐵皮牆面之間等情，有彰化縣消防局 113年3月12日彰消調字第1130007157號函檢附函詢事項回覆 資料在卷足憑（本院卷第121至123頁）。可知造成短路起火 之電源配線係在丙建物辦公室東側牆面輕木板隔間與鐵皮牆 面之間，既非被告自外觀察得以肉眼目視可及，則被告雖為 丙建物之承租人，對設置在本案起火處，即裝潢內夾層管路 之電源配線，無可能隨時目視可及而可得知悉電線外觀絕緣 體之批覆狀況，而得以於火災發生前察覺到該處電線有修繕 之必要。 　㈣證人鄭00於本院審理時具結證述：我出租丙建物予被告前， 有請水電重新拉過電線，111年3月28日被告公司員工有反應 丙建物內有老鼠咬電線，我太太白玟瑰有請水電師傅來檢修 電線，水電師傅有把破損的線路包一包，然後測試一下、巡 一巡說沒問題，向我收新臺幣500元就離開，水電師傅維修 的地方是大門進去右轉的地方，是在辦公室外面等語（本院 卷第204至214頁），並在卷附照片畫出維修處（偵卷二第79 頁上方照片），核與被告於本院審理時供述：臺籍幹部張林 惠玲有聽到電線短路的聲音，有跟屋主反應，水電工說那邊 有老鼠咬，裡面還有老鼠，是在辦公室外面，就是在鄭00所 畫的大概位置等語（本院卷第222、223頁）。可見111年3月 28日修繕位置並非前開鑑定書所認定之起火處，且被告員工 在他處發現老鼠有咬電線之情形時，亦即刻通知鄭00修繕處 理，而老鼠為囓齒目之動物，必須透過不斷啃咬硬物來磨損 不斷生長的上下門牙，且其分佈極廣，活動性又高，縱使於 一戶內完全消除，仍無可避免由左右鄰甚至遠處侵入，而再 度齧咬，自難認被告負有對於鄰近周遭之老鼠均有防止其齧 咬電線之義務。是以，縱使本件有可能係因老鼠咬造成電線 短路而發生火災，然因被告無法隨時以目視查得裝潢內夾層 電線絕緣批覆之狀況，且在他處發現有老鼠咬電線之情形時 ，已通知出租人修繕，又無法防免他處老鼠之入侵啃咬，實 難認被告有何注意義務之違反，自不得遽令被告就本件火災 之發生擔負何過失責任。 　㈤證人陳昭融於偵訊時證述：我認為被告沒有善盡管理人責任 ，火滅掉時，鑑定小組鑑定起火地點，被告有拿出2個手機 充電器，說是在辦公室的夾層內發現的，但辦公室已經燒光 了，我覺得那是不可能的，我只知道從被告的辦公室燒起來 的等語（偵卷二第168頁），無其他證據足以佐證，亦與前 揭火災原因調查鑑定書及函詢事項回覆資料不符，難以遽採 。 五、綜上所述，本案依檢察官所舉上開事證，無法證明起火原因 係因被告使用電器不當引起，復無證據證明被告對於丙建物 內之電源線路有何保養維修之責或有何注意義務之違反，尚 不足使所指被告涉犯失火燒燬現未有人所在之他人所有建築 物罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指犯罪事實之 有罪心證，揆諸前開說明，本件不能證明被告犯罪，基於無 罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳文哲偵查起訴，檢察官鍾孟杰、黃智炫到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　法　官　簡鈺昕

2025-03-26

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