毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5623號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐富城
選任辯護人 余梅涓律師(法律扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第240號,中華民國113年8月8日第一審判
決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署112年度偵字第66971號),
提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品,亦係經中央衛生主管機關衛生福利部
公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品
,屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥,不得非法轉讓及
持有,竟仍基於轉讓禁藥之犯意,於民國112年5月9日1時36
分許,在新北市○○區○○路00巷00弄0號13樓居所,以低於其
購入成本之新臺幣(下同)800元之價格,轉讓其所有甲基
安非他命0.5公克予吳彥鋒施用。嗣於同年9月14日9時許,
經警持搜索票及拘票至上址執行搜索,並拘提甲○○,復當場
扣得如附表編號4所示甲○○所有、供其與吳彥峰聯繫之手機
等物,而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴
理 由
一、本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據,其中屬於傳聞證據
之部分,檢察官、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其
證據能力,復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或
顯不可信之情況,非供述證據亦查無公務員違背法定程序而
取得之情事,自均有證據能力。
二、前揭事實,業據被告於偵查中、原審審理時及本院審理中均
坦承不諱,核與證人吳彥鋒於警詢時及偵查中證述相符(見
他卷第13至14頁、第48至49頁),並有臺北市政府警察局信
義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片
、臺灣尖端先進醫藥股份有限公司112年5月23日濫用藥物檢
驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、
臺灣新北地方法院搜索票、被告與證人吳彥鋒間對話紀錄翻
拍照片及112年5月9日監視器畫面截圖等件在卷可參(分見
他卷第23至33頁、第42至45頁;偵卷第27至30頁、第43至50
頁)。本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應予依法論科。
三、至公訴意旨雖以:被告於上開時間、地點,係意圖營利,基
於販賣第二級毒品之犯意,以1,000元(原起訴書記載為「80
0元」,業經檢察官更正)之價格販賣上開數量之甲基安非
他命予吳彥鋒施用,因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查:
㈠按販賣與轉讓毒品,行為人均有交付毒品之外觀,二者之區
別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖,轉讓者則無。而此
營利意圖之有無,自應依證據認定之,倘卷內事證不足證明
被告有營利之意圖,依罪疑惟輕原則,自難以販賣毒品罪相
繩。次按販賣毒品罪,以有營利之意圖為前提,如無營利意
圖,無論其轉讓名稱之為買賣、互易或贈與,均非此所謂之
販賣。故如無營利之意思,且僅以低於進價轉讓,或以與進
價相同之價格賣出,因其並未從中牟利,即不能論以販賣毒
品罪,而僅應成立轉讓罪(最高法院101年度台上字第6421
號判決意旨參照)。而「營利意圖」既為販賣毒品之必要構
成要件,自應有積極證據以為證明。
㈡訊之被告固坦承於上開時間、地點,交付上開甲基安非他命0
.5公克予吳彥鋒,並向吳彥鋒收取800元等情,惟堅詞否認
有何販賣第二級毒品之犯行,辯稱:我跟吳彥鋒是透過交友
軟體認識,認識的時間約為半年至一年,有發生過性行為,
與吳彥鋒是曖昧的好友,我當時與吳彥鋒即將交往,案發當
時相約一起施用甲基安非他命,因為陸陸續續都有拿毒品給
吳彥鋒,吳彥鋒可能覺得不好意思,所以才說要給我錢,我
並沒有販買毒品給吳彥鋒之犯意等語。
㈢證人吳彥鋒於警詢時及偵查中證稱:我跟被告是用網路交友
軟體認識一年多,與被告是朋友關係,雙方有發生過性行為
,所以知道被告有取得毒品的管道,案發當天我傳訊息給被
告,問被告說能否跟他分0.5公克的甲基安非他命,當天我
有過去交易,價格是現場談的,我以800元跟被告買0.5公克
甲基安非他命,是用現金支付,因為我與被告是朋友關係,
被告有算我便宜一點,甲基安非他命0.5公克按照一般行情
價,至少要1,200元至1,500元等語(見他卷第13至14頁、第
48至49頁),是被告前開所辯,並非無據,被告與吳彥鋒既
有一定之情誼,已非單純之毒品買家與賣家之關係,則被告
於案發時以800元之價格販售上開甲基安非他命0.5公克予吳
彥鋒,其主觀上是否確有營利之意圖,實非無疑。
㈣又觀之被告與證人吳彥鋒間LINE對話紀錄內容:「(吳彥鋒
)問你明天能跟你分半個嗎?(被告)可以啊。(吳彥鋒)
嗯嗯謝啦,那我現再去跟你拿的話方便?(被告)嗯。(吳
彥鋒)我到打給你。到了。(被告)8號13樓。(吳彥鋒)
門口。」等語,此有上開對話紀錄截圖附卷可參(見偵卷第
44頁),足見證人吳彥鋒向被告要求「分」、「拿」甲基安
非他命時,被告即允諾交付,雙方僅提及毒品數量(半個)
,並未就價格進行磋商,此與一般毒品交易多事先約定交易
價格及數量之常情亦有未合。
㈤參以內政部警政署刑事警察局統計112年4至6月間查獲甲基安
非他命交易價格,為每公克2,000至2,500元等情,此有該局
113年5月16日刑毒緝字第1136056975號函文附卷可參(見原
審卷第84頁),是依上開函文可知,被告所轉讓吳彥鋒之甲
基安非他命0.5公克,平均市場售價為1,000至1,250元,然
被告以遠低於該價格之800元轉讓毒品予吳彥鋒,自難認被
告主觀上有何販賣毒品之營利意圖。
㈥被告於偵查中供稱:我向LINE暱稱「W」之男子,以3萬元之
價格購買甲基安非他命17.5公克等語(見偵卷第9頁反面)
,是依被告上開供述可知,被告買入甲基安非他命之成本價
格為每公克約1,714元(30,000/17.5),則其轉讓予吳彥鋒甲
基安非他命0.5公克之成本價約為857元,是證人吳彥鋒上揭
證稱:因為我與被告是朋友關係,被告有算我便宜一點等語
,自屬有據,被告辯稱:證人吳彥鋒是我的朋友,他向我表
示有困難,所以我才以「原價」賣毒品給他等語(見偵卷第
70頁),應可採信。
㈦至公訴意旨雖認被告係以1,000元之價格販賣上開毒品予吳彥
峰云云,並以被告曾供稱:我原本與證人吳彥鋒約定以1,00
0元之價格轉讓甲基安非他命0.5公克,但是證人吳彥鋒有幫
我買雞排和飲料,扣掉這些費用,他實拿800元給我等語(
見偵卷第10頁暨其反面、原審卷第70頁),為其論據,然就
公訴意旨主張被告係以1,000元之價格販賣上開毒品予吳彥
鋒等節,僅有被告上開自白,核與證人吳彥鋒上揭證詞及LI
NE對話紀錄均不相符,復無其他證據足資補強,則被告上揭
不利於己之供述,是否屬實,實非無疑;退萬步言之,縱使
被告上揭供稱:原本欲以1,000元之價格轉讓甲基安非他命0
.5公克等語屬實,然依其所述,最終1,000元實際上係包含
雞排、飲料以及毒品之總價,其中200元為雞排及飲料之費
用,毒品部分實際作價僅800元,核與證人吳彥鋒上揭證稱
:我以800元跟被告買0.5公克甲基安非他命等語相符,是公
訴意旨認被告係以1,000元之價格販賣上開毒品予吳彥鋒云
云,亦屬無據。
㈧綜上,被告與證人吳彥鋒有相當之交情,復查無積極證據證
明被告有轉售營利之意,或確以高於購入時原價之價格轉售
予證人吳彥鋒,依罪疑唯輕原則,自難遽認被告係基於營利
之意圖販賣甲基安非他命予證人吳彥鋒。
四、論罪:
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品,且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥,
依法不得販賣及轉讓。次按行為人轉讓甲基安非他命(未達
法定應加重其刑之一定數量),同時該當藥事法第83條第1
項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒
品罪之構成要件,應依重法優於輕法之原則,擇較重之轉讓
禁藥罪論處(最高法院109年台上字第1089號判決意旨參照
意旨參照)。本件被告上開轉讓之甲基安非他命,並無證據
足資證明單次轉讓甲基安非他命之數量已達「轉讓毒品加重
其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上,
尚難遽認有法定加重事由,依法規競合,以重法優於輕法之
適用法則,被告就所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第
83條第1項之轉讓禁藥罪論處。是核被告所為,係犯藥事法
第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥行
為,此部分自無與本件所成立之轉讓禁藥犯行間有高、低度
行為之吸收關係。
㈡公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪,尚有未洽,惟起訴基本事實相同,且原審
及本院於審理時均已為罪名告知,無礙被告之防禦權,應予
變更起訴法條。
㈢本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法
定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依重法優
於輕法之原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論
處,如行為人於偵查及歷次審判中均自白,仍有毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用(最高法院109年度
台上字第4243號判決意旨參照)。查被告於偵查、原審及本
院審理時均坦承有為轉讓禁藥之事實,爰依毒品危害防制條
例第17條第2項之規定,減輕其刑。
五、駁回上訴理由:
㈠原審認被告犯轉讓禁藥罪,事證明確,並審酌被告無視政府
對杜絕毒品犯罪之禁令及對藥物之行政管理,明知甲基安非
他命為經管制之第二級毒品並為經管制之禁藥,若濫行施用
,將對施用者身心造成嚴重傷害,仍恣意轉讓甲基安非他命
之犯行,其所為助長毒品氾濫,戕害他人身心健康,並危害
社會治安及國家對於藥物之行政管理,惟念被告本件轉讓禁
藥之數量僅1次,且於偵審中均坦承犯行,犯後態度良好,
並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、素行紀錄
,及被告自承之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀,量處
有期徒刑3月。另說明扣案如附表編號4所示手機為被告所有
供本案轉讓禁藥犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19
條第1項前段規定予以宣告沒收;被告本次有償轉讓禁藥犯
行所得之價金800元,核屬其犯罪所得,雖未經扣案,應依
刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收,並諭知
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;其
餘扣案如附表編號1至3所示之物,並無證據證明與本案轉讓
禁藥犯行有何關聯,尚無從於本案中宣告沒收銷燬等旨。經
核其認事、用法並無違誤,量刑尚稱妥適,沒收亦無不合,
應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以:被告應成立販賣第二級毒品罪,原審
認定被告係犯轉讓禁藥罪,顯有違誤云云。惟本件檢察官所
舉之證據,尚不足以證明被告確係基於營利之意圖而販賣第
二級毒品予證人吳彥鋒,業經本院逐一詳述理由如前,是檢
察官上訴意旨執前詞指摘原判決不當,要無理由,應予駁回
。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官謝易辰提起公訴,檢察官王江濱提起上訴,檢察官
蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 林彥成
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昀蔚
中 華 民 國 114 年 2 月 19 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新
臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,
得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表:
編號 扣案物 備註 1 甲基安非他命1包(含包裝袋1個,驗餘淨重0.0345公克) 經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 2 甲基安非他命殘渣袋2包(含包裝袋2個) 經送鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 3 吸食器1組(含玻璃球2個) 經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 4 蘋果廠牌IPHONE14 PROMAX行動電話1支 (含門號0000000000號SIM卡1張) 為被告所有供本案犯罪所用之物。
TPHM-113-上訴-5623-20250219-1