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抗
臺灣高等法院臺中分院

聲請單獨宣告沒收

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度抗字第695號 抗 告 人 即 被 告 黃鵬程 上列抗告人即被告因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣臺中地方 法院中華民國113年11月12日裁定（113年度單聲沒字第218號） 提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 原裁定關於如其附表編號1、2部分撤銷，發回臺灣臺中地方法院 。 　　理　由 一、本件抗告人即被告黃鵬程（下稱抗告人）抗告意旨略以：電 腦主機並非專用作犯罪用途，其中抗告人與民間廠商及客戶 的貨款統計資料，因民國111年的貨款資料未回，導致與客 戶的貨款尚未結清，若被沒收，會引起民事糾紛，又電腦主 機上有抗告人剛去世父母的檔案資料，請讓抗告人有對父母 懷念之情；另電腦主機為招財進寶公司私有財產，若檢察官 欲保留犯罪資料，可用USB紀錄檔案資料即可，不用大費周 章將整個主機扣留，政府部門需精簡資料，將主機留置有何 意義？請法官斟酌，還回招財進寶食品有限公司電腦主機及 銷退貨單據等語。 二、按刑事訴訟法第419條準用第348條第1項之規定，抗告得對 於裁定之一部為之。本院衡酌抗告意旨對原裁定附表編號3 之沒收部分並不爭執，而僅就沒收原裁定附表編號1、2之電 腦主機、招財進寶銷退貨明細表部分表示不服，認抗告人應 係就原裁定附表編號1、2部分提起抗告。至原裁定附表編號 3所示之物部分，因未據抗告而確定，非屬本件審理範圍， 合先敘明。 三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。次按 檢察官依第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者 ，對刑法第38條第2項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒 收，刑事訴訟法第259條之1亦有明文。刑法關於沒收之規定 ，除違禁物必須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於 供犯罪所用之物，沒收與否，有自由裁量之權限。　 四、經查： 　㈠抗告人係址設臺中市○○區○○○道0段00號2樓招財進寶食品有限 公司（下稱招財進寶公司）負責人，其明知新吉安中藥行未 實際設立及營業，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及 偽造文書之犯意，於110年間某日，在招財進寶公司位於臺 中市○○區○○路0段000號工廠，偽造不實新吉安中藥行、地址 ：臺中市○○區○○路0段000號之標籤，並黏貼在其自行加工之 「肉骨茶調味包」、「燒酒雞調味包」、「十全調味包」、 「四物調味包」、「當歸鴨藥膳包」、「當歸鴨調味包」、 「當歸調味包」商品上，而偽造完成製造商及製造商地址之 私文書，並於110年7月15日起至12月23日止，以每包單價新 臺幣（下同）84元至90元之價格，販售予大家國際有限公司 （下稱大家公司）行使，使大家公司誤認上開調味包為新吉 安中藥行所生產，同意購買341包，抗告人因得款2萬9578元 ，足以損害於衛生機關對於食品生產管理之正確性。嗣再由 不知情之大家公司轉售與法務部○○○○○○○等機關單位等行為 ，業經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以11 1年度偵字第30516號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，抗 告人應於緩起訴處分確定之日起8個月內，向公庫支付15萬 元，並得由臺中地檢署依規定提撥一定比率補助相關公益團 體或地方自治團體，惟抗告人於上開期間內未履行上開事項 ，經臺中地檢署於112年8月3日以112年度撤緩字第308號撤 銷上開緩起訴處分，嗣臺中地檢署考量抗告人坦承犯行，業 已主動繳回犯罪所得2萬9578元，其行為所生危害非鉅、犯 罪情節尚屬輕微等一切情狀，於112年10月12日以112年度撤 緩偵字第232號再次給予緩起訴處分，緩起訴期間為1年，抗 告人應於緩起訴處分確定之日起4個月內，向公庫支付15萬 元，並得由臺中地檢署依規定提撥一定比率補助相關公益團 體或地方自治團體，於112年10月27日緩起訴處分確定，並 於113年10月26日緩起訴期滿未經撤銷等情，有臺灣臺中地 方檢察署檢察官緩起訴處分書、臺灣臺中地方檢察署檢察官 撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 。 　㈡原裁定附表編號1、2之電腦主機、招財進寶銷退貨明細表（ 下稱上開扣案物）部分，經抗告人於警詢時供承商品標籤貼 係伊使用原裁定附表編號1之電腦主機製作，原裁定附表編 號2之招財進寶銷退貨明細表所示資料係以前揭電腦主機內 檔案黏貼於商品外包裝等語（見111年度他字第4958號卷第2 1至22頁），復有招財進寶公司銷退貨明細表、扣押物品清 單、扣押物品照片（見111年度偵字第30516號卷第35至36頁 、第55頁、第61至62頁）附卷可佐，足見扣案之原裁定附表 編號1之電腦主機1台係供抗告人製作商品標籤、儲存廠商紀 錄所用之物，而原裁定附表編號2之招財進寶銷退貨明細表 則係紀錄本件犯罪供貨明細，上開扣案物顯係供本件犯罪所 用之物甚明。惟按公司為法人，而公司負責人係自然人，二 者為不同之權利主體，且各有獨立之財產，查招財進寶公司 係依公司法向主管機關申請設立登記之法人，且迄今仍未經 解散或撤銷登記，有經濟部商工登記公示資料查詢服務-公 司基本資料附卷可稽（見111年度偵字第30516號卷第21頁） ，本案扣押物品清單所有人/持有人欄雖記載為被告，然上 開扣案物顯為招財進寶公司於營業、帳務方面之相關資料及 公司內設備物品，所有權因而應屬具有獨立法人格之招財進 寶公司所有，且本案卷內證據未有搜索扣押相關文件，難認 被告是否就上開扣案物具有事實上處分權，此部分非不得通 知檢察官補充事證，是上開扣案物是否為被告所有或被告具 有事實上處分權等情，尚非無疑，而有查明之必要。原裁定 未審酌及此，逕予裁定准許沒收，容有未洽。抗告意旨執此 指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定關於如其 附表編號1、2部分撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。 據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

2024-12-30

TCHM-113-抗-695-20241230-1

聲
臺灣高等法院臺中分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 109年度聲字第2964號 抗 告 人 即 受刑人 熊威皓 住○○市○○區○○路○段0000號0樓之0（現於法務部○○○○○○○執行中） 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服本院中華民 國109年12月24日裁定（109年度聲字第2964號），提起抗告，本 院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 　　理　由 一、按原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許， 或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訟訴法第40 8條第1項前段定有明文。司法實務運作上，就所受理當事人 或其相關人員的請求、聲明、聲請、上訴或抗告案，概不受 其所用詞文拘束，亦即應尋繹其意涵，探求真意，而後依法 律規定適切處理(最高法院108年度台抗字第1505號裁定意旨 參照)。本件抗告人即受刑人熊威皓(下稱抗告人)對於本院 民國109年12月24日所為之109年度聲字第2964號裁定提起「 聲明異議狀」，惟案號記載「109年度聲字第2964號」，其 書狀主旨記載：「為不服109年聲字第2964號台中高等法院 刑事裁定一事」等旨，又觀諸其內容記載：「受刑人因詐欺 等罪，經本院先後判決，均經確定在案，且受刑人所犯各罪 之犯罪態樣、時間間隔、侵害法益、各罪依其犯罪情節所量 定之刑等情，不應該為定應執行10年4月，顯然已明顯瑕疵 ，受刑人懇請鈞院能受理本案件且能撤回該本案之定應執行 ，並重新裁量該案之定應執行刑之案件，能讓受刑人有個公 平裁量權之機會」等字句，堪認抗告人之真意係對本院109 年度聲字第2964號裁定不服之意，並未就檢察官之指揮執行 聲明異議，應認係提起抗告，而非就檢察官之指揮執行聲明 異議，自應依抗告程序處理，方為適法，先予敘明。 二、按刑事訴訟法第406條固曾於112年6月21日修正公布，將原 所定抗告期間5日，修正為10日，並自同年月23日起生效施 行；惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第3項之規定，修正後 刑事訴訟法第406條之規定，係適用於該法條生效施行時， 抗告期間尚未屆滿之案件，倘於前開刑事訴訟法第406條修 正生效施行前，抗告期間已行屆滿者，則無修正後規定之適 用。而本案受刑人對於本院109年12月24日所為之109年度聲 字第2964號定應執行刑裁定不服提起抗告，因其抗告期間業 已屆滿（詳如後述），自應適用修正前刑事訴訟法第406條 之規定。 三、按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算 ，修正前刑事訴訟法第406條前段定有明文。復原裁定法院 （於本案指本院）認為抗告不合法律上之程式或法律上不應 准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟 法第408條第1項前段亦有明文。又期間之計算，依民法之規 定計算之，刑事訴訟法第65條亦有明定。而以日、星期、月 或年定期間者，其始日不算入。以日、星期、月或年定期間 者，以期間末日之終止，為期間之終止。於一定期日或期間 內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星 期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民 法第120條第2項、第121條第1項、第122條亦有明文。再依 刑事訴訟法第419條準用同法第351條第1項規定，在監獄或 看守所之被告，於抗告期間內向監所長官提出抗告書狀者， 視為抗告期間內之抗告；又因在監獄或看守所之被告向監所 長官提出抗告書狀，無在途期間可言，故向監所長官提出抗 告書狀時，倘已逾抗告期間，其抗告即屬逾期而不合法。 四、本件抗告人因聲請定其應執行刑案件，經本院於109年12月2 4日以109年度聲字第2964號裁定應執行有期徒刑10年4月， 該裁定正本於109年12月31日送達法務部○○○○○○○由抗告人本 人收受，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第183頁）， 依首揭說明，本件抗告期間並無特別規定，應為5日，且監 獄與法院間無在途期間可言，故本件抗告期間應自該裁定正 本送達翌日即110年1月1日起算5日，其抗告期間應至110年1 月5日屆滿。惟抗告人遲至113年11月15日始向監所長官提起 抗告，有其所提聲明異議狀上之法務部○○○○○○○收受收容人 訴狀章在卷可憑。抗告人係執行中之在監人犯，且本件係向 監所長官提出抗告書狀，揆諸前揭說明，並無在途期間規定 之適用，是其抗告顯已逾法定抗告期間，其抗告不合法律上 之程式，且無從補正，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第408條第1項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須 附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

2024-12-30

TCHM-109-聲-2964-20241230-2

毒抗
臺灣高等法院臺中分院

聲請戒治

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度毒抗字第248號 抗 告 人 即 被 告 廖文俊 （現於法務部○○○○○○○○強制戒治中） 上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗 地方法院113年度毒聲字第202號中華民國113年11月25日所為強 制戒治裁定（聲請案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度聲戒字第3 4號；偵查案號：113年度毒偵緝字第189、190號），提起抗告， 本院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 　　理　由 一、本件抗告人即被告廖文俊（下稱抗告人）抗告意旨略以： 　㈠抗告人經觀察勒戒後裁定需進行強制戒治，惟抗告人觀察勒 戒期間，抗告人家中事業及年邁父親無人照料，母親剛過世 ，妻子為低收入戶，需抗告人維持經濟及照顧，使抗告人於 觀察勒戒期間導致家庭經濟陷入困境，抗告人於觀察勒戒期 間進行戒斷治療療程，已屬主動認錯並有悔改之心，何以認 定抗告人在觀察勒戒後有施用毒品傾向，實屬過當，且影響 抗告人事業、家庭和往後刑期甚鉅。 　㈡勒戒處所評估師之評估理由實在可笑，年齡20歲以下、前科 紀錄上限也扣10分，吸毒之人為病人，而非做壞事，只因成 癮才會長期吸食毒品，經觀察勒戒2月，早已戒除身癮；家 人有無施用毒品與抗告人評估標準何干？早就服刑完畢的前 科紀錄一條2分，10分為上限，等於一條牛剝了好幾次皮， 評估師根本不了解抗告人家中情況，希望能讓抗告人抗告成 功，早日返鄉盡為人子、為人夫該盡之義務，而不是裁定戒 治浪費國家資源，抗告人有固定工作工程要做，盼法官憐憫 等語。 二、按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應聲 請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀 察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴 之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官 應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以 上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年，為 毒品危害防制條例第20條第1、2項所明定，且該條為強制規 定，法院無裁量餘地，首先敘明。次按勒戒處所應注意觀察 受觀察、勒戒人在所情形，經醫師研判其有或無繼續施用毒 品傾向後，至遲應於觀察、勒戒期滿15日前，陳報該管檢察 官，觀察勒戒處分執行條例第8條第1項亦定有明文。是依前 揭法條規定，研判受觀察、勒戒者有無繼續施用毒品傾向者 ，為勒戒處所內之專業醫師。再按有無繼續施用毒品傾向之 評估標準，並非完全以受觀察、勒戒人勒戒後之結果為準， 勒戒前之各種情況，仍應作為評估之依據。勒戒處所所依憑 之「有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明手冊」（2021 年3月26日修正版），係以前科紀錄與行為表現、臨床評估 、社會穩定度三項合併計算分數，每一大項皆有靜態因子與 動態因子。先以靜態因子分數評分，靜態因子分數總分在60 分（含）以上為「有繼續施用毒品傾向」；60分以下，與動 態因子分數相加，如果總分在60分（含）以上，為「有繼續 施用毒品傾向」。故有無「繼續施用毒品傾向」，係依具體 個案之臨床實務及相關事證等情綜合判定，有其相當之專業 依據及標準，且涉及專門醫學，又衡酌強制戒治之目的，係 為協助施用毒品者戒斷毒品之心癮及身癮所為之一種保安處 分類型，而該評估標準係適用於每一位受觀察、勒戒處分之 人，具一致性、普遍性、客觀性，倘其評估由形式上觀察， 無擅斷或濫權等明顯不當之情事，法院應予尊重。 三、經查： ㈠本件抗告人基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年 12月18日上午8時48分採尿時起回溯26小時內之某時許，在 臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次 。嗣因抗告人另案施用毒品之緩起訴處分案件，於112年12 月18日上午8時48分許，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中 地檢）觀護人室採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性 反應而查獲，上開犯行業據抗告人於偵訊中坦承不諱，並有 臺中地檢施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、邱內科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：000000000號） 各1份在卷可稽，足認抗告人施用第一級毒品海洛因之犯行 ，應堪認定。 　㈡抗告意旨雖以前詞指摘原裁定不當。惟查： 　⒈抗告人因上開施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以113 年度毒聲字第55號裁定送觀察、勒戒後，由法務部○○○○○○○○ 附設勒戒處所（下稱臺中勒戒所）依新修正施行之有無繼續 施用毒品傾向評估標準說明手冊之評估結果：⑴前科紀錄與 行為表現合計42分（毒品犯罪相關司法紀錄「有，7筆」計1 0分、首次毒品犯罪年齡「20歲以下」計10分、其他犯罪相 關紀錄「有，5筆」計10分、入所時尿液毒品檢驗「多種毒 品反應」計10分，上開4項靜態因子合計40分；所內行為表 現「持續於所內抽菸」之動態因子計2分）；⑵臨床評估合計 37分（多重毒品濫用「有，種類：海洛因、安非他命」計10 分、合法物質濫用「有，種類：菸」計2分、使用方式「有 注射使用」計10分、使用年數「超過一年」計10分，上開靜 態因子合計32分，精神疾病共病「無」計0分、臨床綜合評 估（含病識感、動機、態度、就醫意願）評定為「偏重」計 5分，上開2項動態因子合計5分）；⑶社會穩定度合計0分（ 工作「全職工作（水電師傅）」計0分、家人藥物濫用「無 」，計0分，上開2項靜態因子計0分；入所後家人是否訪視 為「有」計0分、出所後是否與家人同住為「是」計0分，上 開2項動態因子合計0分），以上1至3部分之總分合計79分（ 靜態因子共計72分，動態因子共計7分），經綜合判斷為有 繼續施用毒品傾向，有該所113年10月28日有無繼續施用毒 品傾向證明書、評估標準紀錄表為憑（見臺灣苗栗地方檢察 署113年度毒偵緝字第189號卷第50至51頁）。是本件前開各 項分數之計算係經依前揭新修正施行之評估標準予以評定後 ，總得分在60分以上，則抗告人確有達「繼續施用毒品之傾 向」而應施以強制戒治之標準。而本件臺中勒戒所評估抗告 人是否有繼續施用毒品傾向，係該所相關專業知識經驗人士 於抗告人入所執行觀察、勒戒期間，依其本職學識就抗告人 之前科紀錄及行為表現、臨床評估及社會穩定度等因素所為 之綜合判斷，並非僅憑簡單問答即能得出結論，更非評估之 醫師所得主觀擅斷，乃具有科學驗證所得之結論，且勒戒處 所之組織、人員之資格及執行觀察、勒戒相關程序，暨判斷 施用毒品者，有無繼續施用毒品傾向，均有相關法令嚴格規 範，非可恣意而為。準此，臺中勒戒所評估結果由形式上觀 察，並無擅斷或濫權等逾越裁量標準之情事，原審憑以判斷 受觀察、勒戒人有無繼續施用毒品傾向，難認有何違法或不 當。　 ⒉又毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒或強制戒治處分， 其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為 懲戒行為人，而係為消滅受處分人再次施用毒品之危險性， 目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，且強制戒 治係導入療程之觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯 治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補 充制度。雖強制戒治限制受處分人之人身自由，兼具自由刑 之性質，卻有刑罰不可替代之教化與治療作用，觀察其目的 及功能，強制戒治處分著重個案未來同種犯行之預防，性質 屬保安處分，其與就過去行為依行為責任原則所科處之刑罰 （例如，犯罪行為經判處徒刑、拘役或罰金刑）不同。再者 ，毒品犯罪之特質，在司法實務或醫學臨床上，具有毒品前 科紀錄者，或因長期有機會接觸毒品，或因欲再藉由毒品作 用暫時遠離現實環境，其反覆性、繼續性地再犯施用毒品犯 行之機率，確實較沒有毒品前科者高，因此上開評估標準方 會將勒戒人之前科紀錄列入重要之評分項目，且於評分說明 手冊明訂，復皆設有項目計分之合理上限，業已降低各評分 項目所可能造成之過度影響，故將上開因素列為評分項目， 與戒斷毒品目的之達成間具有實質關聯，無違一事不二罰之 原則。而前科紀錄與行為表現部分，其中首次毒品犯罪年齡 「20歲以下」計10分，核其本意，並非懲罰行為人過去所為 ，而是著眼於行為人年紀越小開始吸毒，接觸毒品的經歷越 久，越有可能無法輕易戒除毒癮，本件抗告人為60年次，行 為時年約52歲，如首次毒品犯罪年齡在20歲以下，則抗告人 接觸毒品日時便久，是上開評估標準將之列為評分項目，且 為較重之評比（10分），與抗告人「有無繼續施用毒品傾向 」，確有合理關連，抗告意旨徒憑己意，指摘評估標準紀錄 表內之上開評估項目有不當之處，顯係誤解，尚非可採。 　⒊復前揭評估標準紀錄表有關「家人藥物濫用」、「入所後家 人是否訪視」、「出所後是否與家人同住」等項目列入計分 標準，係基於有無支援戒癮之支持系統衡量，有其合理之專 業意見，主要在考量施用毒品者是否有強力之家庭支持而得 以遠離毒品，於未有家人探視，或家人亦有施用毒品之情形 ，已彰顯受觀察、勒戒處分人在戒毒過程，家人無法提供精 神或經濟支持之情況，故評估標準紀錄表將上述家庭支持等 情列入評估標準以之作為衡量有無繼續施用毒品傾向之靜態 因子之一，並非毫無正當合理之關連，且本件評估標準記錄 表之「家人藥物濫用」認定結果為0分，對於本件抗告人有 無繼續施用毒品傾向之評分並無影響，是抗告人上開主張， 顯無理由。　 　㈢末按毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒或強制戒治處分 ，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非 為懲戒行為人，而係為防止再次施用毒品之危險性，目的係 在戒除施用毒品身癮及心癮之措施，且強制戒治係導入療程 之觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安 處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而 毒品危害防制條例本身所規定之強制戒治等保安處分，雖兼 具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用；是該 條例第20條第2項後段規定，係屬強制規定，只需觀察、勒 戒後，經評定受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察 官即應聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。查，本件 抗告人既有施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，並由原審法 院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒處分後，經臺中勒戒所依 個案之臨床實務及具體事證，專業評估判定抗告人仍有繼續 施用毒品傾向，而尚未戒除毒癮，則為降低其再次施用毒品 之危險性，自有依法施以強制戒治之必要。至抗告意旨稱其 有固定工作，且有年邁父親及低收入戶妻子需照顧等情，僅 係抗告人個人家庭、經濟因素，固值同情，然與抗告人經觀 察、勒戒後，有無繼續施用毒品傾向，是否應令入戒治處所 強制戒治之判斷無關，而非屬可免除強制戒治之法定事由。 從而，抗告人此部分所指之事由，亦不足採。 四、綜上所述，原審依憑臺中勒戒所前開評估結果，認抗告人經 觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，檢察官聲請為正當， 依毒品危害防制條例第20條第2項規定，裁定抗告人令入戒 治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治 之必要為止，但最長不得逾1年，核無不合。抗告人提起本 件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日

2024-12-27

TCHM-113-毒抗-248-20241227-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第907號 上 訴 人 即 被 告 林子淮（原名林渝鎧） 選任辯護人 張淑琪律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方法院112年度訴字第1570號中華民國113年6月18日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19341、3553 4號；移送併辦案號：112年度少連偵字第295號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、尤羿智（綽號「紅中」，經臺灣臺中地方法院〈下稱臺中地 院〉113年度訴字第291號判處罪刑，尚未確定）、李浩為（T elegram暱稱「進寶招財」，經臺中地院112年訴字2164號審 理中）、賴維哲（Telegram暱稱「旗開得勝」，經臺灣臺中 地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉另案通緝）、胡呈宇（Telegr am暱稱「淦天雷」，經臺中地院112年度訴字第923號判決判 處罪刑確定）、少年吳○諺（民國94年8月間生，姓名、年籍 詳卷，經臺中地院112年度少訴字第14號判決判處罪刑確定 ）、與姓名、年籍不詳，Telegram暱稱「小時候」之人，均 明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管 之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定 授權訂定並公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點 第3項所定之管制進出口物品，未經許可，不得運輸及私運 進口，竟共同基於運輸第三級毒品及私運管制進口物品入境 之犯意聯絡，於111年12月中旬某日，尤羿智透過姓名、年 籍不詳，綽號「阿緯」之人尋得李浩為，經李浩為允諾從事 領取毒品包裹賺取報酬之工作，李浩為透過賴維哲尋得胡呈 宇，經胡呈宇應允後；胡呈宇則再於同年12月底某日，向吳 ○諺稱若其出面領取包裹可取得報酬，復經吳○諺應允後，即 推由不詳之人於111年12月某日，在泰國不詳地點，將第三 級毒品愷他命286包（毛重合計6398公克，驗前淨重合計為5 712.34公克）分別夾藏在2件五金器材包裹（下稱本案毒品 包裹）內，利用不知情之五洲國際通運有限公司（下稱五洲 通運公司），以國際航空包裹快遞方式（包裹記載之收件人 ：陳憲儀，收件地址：臺中市○里區○○路000號）將本案毒品 包裹自泰國曼谷寄至臺灣，而運輸第三級毒品、私運管制物 品經臺北關入境臺灣（下稱「前階段運毒、走私犯行」，此 部分甲○○〈原名林渝鎧〉被訴涉犯運輸第三級毒品、私運管制 物品進口等罪嫌已經原判決認無證據證明甲○○與尤羿智等人 有犯意聯絡或行為分擔，不另為無罪之諭知，此部分不在上 訴範圍，已告確定，本院無從審究）。於112年1月初某日， 胡呈宇依李浩為指示先至臺中市○○區○○○街000號1樓之百富 國際車業，取得李浩為安排好之車牌號碼000-0000號自小客 車作為收取本案毒品包裹之用（下稱收貨車），並將該車停 放於臺中市大里區國立中興大學附屬高級中學附近之不詳停 車場，再於同年月5日指示吳○諺至該停車場取用收貨車，以 供接收毒品包裹用，並計畫由吳○諺假冒為本案毒品包裹收 件人「陳憲儀」之友人代收該包裹。 二、本案毒品包裹於112年1月3日入境後，姓名、年籍不詳之共 犯以本案毒品包裹收件人「陳憲儀」名義於112年1月5日委 由不知情之報關業者五洲通運公司著手申請海關放行起運， 經財政部關務署臺北關之關務人員於112年1月7日發覺有異 ，會同五洲通運公司開拆包裹並以拉曼光譜偵測器測試後， 發現內有第三級毒品愷他命共286包，遂依法扣押並旋即通 報法務部調查局桃園市調查處，再移由法務部調查局南投縣 調查站（下稱南投縣調站）偵辦。為查緝溯源，乃將毒品取 出後，依該包裹原本配送流程，通知本案毒品包裹記載之收 件人至收件地址取貨。期間，於112年1月7日，李浩為委託 不知情之其妻江予彤代叫計程車，要求不知情之計程車司機 黃○○至尤羿智所開設之臺中市○區○○路0段000號○○茶行，再 由李浩為交付現金新臺幣（下同）8,000元及手機1支予不知 情之黃○○，要求黃○○攜至臺中市○區○○路000號之第一商業銀 行進化分行前，將之交予依胡呈宇指示前往該處之吳○諺， 吳○諺再依指示將前開現金匯入其所申設之中華郵政帳戶後 ，再匯款予貨運業者。而甲○○明知愷他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法運輸 ，且明知尤羿智要求其監控之包裹乃國外運輸入境，內容物 為第三級毒品愷他命，竟與尤羿智、李浩為、賴維哲、胡呈 宇、吳○諺、「小時候」、余鎧澤（原名余振瑋，經臺中地 檢署檢察官以112年度偵字第24320號提起公訴）及其他姓名 、年籍不詳之共犯共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，於 112年1月10日前某時，在臺中市○區○○○路000號之大安國王 大樓，依尤羿智指示前往百富國際車業取用監控本案毒品包 裹交付動態之車牌號碼000-0000號自小客車（下稱監控車） ，並收受尤羿智所交付本次工作用手機1支，再至臺中市西 屯區不詳地址搭載余鎧澤後，前往不詳汽車旅館投宿，以製 造斷點。後分別於112年1月9日、10日、11日早上，甲○○均 駕駛監控車搭載余鎧澤（9日尚包含李浩為）共同至臺中市○ 里區○○路000號附近勘查、守候。112年1月11日上午8時許， 李浩為通知胡呈宇，胡呈宇再指示吳○諺前往臺中市○里區○○ 路000號收取本案毒品包裹，吳○諺即依指示，駕駛收貨車抵 達上址，同時間，尤羿智因認本案毒品包裹即將由吳○諺收 取，旋指示甲○○以工作手機，透過Facetime撥打電話予吳○ 諺，甲○○即以其所申設電子郵件信箱帳號5wwl680000000il. com登入Facetime後撥打通訊電話予吳○諺，並要求吳○諺需 保持通話狀態不准掛掉電話，以便其於監控車上與余鎧澤一 同密切觀察、監控本案毒品包裹之動向，確保本案毒品包裹 收取過程順利，排除可能障礙，俾尤羿智等人可順利取得本 案毒品包裹。嗣吳○諺欲收取本案毒品包裹時，為埋伏之員 警及調查官等人趨前當場逮捕吳○諺；甲○○、余鎧澤見狀， 亦駕車離去現場，而止於未遂。其後經警於112年4月27日持 臺中地院搜索票及臺中地檢署檢察官拘票，依法拘提甲○○， 並於甲○○處扣得行動電話1支，始悉上情。 三、案經臺中地檢署檢察官指揮南投縣調站、南投縣政府警察局 竹山分局、臺中市政府警察局第五分局報告臺中地檢署檢察 官偵查起訴及移送併辦。 　　理　由 壹、程序事項： 一、審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第 348條第1項、第2項定有明文。原審就被告甲○○被訴「前階 段運毒、走私犯行」部分已不另為無罪諭知（見原判決第14 至15頁），檢察官並未提起上訴，是本院審理範圍僅為原判 決被告有罪部分，至不另為無罪諭知部分依刑事訴訟法第34 8條第2項但書規定，不在上訴聲明範圍之列而已告確定，合 先敘明。 二、證據能力：　　 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查，證人即另案被告李浩為、余鎧澤、少年吳○諺（下均逕 稱其名）3人於警詢中之言詞陳述，為被告以外之人於審判 外所為之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人不同意此部分陳 述有證據能力（見本院卷第78、91頁），經核李浩為、余鎧 澤、吳○諺3人之警詢陳述均無法定傳聞法則例外情形，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，其等之陳述均無證據能力。　 　㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決其餘所引用之 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、 辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第 78、84頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或 不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本 件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。 　㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、實體事項： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告固坦承依另案被告尤羿智（下逕稱其名）指示監控 本案毒品包裹，參與事實欄所載之行為，並預見包裹內容 物為第三級毒品愷他命之事實，而坦承幫助犯運輸第三級毒 品犯行（見本院卷第186、196、201頁），惟否認共同運輸 第三級毒品犯行云云；辯護人則為被告辯護稱：被告係於本 件毒品包裹已運輸入境臺灣後，始依尤羿智指示前往案發地 點負責監看，被告提供助力負責監看，乃屬運輸構成要件行 為以外之幫助行為，且其對於本案毒品包裹不具有實際掌控 支配權，尚難認為出於共同犯罪之意思，而應論以幫助犯等 語（見本院卷第22至23、88至90、134至135、203至204頁） 。 　㈡上開被告坦承之事實，經核與證人即另案被告李浩為（下逕 稱其名）於偵訊時及原審審理時證稱：一開始是綽號「紅中 」的尤羿智透過Facetime聯絡我，他知道我剛關出來，問我 要不要接1個收毒品包裹的工作，我答應後，他就介紹「阿 緯」給我認識，我找賴維哲，賴維哲再找胡呈宇，胡呈宇再 找吳○諺加入本案，被告及余鎧澤應該是尤羿智的小弟，他 們是負責載我過去大里河堤監視的。112年1月9日「阿緯」 透過飛機跟我說等等會派人來我當時的住處載我，要我一起 到大里河堤監視領包裹的人。之後被告、余鎧澤其中1人加 我facetime聯絡，2人開白色的車到我家附近的7-11載我， 我上車坐右後座，被告開車，余鎧澤坐副駕駛座，我上車後 他們就在跟我討論說本案接收毒品包裹的人是我介紹的嗎， 我說對，過程中我有跟被告、余鎧澤聊到尤羿智，我問被告 及余鎧澤是不是「紅中」即尤羿智的人，被告跟我說是，他 們問我有無去過招待所，我說之前常去。我們在車上說的很 明，就是要去監視毒品包裹。他們載我到大里河堤後，就跟 上手通話告知我們到場、開始監視，上手的聲音聽起來像尤 羿智。之後他們就說今天行動取消，我們就去吃飯。我確定 他們對本案毒包裹知情，因為他們到現場後還一直跟上手保 持聨絡等語（見偵35534卷第223至234、237至242頁；原審 卷第184至196頁）、余鎧澤於偵訊時及原審審理時證稱：11 2年1月9、10、11日有跟被告到大里河堤，我覺得他一直在 看前面，感覺他是在監視、在觀察，11日到達大里河堤後， 我們等一下子，被告在監視一台車，並斷斷續續講電話，之 後被告拿手機對監視的車錄影，印象中好像有1次，我跟被 告有載著第3人一起去現場等語（見偵19341卷第314至317頁 ；原審卷第204至205、208至210、213至214頁）大致相符， 並有112年1月11日被告手機基地台位置圖、指認犯罪嫌疑人 紀錄表、指認表（被告指認尤羿智）、被告提供之尤羿智In stagram帳號介面翻拍照片、被告Facetime之ID、手機號碼 （0000000000）、gmailicloud電子信箱翻拍照片、Google 帳號暱稱「阿沃」之Gmail、電話等用戶資料、中華電信通 聯調閱查詢單（0000000000、甲○○）、通訊數據上網歷程查 詢資料（0000000000、被告、112年1月11日）（見19341號 偵卷第33至39、47至49、111至113、119頁）在卷可稽，此 部分事實，先堪認定。 　㈢另如事實欄一所載「前階段運毒、走私犯行」，業據證人即 另案被告胡呈宇、吳○諺（下均逕稱其名）於警詢、偵訊時 、證人黃○○（下逕稱其名）、蔡○○於警詢時證述明確（見偵 35534卷第129至153頁、少連偵31卷二第189至196、201至20 9、313至314頁、卷三第75至77、85至88、143至145、153至 156、199至201頁），並有財政部關務署臺北關112年1月7日 北機核移字第1120100603號函檢送112年1月7日緝獲之「疑 似愷他命毛重共6398公克」涉案物品（含單筆艙單資料清表 、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄）、法務部 調查局112年2月6日調科壹字第11223200380號鑑定書、毒品 來貨外觀、內容物、夾藏毒品總毛重、海關毒品初驗結果等 照片、「陳憲儀」貨物通關個案委託書、貨物派送單、派送 地點GoogleMap照片、包裹外包裝收件資料（陳憲儀）及南 投縣調站扣押物封條（扣押物：貨運簽收單、扣押物持有人 ：吳○諺）、李浩為配偶江予彤代叫車之LINE對話紀錄截圖 、以街口支付平台支付運費之交易紀錄明細（見19341號偵 卷第87至109、189至196頁）、胡呈宇與吳○諺於超級巨星公 園店及路口接觸之監視器畫面截圖（112年1月11日8時26分 至8時34分）、胡呈宇持有手機ID暱稱「風生水起」序號、 本機資訊、通話紀錄、胡呈宇提供其與李浩為即暱稱「招財 進寶」、吳○諺即暱稱「帥」、暱稱「小時候」及群組名稱 「發發發」之Telegram對話紀錄截圖、吳○諺提供其與胡呈 宇即暱稱「淦天雷」及群組名稱「發發發」之Telegram對話 紀錄截圖（見少連偵31卷一第67至93、97至99、105至131、 157至235頁）、吳○諺向黃○○拿取毒品包裹運費8000元之監 視器錄影畫面截圖（111年1月5日15時50分至15時51分於進 化北路236號前）、黃○○駕駛AWV-9257之車輛照片（見少連 偵146卷第131至133頁）、法務部調查局112年2月6日調科壹 字第11223200380號鑑定書、鑑驗物品照片（見原審卷第107 、111至112頁）等在卷可佐，是此部分之事實，亦堪認定。 　㈣至被告（見本院卷第186頁）及辯護意旨（見本院卷第131頁 ）均否認被告「明知」本案毒品包裹為第三級毒品愷他命， 僅坦承「預見」本案毒品包裹為第三級毒品愷他命，係基於 幫助運輸第三級毒品愷他命之不確定故意為本案犯行等語。 惟依李浩為上開證述可知李浩為已明確證述其於112年1月9 日搭乘被告所駕駛之車輛前往大里河堤監視領包裹的人時， 其等3人在車上即已就本案毒品包裹有所討論，雙方均講明 白要去監視毒品包裹，被告對於毒包裹知情甚詳；參以，被 告為監視本案毒品包裹之動向，尚特意前往百富國際車業租 用監控車輛，於112年1月11日前往現場監控吳○諺收取本案 毒品包裹動向前，尚於112年1月9、10日，駕駛監控車輛搭 載余鎧澤、李浩為等人前往現場勘查，另與余鎧澤投宿汽車 旅館製造行程斷點，其各項舉動，顯然係欲避免其犯行遭警 查緝；復稽之，被告於112年1月11日前往現場監控吳○諺收 取本案毒品包裹，吳○諺當場遭員警逮捕後，被告隨即於車 上向余鎧澤稱：「被衝了」等語，而「被衝了」一語並非一 般人之日常用語，乃犯罪之人於犯行曝光，為警查獲之慣用 行話。由上足認被告依尤羿智指示前往現場監控本案毒品包 裹之動向時，已明知本案毒品包裹為國外運輸入境，內容物 為第三級毒品愷他命，並非僅預見而已，故被告及辯護意旨 此部分所稱，與上開事證有違，要無可採。 　㈤被告駕車前往現場係為監控本案毒品包裹之動向，惟無證據 證明被告係欲向吳○諺收取本案毒品包裹： 　⒈被告坦承依尤羿智指示至現場監控本案毒品包裹，惟堅詞否 認係欲向吳○諺收取本案毒品包裹之事實。查，李浩為於偵 訊時及原審審理時證稱：被告及余鎧澤應該是尤羿智的小弟 ，他們是負責載我過去大里河堤監視的。112年1月9日「阿 緯」透過飛機跟我說等等會派人來我當時的住處載我，要我 一起到大里河堤監視領包裹的人，之後被告、余鎧澤2人開 白色的車到我家附近的7-11載我，我上車坐右後座，被告開 車，余鎧澤坐副駕駛座。我們在車上說的很明，就是要去監 視毒品包裹。他們載我到大里河堤後，就跟上手通話告知我 們到場、開始監視。因為本來我就只負責介紹人，前面的時 候我也怕我介紹的人會把貨黑吃黑走，才想說也去現場看一 下等語（見偵35534卷第223至234、237至242頁、原審卷第1 84至196頁）；余鎧澤於偵訊及原審審理時證稱：我跟被告 到大里河堤，我覺得他一直在看前面，感覺他是在監視、在 觀察，11日到達大里河堤後，我們等一下子，被告在監視一 台車，並斷斷續續講電話，之後被告拿手機對監視的車錄影 等語（見偵19341卷第315頁；原審卷第209至210頁）；吳○ 諺於偵訊時證稱：111年12月底，我因為缺錢，答應胡呈宇 以2萬元代價幫忙領包裹，之後在112年1月初，胡呈宇多次 要我到草堤路223號等包裹，並要我注意有無警察，我除週 末外，每天都到草堤路附近等包裹。胡呈宇有把我的faceti me帳號給另一位集團成員「5wwl680000000ai1.com（按：即 被告）」，該成員在1月11日早上有打給我，說貨運快到了 ，所以我在9點左右就到現場等候，該成員就一直要我跟他 保持通話不要掛斷，是要控制我這邊的情況，之後我收到貨 時，警察就衝上來。「5wwl680000000il.com」有在昨天早 上有打電話要我記得律師的電話號碼，說被抓要連絡律師， 但我没有記下來等語（見少連偵31卷二第193、195頁），是 李浩為、余鎧澤、吳○諺3人均一致證述被告至現場係密切觀 察、監控本案毒品包裹之動向，確保本案毒品包裹收取過程 順利，避免遭吳○諺侵占，並未提及被告有進一步欲向吳○諺 收取本案毒品包裹之情形。至李浩為雖於偵訊時證稱：我有 跟胡呈宇講領到包裹後，現場會有人過去跟他接觸，再轉交 包裹，要去接觸的人應該是被告跟余鎧澤等語（見偵35534 卷第228頁），然此與李浩為上開證述其等到大里河堤後， 被告就跟上手通話，告知我們到場、開始監視一情有出入， 是否屬實，已堪置疑。而李浩為於原審審理時證稱：「（問 ：為什麼你當時說去接觸領包裹的人應該是林渝鎧及余鎧澤 ？）因為當時他們兩個跟我一起去現場，有可能就是他們在 對接。」、「（問：你不是對接，應該就是他們兩個對接， 因為你說是你們三個一起去現場看這樣就對了？）對，但我 不能確定。」等語(見原審卷第191至192頁)，是李浩為於偵 訊時之所以證述被告與余鎧澤係至現場向吳○諺收取本案毒 品包裹，係因其等3人於一同至現場，因其係至現場負責監 控工作，因此認為可能是由其餘之2人即被告及余鎧澤向吳○ 諺收取本案毒品包裹，足見李浩為證述被告及余鎧澤為收取 本案毒品包裹之人，乃其個人意見之詞，並非其於車上與被 告聊天所得知或其他親身經歷之事，自難據為不利於被告之 認定。 　⒉又觀諸李浩為與胡呈宇之Telegram通訊軟體對話紀錄，李浩 為向胡呈宇稱：「明天確定操作」、「你先聯絡上控機再說 」、「畢竟你要跟控機 控弟弟」等語（見少連偵31卷一第8 7頁）；參諸胡呈宇與「小時候」之Telegram通訊軟體對話 紀錄，吳○諺為警查獲前，胡呈宇向「小時候」稱：「正在 」、「他們電話都掛著」、「貨運車應該要到了」等語（見 少連偵31卷一第91頁），於吳○諺為警查獲後，胡呈宇向「 小時候」稱：「我在聯絡弟弟」、「控台跟他都不見了」、 「幹很怕他被抓」、「他早上才來跟我拿油錢」、「但是他 被抓沒理由控台不跟我聯絡啊」等語（見少連偵31卷一第91 頁），可知李浩為透過賴維哲尋得胡呈宇，胡呈宇再覓得吳 ○諺出面領取本案毒品包裹後，李浩為要求胡呈宇先與控機 聯絡，而吳○諺為警查獲當日，胡呈宇表示控台及吳○諺都不 見了，顯見依李浩為、胡呈宇所認知，查獲當日至現場錄影 監控之被告，其角色屬於控機、控台，即負責密切觀察、監 控本案毒品包裹之動向，確保本案毒品包裹收取過程順利， 難認尚有收取本案毒品包裹之任務。　　 　⒊被告前於警詢時供承，其於案發當日攜帶3支手機到場，1支 是私人用的手機，另1支是其在茶行招待工作時固定配發的 公務手機，該茶行工作手機的Facetime帳號即為「5wwl6800 00000il.com」，另尤羿智又在112年1月9日交給其1支公務 機，要求其攜帶，而案發當日係經不知名男子撥打其中1支 公務機，要求其需以「5wwl680000000il.com」撥打Facetim e至指定門號等語（見偵35534卷第25頁）。復依本院勘驗被 告手機內影片，可知被告於本案案發當時，以「5wwl680000 000il.com」撥打Facetime通訊電話予吳○諺，被告自吳○諺 等待貨運司機，尚未將本案毒品包裹卸下貨車，迄吳○諺為 警逮捕，全程對著吳○諺錄影，並要求吳○諺保持通訊，惟通 訊過程，被告未曾與吳○諺為任何對話，此有本院勘驗光碟 筆錄在卷可佐（見本院卷第207至217頁），再參酌吳○諺上 開證述，及卷附吳○諺與胡呈宇（即暱稱「淦天雷」）之Tel egram對話紀錄截圖，吳○諺於查獲前向胡呈宇表示被告撥打 Facetime通訊電話予其，「沒講什麼」、「他就叫我不要卦 （掛）」、「這樣而已」等語（見少連偵31卷一第234頁） ，足見被告於吳○諺等候收取本案毒品包裹時即撥打Facetim e通訊電話予吳○諺，僅要求吳○諺全程保持通訊，未曾向吳○ 諺提及收取本案毒品包裹應如何處理，更無吳○諺於收取本 案毒品包裹後，將之交付被告之指示。苟被告係依尤羿智指 示前往現場向吳○諺收取本案毒品包裹，何以未曾向吳○諺提 及收取本案毒品包裹後，應如何處理，僅要求吳○諺全程保 持通訊之理。是被告是否欲向吳○諺收取本案毒品包裹，實 非無疑。至觀諸本院勘驗光碟筆錄（見本院卷第207至217頁 ）及被告手機內影片譯文（見19341號卷第257頁），被告雖 有與同在車上之余鎧澤稱「（00:32）你等等看他走過來， 你就開過去，倒車開過去（00:50）前面一點，好（01:33） 先不要看（02:13）被衝了（02:29）好走」等語，然被告要 求余鎧澤於吳○諺走過來之際，將車輛向前開之舉動，亦非 無可能係調整監視之角度，再自被告於吳○諺走過其等所駕 駛之車輛時，要求同車之余鎧澤視線不要望向吳○諺，可見 其不欲讓吳○諺發現其等蹤跡，衡情，斯時，被告已指示吳○ 諺全程包持通訊，吳○諺已知悉尚有人在旁監視，倘被告係 欲向吳○諺收取本案毒品包裹，令吳○諺察覺其所在位置，更 有助於之後對接收取本案毒品包裹，故被告要求余鎧澤「先 不要看」，實無從判斷被告是否欲向吳○諺收取本案毒品包 裹。從而，被告至現場雖有全程密切觀察、監控本案毒品包 裹之動向，確保本案毒品包裹收取過程順利之行為，但被告 並未有進一步之作為前，吳○諺即遭警逮捕，其參與本案犯 罪之程度，尚未已明白顯露於外，仍無從判斷被告是否欲向 吳○諺收取本案毒品包裹，依「罪證有疑，利於被告」之原 則，應為有利被告之認定。 　⒋至被告於前往現場監控本案毒品包裹動向前，特意前往百富 國際車業租用監控車輛，又駕駛監控車輛搭載余鎧澤、李浩 為等人於接收包裹之日前，前往現場勘查，另與余鎧澤投宿 汽車旅館製造行程斷點，其各項舉動，無非係欲順利完成監 控本案毒品包裹之任務，避免其犯行遭警查緝，尚難據此認 被告至現場並非係監視李浩為收取本案毒品包裹之舉動而已 ，尚有預計於吳○諺收取本案毒品包裹後，再向其收取之意 。此外，被告於吳○諺當場遭員警逮捕後，於車上向余鎧澤 稱：「被衝了」等語，旋即駕車離去現場，僅足以證明被告 對於本案毒品包裹內容物為第三級毒品愷他命，主觀上具有 認識，見事跡敗露，遂向余鎧澤表示被衝了，任務宣告失敗 ，另為避免其犯行遭警察查緝，旋離開現場，乃趨吉避凶、 脫免刑責、不甘受罰之基本人性，尚難據此認被告至現場， 除負責監控本案毒品包裹之動向外，尚有向吳○諺收取本案 毒品包裹之任務。 　㈥被告至現場係為密切觀察、監控本案毒品包裹之動向，確保 本案毒品包裹收取過程順利，與尤羿智等人就本案毒品包裹 運輸入境臺灣後之運輸第三級毒品愷他命犯行，具有犯意之 聯絡及行為之分擔，核屬共同正犯，並非幫助犯： 　⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客 觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事 前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（即計畫主持人或組織者 ），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘 足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具 有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要 件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯 。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之 參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可 以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被 害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯 罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（即教唆或 幫助犯）。必以行為人主觀上明知他人犯罪，為使他人犯罪 易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同 支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院111年 度台上字第2814號判決意旨參照）。又按學理上所謂相續共 同正犯，係指後行為者，於先行為者之行為，接續或繼續進 行中，以合同的意思，參與分擔實行，因其對於介入前先行 為者之行為，具有就既成的條件加以利用，而繼續共同實行 犯罪行為，自應負擔共同正犯之全部責任（最高法院109年 度台上字第4220號判決意旨參照）。 　⒉被告雖受僱於尤羿智，然其明知本案毒品包裹為國外運輸入 境，內容物為第三級毒品愷他命，又其依尤羿智指示至現場 密切觀察、監控本案毒品包裹之動向，確保本案毒品包裹收 取過程順利，其主觀上顯然明知本案由吳○諺出面領取包裹 ，係欲透過人頭即吳○諺，避免幕後之尤羿智身分曝光，以 逃避查緝，復因出面領取本案毒品包裹之吳○諺乃係透過他 人輾轉介紹而覓得，缺乏信賴基礎，需密切觀察其收取本案 毒品包裹之動向，監控本案毒品包裹收取過程，避免本案毒 品包裹遭吳○諺侵占，或途中遭他人覬覦攔搶，尤羿智等人 始能將本案毒品包裹置於其實力支配之下，達運輸第三級毒 品愷他命之目的。再者，客觀上，被告雖非出面領取本案毒 品包裹之人，然若無其密切觀察、監控本案毒品包裹之動向 ，吳○諺非無可能於過程中將本案毒品包裹侵占入己，或途 中遭他人覬覦攔搶，被告負責於過程中排除妨害尤羿智等人 取得本案毒品包裹之可能障礙，以確保運輸毒品之過程順利 ，使本案毒品包裹順利置於尤羿智等人實力支配之下，可見 其對於本案運輸毒品犯罪過程非無從置喙，其足操控犯罪之 發展，乃本案運輸毒品計畫不可或缺之重要環節，與其他參 與實行本案運輸毒品犯罪構成要件行為之吳○諺等人，同具 有功能性之犯罪支配地位，足認其主觀上有與尤羿智等人共 同支配實現本案運輸第三級毒品愷他命之犯罪意思。從而， 雖無證據證明被告至現場係欲向吳○諺收取本案毒品包裹， 惟其主觀上明知尤羿智等人運輸第三級毒品愷他命犯行，為 使尤羿智等人之本案運輸第三級毒品愷他命犯行易於達成， 依指示至現場密切觀察、監控本案毒品包裹之動向，確保本 案毒品包裹收取過程順利，避免本案毒品包裹遭吳○諺侵占 或他人攔搶，排除可能障礙，該行為雖非運輸毒品犯罪構成 要件之行為，惟被告所負責之監控行為，對於尤羿智等人能 否順利取得本案毒品包裹，乃不可或缺之重要環節，具有支 配地位，其主觀上具有與尤羿智等人共同支配如何實現之犯 罪意思，揆諸前揭說明，自屬共同正犯，並非僅幫助犯而已 。故被告及辯護意旨均主張被告所為應屬幫助犯等語，於法 未合，均無可憑採。至辯護意旨援引最高法院96年度台上字 第1552號判決，以該案行為人分擔確認是否有警方人員在旁 跟監，為使毒品包裹能順利送達，並未參與運輸毒品之犯罪 構成要件行為，該判決認屬幫助犯為由，主張本案被告所為 亦應僅成立幫助犯等語（見本院卷第88至90、93至96頁）， 然具體個案情節不同，行為人有無共同支配實現犯罪之意思 ，互有差異，未必盡同，自難以比附援引，附此敘明。 　㈦本件係屬障礙未遂： 　⒈按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未 對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有 否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識 及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般 人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單 純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重 大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵 害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。 又所謂「控制下交付」(或稱「監視下運送」)是指偵查機關 發現毒品(我國現制僅容許毒品在控制下交付)時，當場不予 查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌 疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段，此際，行為人基於自 己意思支配實行犯罪，犯罪事實及形態並無改變，故不影響 行為人原有之犯意，且毒品已原封不動運送，原則上不生犯 罪既、未遂問題。倘偵查機關為避免毒品於運輸過程中逸失 ，採取「無害之控制下交付」，即置換毒品改以替代物繼續 運輸，此際，如毒品已運輸入境，其中一行為人著手申請海 關放行，則在其後始本於境內共同運輸毒品犯意出面領貨之 他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，固不 能以運輸毒品既遂罪相繩，但此無非係偵查機關採行之查緝 手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況客觀上毒品 確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自僅屬障礙未遂，非 不能未遂（最高法院112年度台上字第1410號判決意旨參照 ）。 　⒉本案毒品包裹於112年1月3日入境後，姓名、年籍不詳之共犯 以本案毒品包裹收件人「陳憲儀」名義於112年1月5日委由 不知情之報關業者五洲通運公司著手申請海關放行起運，經 財政部關務署臺北關之關務人員於112年1月7日發覺有異， 會同五洲通運公司開拆包裹並以拉曼光譜偵測器測試後，發 現內有第三級毒品愷他命共286包，遂依法扣押並旋即通報 法務部調查局桃園市調查處，再移由南投縣調站偵辦。為查 緝溯源，乃將毒品取出後，依該包裹原本配送流程，通知本 案毒品包裹記載之收件人至收件地址取貨等情，有上開財政 部關務署臺北關112年1月7日北機核移字第1120100603號函 檢送112年1月7日緝獲之「疑似愷他命毛重共6398公克」涉 案物品（含單筆艙單資料清表、財政部關務署臺北關扣押貨 物收據及搜索筆錄）、法務部調查局112年2月6日調科壹字 第11223200380號鑑定書、毒品來貨外觀、內容物、夾藏毒 品總毛重、海關毒品初驗結果等照片、「陳憲儀」貨物通關 個案委託書、貨物派送單、派送地點GoogleMap照片、包裹 外包裝收件資料（「陳憲儀」）及南投縣調站扣押物封條（ 扣押被告物：貨運簽收單、扣押物持有人：吳○諺）附卷可 參，是南投縣調站選擇「無害之控制下交付」方式，改以毒 品之替代物繼續運送，而姓名年籍不詳之共犯已著手以本案 毒品包裹收件人「陳憲儀」名義申請海關放行起運，被告在 其後始本於（境內）共同運輸毒品犯意，依尤羿智指示為監 控本案毒品包裹之動向，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未 經起運，僅成立共同運輸毒品未遂罪，而不能以既遂罪相繩 。且係在控制下交付本案毒品包裹以查緝毒品之上游與共犯 ，被告等人客觀上雖無從完成「後階段運毒犯行」，而未對 法益造成侵害，然有前述侵害法益之危險，依上開說明，其 犯行屬障礙未遂，而非屬完全無危險之不能未遂。 　㈧綜上，被告本案運輸第三級毒品未遂之事證明確，其所辯及 辯護意旨主張，均與上開事證未合，俱無足憑採，其犯行洵 堪認定，應依法論科。 二、論罪部分： 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運 輸第三級毒品罪未遂罪。公訴意旨認運輸毒品部分成立既遂 犯，尚有未洽，惟其罪名同為運輸第三級毒品，僅行為態樣 有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官 起訴之法條。 　㈡被告與尤羿智、李浩為、賴維哲、胡呈宇、吳○諺、余鎧澤及 其他姓名、年籍不詳之人間，就上開犯行具有犯意聯絡與行 為分擔，應論以共同正犯。 　㈢臺中地檢署檢察官移送併辦之112年度少連偵字第295號，與 起訴書所載犯罪事實相同，為事實上同一案件，則本院就併 案事實自得併予審究，附此敘明。 　㈣刑之加重、減輕： 　⒈被告已著手於運輸毒品而障礙不遂，為未遂犯，爰依刑法第2 5條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⒉吳○諺於案發時雖為未成年人，然卷內並無證據顯示被告於本 案犯行時，明知或可得而知吳○諺為未成年人，是尚難認被 告主觀上有與少年共同犯罪之故意，自無兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項加重規定之適用，附此敘明。 　⒊本案被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：查， 被告於偵查及原審審判中始終否認其知悉包裹內含有毒品， 難認被告有自白犯罪之意，即不符合毒品危害防制條例第17 條第2項所規定，於偵查及歷次審判中均自白之要件，自難 依該條規定減輕其刑。是被告上訴主張應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑等語（見本院卷第24至25頁） ，於法不合。 　⒋本案被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 　⑴辯護意旨主張被告於查獲後，向檢警供出本案係綽號「紅中 」之尤羿智指示其前往案發地點進行監看，其找余鎧澤共同 前往等語，並於112年4月27日之警詢中指認尤羿智。檢察官 根據被告上開供述，於112年5月16日簽請對尤羿智分案調查 ，嗣以113年偵緝字第340號起訴書對其提起公訴，堪認本件 係因被告之供述，而查獲其毒品來源尤羿智，被告應有毒品 危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語（見本院卷 第91、204至205頁）。 　⑵按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供 毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉 而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。所謂「因而查 獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品 來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯 而言。前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存 在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該 人及其犯行。且所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及行為人所指其毒品來源之事而言，才能因其戴罪 立功，享受寬典。 　⑶查，尤羿智涉嫌運輸第三級毒品愷他命之犯行，經臺中地檢 署檢察官以113年偵緝字第340號案件提起公訴，再經臺中地 院以113年度訴字第291號判處罪刑，此有上開案件起訴書（ 見原審卷第249至257頁）及判決（見本院卷第159至171頁） 在卷可佐。又被告固於112年4月27日第一次警詢供稱其依尤 羿智指示，於112年1月10日、11日到臺中市○里區○○路000號 附近等候之事實（偵19341卷第19至32頁），並指認尤羿智 ，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵19341卷第35至3 9頁），惟被告於112年4月27、28日警詢均隱瞞實情，否認 監控本案毒品包裹之動向，並辯稱係依尤羿智指示前往現場 「接大哥」，且依尤羿智指示將其使用的SIM丟棄（偵19341 卷第24、59頁）；於112年5月26日始坦承依尤羿智指示至現 場監控吳○諺（見偵19341號卷第245至246頁），但仍否認知 悉包裹內為毒品，且始終否認此情，尚難認其有何具體提供 毒品來源之資訊之情形，甚有依尤羿智指示將其使用之SIM 卡丟棄之滅證行為，依此，其供述依尤羿智指示前往現場監 視吳○諺，無非係欲藉由上開說詞，表示自己不知情，以脫 免自身罪責。稽以，經原審函詢南投縣調站，有無因被告供 出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，南投縣調站函覆 ：本專案組於112年4月27日搜索暨約談被告，被告雖供出所 為受尤羿智指示，惟無法提出任何事證，且對自身行為均予 否認並推說不知情，更拒絕供述完整行蹤。待本專案組分析 被告手機數位證據後，發現其監控毒品交易之事實，經再次 借提詢問，被告仍否認知情，同時亦隱匿有載送共犯李浩為 前往毒品交易現場及監控事實，迄本專案組於112年8月2日 借訊李浩為始查明上情。故本專案組並未因被告供述查獲任 何共犯與上手等情，有南投縣調查站112年11月17日投濠緝 字第11264538600號函暨附件附卷可佐（見原審卷第157至16 5頁），且因乏其他事證可佐尤羿智為本案共犯，故南投縣 調站僅將尤羿智列為本案關係人，此亦有南投縣調站刑事案 件移送書在卷可稽（見少連偵295卷第3至10頁），佐以，李 浩為於112年8月2日初次警詢時雖提及尤羿智，惟仍有隱瞞 （見偵24320卷第155至161頁），然於同日偵訊即已供出尤 羿智於本案具體涉案情節（見偵24320卷第223至234頁）， 由上相互勾稽，可認被告於警詢及偵訊僅供出其受尤羿智指 示前往現場監視吳○諺之事實，惟始終否認知悉吳○諺收取之 本案毒品包裹內容物為毒品，非但無具體提供尤羿智涉案之 具體情節，反依尤羿智指示將其使用之SIM卡丟棄，更隱瞞 行蹤，直至偵查機關分析被告手機數位證據後，發現其監控 毒品交易之事實，始坦承依尤羿智指示前往現場監視吳○諺 ，偵查機關係依李浩為供述，而掌握尤羿智涉案情節，與被 告供出其受尤羿智指示前往現場監控吳○諺，並無因果關係 ，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 　⑷至臺中地檢署檢察官於112年5月16日簽請對尤羿智分案調查 ，其簽呈固記載：「本案被告林渝鎧於民國112年4月28日本 署偵訊中，供稱被告尤羿智是伊老闆，案發當日係被告尤羿 智要求他前往河堤：伊方找被告余鎧澤(原名余振瑋）連續 兩天共同至河堤等待『大哥』，伊並和被告余鎧澤有共同去找 被告尤羿智討論此事等語，是本案被告與被告余鎧澤均極有 可能為本案之共犯。」等語（見偵24230卷第3至4頁；本院 卷第177至178頁），雖提及因被告供稱依尤羿智指示前往河 堤等待「大哥」，認尤羿智可能為本案共犯，涉有運輸第三 級毒品及私運管制物品進口之犯罪嫌疑，將尤羿智簽分偵查 ，惟按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑 者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228條第1項定有明文，是 檢察官縱因被告上開供述而將尤羿智簽分偵查，亦僅偵查之 發動原因，與本案是否因被告供出毒品來源，因而查獲尤羿 智涉犯本案，乃屬二事，非可一概而論，而綜合被告、李浩 為上開供述內容、南投縣調站調查經過及函覆內容等情，本 案尚難認尤羿智涉犯運輸第三級毒品及私運管制物品進口之 犯罪嫌疑，係因被告供述毒品來源之具體情資而據以破獲。 故辯護意旨此部分主張，與上開事證不相侔，洵無可採。 　⒌按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又 該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度 台上字第6683號判決要旨參照）。復按刑法第59條酌量減輕 其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再 予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其 所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣 意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照） 。被告所犯之毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品 罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」，再本案被告所犯運輸第三級毒品罪，可依刑法第 25條第2項之規定減輕其刑，調整處斷刑，最低可判處之刑 為有期徒刑3年6月，難認有何處以最低刑度猶嫌過重之情形 。衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒 品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，被告共同運輸之第三級毒 品愷他命數量高達286包（毛重合計6398公克，驗前淨重合 計為5712.34公克）數量非少，幸包裹運抵臺灣，即時為海 關及調查單位查獲，始未造成擴散，潛在危害非輕，倘再遽 予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無 法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他運毒之人心生投 機、甘冒風險繼續運毒，無法達遏毒品犯罪及擴散之一般預 防目的。從而，綜合被告全部犯罪情狀以觀，難認有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可 憫恕之情形，無從依刑法第59條之規定減輕其刑。從而，被 告辯護意旨以被告受僱於尤羿智，臨時依指示監看本案毒品 包裹，未參與「前階段運毒、走私犯行」，並未額外獲得報 酬，對於本案毒品包裹不具有實際掌控支配權，也非本案主 導或主要實行犯罪之人，對於所運送之毒品數量與方法等， 並未參與決意，於本案分擔之行為實屬輕，其已深知悔悟並 警惕戒慎，父親罹病，仰賴被告照顧等犯罪動機、手段情節 、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度各情為由，主張本 案客觀上有情輕法重而可憫恕之情形，應依刑法第59條之規 定減輕其刑等語（見本院卷第136至142、205頁），難認可 採。 參、本院之判斷：　 一、原審審理結果，認為被告犯行事證明確，已依調查證據之結 果，詳為論述認定犯罪事實所憑之證據及理由，除下述與判 決結果不生影響之違誤外，其餘經核俱與卷內資料相符，其 論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判 決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤 。又原判決量刑已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法 第57條各款所列情狀（見原判決第13至14頁），客觀上並未 逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違 比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。此 外，原判決復詳敘沒收扣案之iPhone廠牌行動電話1支及不 予沒收扣案之第三級毒品愷他命286包等旨（詳如後述）， 經核其此部分論斷亦無違誤。從而，原判決此部分認事用法 皆無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴雖坦承幫助運輸第三級 毒品犯行，惟仍執前詞否認成立共同正犯，指摘原判決違誤 云云，為無理由，應予駁回。 二、至原審未詳予勾稽上揭有利被告之證據，認被告前往現場係 為「接貨」即向吳○諺收取其所領取之本案毒品包裹，非僅 係單純監視毒品包裹，此部分認定雖有違誤，然於判決結果 不生影響，被告所為仍屬共同正犯，此部分由本院補充說明 即足，無據此撤銷原判決之必要，附此敘明。 三、又被告及辯護意旨雖以主張本案有刑法第59條適用之相同理 由，本案被告僅係監控本案毒品包裹之動向，並非欲向吳○ 諺收取本案毒品包裹，及被告上訴後已坦承幫助運輸第三級 毒品犯行，量刑基礎有所不同，請求從輕量刑，判處原判決 較輕之刑等語（見本院卷第至205、206頁）。然被告於本案 雖居於聽取尤羿智號令行動之地位，惟其負責密切觀察、監 控本案毒品包裹之動向，確保本案毒品包裹收取過程順利， 乃本案第三級毒品愷他命犯行之重要一環，前已敘及，且本 案遭查獲後，被告於最初有合理機會之偵查中並未坦承犯行 ，且有滅證、隱匿行蹤之情形，偵查迄本院審理程序前，始 終否認知悉本案毒品包裹為第三級毒品愷他命，於本院審理 程序始坦承幫助運輸第三級毒品犯行，其耗費之司法資源較 多，復未能正視己過之犯後態度，更屬其人格更生之表徵， 自得據為不利之量刑因子，況被告依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑，最低可判處之刑為有期徒刑3年6月，原判決僅 分別酌加6月有期徒刑，相較於被告行為之不法及罪責內涵 ，原判決量處之刑，顯然已給予極大之寬減，縱原判決認定 被告前往現場係欲向吳○諺收取本案毒品包裹一節，有所違 誤，復未及審酌被告嗣坦承幫助運輸第三級毒品之量刑事由 ，然本院綜合審酌被告本案所分擔之行為、坦承幫助運輸第 三級毒品之態度及嗣所提出之家庭、生活經濟狀況暨相關資 料等一切情狀（見本院卷第142至156頁），認並無再予減讓 之空間，原判決所量處之刑仍屬妥適，應予維持。被告及辯 護意旨此部分主張，殊非可採。 肆、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。 一、扣案之iPhone廠牌行動電話1支，為被告所有，且供本案犯 行聯絡所用，業據被告供承在卷，爰依前揭規定，宣告沒收 之。 二、扣案之晶體286包（驗前淨重合計5712.34公克，驗餘淨重合 計5711.67公克，純質淨重4864.06公克），經鑑定含有第三 級毒品愷他命成分，有卷附前揭鑑定書可稽，雖屬違禁物， 惟因此部分已於臺中地院另案112年度訴字第923號宣告沒收 ，並已執行完畢，此有胡呈宇該案全國前案資料查詢結果在 卷可參（見本院卷第223頁），是扣案之第三級毒品愷他命 已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。　　　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　26　 日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-12-26

TCHM-113-上訴-907-20241226-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第768號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳聰鎭 （現另案於法務部○○○○○○○○○執行中） 選任辯護人 張智學律師（法扶律師） 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投 地方法院112年度訴字第366號中華民國113年3月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第7881、8946、9 817號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳聰鎭無罪及有罪之定應執行刑部分，均撤銷。 陳聰鎭販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所 得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 其他上訴駁回。 上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，陳聰鎮應執行有期徒刑 拾年拾月。 　　事　實 一、陳聰鎭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下 列行為： 　㈠於民國112年2月19日17時35分許，以LINE暱稱「歐陽紫嫣」 與李宣漢聯繫後，於同日18時許，在南投縣○○鎮○○路0段000 號前，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣並交付第二 級毒品甲基安非他命1包（約重3.5公克）予李宣漢，李宣漢 即當場交付現金7,000元與陳聰鎭。 　㈡於112年2月22日20時53分許，以LINE暱稱「歐陽紫嫣」與李 宣漢聯繫後，於同日22時25分許，在址設南投縣○○市○○○路0 00巷00號布拉格汽車旅館809號房間內，以7,000元之價格， 販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（約重3.5公克）予 李宣漢，李宣漢即當場交付現金7,000元與陳聰鎭。 　㈢於112年3月4日20時27分前某時，以LINE暱稱「歐陽紫嫣」與 李宣漢聯繫後，於同日20時27分許，在臺中市○○○路000號「 巧虎電子遊藝場」，以2,000元之價格，販賣並交付第二級 毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予李宣漢，李宣漢即當 場交付現金2,000元與陳聰鎭。李宣漢隨即在不遠處將購得 之甲基安非他命，以5,000元至8,000元之價格，販賣並交付 予李○○之友人曾○○。 二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送暨檢 察官主動簽分偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、被告陳聰鎮於偵訊及偵查中羈押之自白係出於任意性，有證 據能力： 　㈠被告及辯護意旨均主張被告於偵訊及偵查中羈押之訊問時， 係處於毒品戒斷症狀而不能回答逐次毒品販賣過程，都簡短 回答「有」、「是」，且無法正常簽名，只想儘速結束訊問 程序，返家休息，其自白非出於任意性，無證據能力等語（ 見本院卷第99、134至136、213、235頁）。 　㈡按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並無以不 正之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被 告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關 其自白係出於任意性（最高法院111年度台上字第5618號判 決意旨參照）。查：被告於警詢時否認販賣甲基安非他命與 證人即原審同案被告李宣漢（下逕稱其名）之事實（見偵78 81卷第55至57頁），於偵訊（見偵7881卷第193至194頁）及 羈押訊問（見原審聲羈卷第44頁）時均坦認事實欄㈠至㈢所 示之販賣第二級毒品甲基安非他命與李宣漢之犯行，經本院 勘驗偵訊及羈押訊問光碟，足見被告於偵訊及羈押訊問時， 均無遭檢察官或法官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法取得被告之自白之情形，此有 本院準備程序筆錄及勘驗畫面擷圖（即筆錄附圖）附卷可稽 （見本院卷第130至134、162至169、173至183頁），堪認其 自白顯係出於自由意志所為之任意性陳述，被告亦自承其係 出於自由意志而為陳述（見原審訴卷第280頁），另縱如被 告所辯及辯護意旨所稱，被告偵訊及羈押訊問時因毒癮戒斷 症狀，欲盡速結束偵訊程序，始自白犯行一節屬實，亦乃其 為不利於己之陳述之動機問題，無關其自白係出於任意性之 認定。 　㈢從而，既被告於偵訊及羈押訊問之自白均係出於自由意志所 為之任意性陳述，自具有證據能力，至被告上開自白是否與 事實相符，並非證據能力問題（詳後敘述），被告及辯護意 旨認被告於偵訊及羈押訊問，因處於毒癮戒斷階段，其自白 非出於任意性，無證據能力，與上開事證不符，應有誤會， 難以憑採。　 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查，李宣漢於警詢中之言詞陳述，為被告以外之人於審判外 所為之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人於原審及本院審判 中均不同意此部分陳述有證據能力（見原審訴卷第128頁； 本院卷第99頁），經核李宣漢警詢陳述並無法定傳聞法則例 外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該部分之陳述無 證據能力。　 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決其餘所引用 之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告 、辯護人於原審、本院準備程序時均表示同意作為證據（見 原審訴卷第128頁；本院卷第99、103頁），本院審酌各該證 據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案 之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形， 認均有證據能力。 四、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承於如事實欄㈠至㈢所示之時、地與李宣漢碰 面，並無償轉讓甲基安非他命與李宣漢施用等情，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我有跟李宣漢見面聊 天，有請他吃甲基安非他命，但沒有金錢交易云云（見原審 訴卷第283至284頁；本院卷第97、236至237頁）。被告辯護 人則為其辯護稱：販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，本案只有李宣漢之證述 ，又其證述所述交易甲基安非他命之聯絡見面方式、交易之 時間、地點、金額等重要交易情節，前後證述有不一致，有 齟齬、矛盾之處，且被告與李宣漢之LINE對話紀錄並無「毒 品」之相關代號及暗語，自難僅憑李宣漢單一指述，即認被 告有起訴書所載犯行等語（見本院卷第17至20、239頁）。 二、經查： 　㈠如事實欄㈠、㈡所示部分： 　⒈被告於偵訊及羈押訊問時均自白如事實欄㈠、㈡所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命與李宣漢之犯行，其供稱：我分別是 在112年2月22日、2月19日，在布拉格汽車旅館、草屯、臺 中大里，分別以7,000元、7,000元價格販賣甲基安非他命與 李宣漢等語（見偵7881卷第193至194頁；原審聲羈卷第44頁 ）。又李宣漢於偵訊時證稱：對話紀錄擷圖所示之「歐陽紫 嫣」是陳聰鎭，111年2月19日那天是跟他買7,000元的安非 他命，毒品是以1錢3.5公克，我們約在擷圖所示的地點芬草 路3段428號。同年月22日是在南投市的布拉格汽車旅館停車 場，向陳聰鎭買7,000元安非他命，也是一樣1錢3.5公克等 語（見偵7881卷第324頁）；復於原審審理時證稱：「歐陽 紫嫣」是陳聰鎭LINE的暱稱。我傳訊息給「歐陽紫嫣」說「 要拿錢給你，我在草屯交流道」，是要跟他購買毒品的意思 。那天有見面，在草屯交流道旁邊產業道路見面，陳聰鎭開 車過來，我有上車，在車上交易安非他命，數量為1錢，金 額7、8,000元。我傳訊息給陳聰鎭說「人到了，你在哪裡， 不是早就跟你約了嗎」，是要拿安非他命的意思。那天後來 有跟陳聰鎭碰面，在布拉格汽車旅館，我進去房間後，除陳 聰鎭外無其他人，我跟陳聰鎭說我要安非他命，數量1錢， 金額約7,000元左右。那天在汽車旅館裡面待一下子，約10 分鐘。我在2月25日傳說「逗陣ㄟ不太夠，很難交代」，是拿 的毒品重量不夠的意思。很難交代是說有朋友要跟我買，陳 聰鎭給我的重量不夠，被客訴等語（見原審訴卷第266至268 、272頁），經核李宣漢所述交易甲基安非他命之聯絡見面 方式、交易之時間、地點、金額等重要交易情節，前後證述 一致，且具體明確，並無齟齬、矛盾之處，並有車牌號碼00 0-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（車主：被告）、彰 化縣警察局偵查案件照片（布拉格汽車旅館）、被告與李宣 漢之LINE對話內容、監視器截圖附卷可佐（見他卷第111至1 12、125至129頁），復與被告前揭自白相符，是辯護意旨雖 指稱李宣漢證述有不一致、齟齬、矛盾之處，與上開事證有 悖，殊非可採。從而，綜合上開證據相互勾稽，已足以印證 被告此部分自白確與事實相符。依此，被告確有於如事實欄 ㈠、㈡所示之時、地，各以7,000元之價格，販賣甲基安非他 命予李宣漢之事實，堪可認定。 　⒉被告嗣雖翻異前詞，改口否認如事實欄㈠、㈡所示之犯行，其 及辯護意旨均稱被告於偵訊及偵查中羈押之訊問時，係處於 毒品戒斷症狀而不能回答逐次毒品販賣過程，都簡短回答「 有」、「是」，且無法正常簽名，只想儘速結束訊問程序， 返家休息始自白犯行等語。惟： 　⑴經本院勘驗偵訊光碟，結果略以：被告於檢察官人別訊問、 依刑事訴訟法第95條之規定告知權利事項、確認有無原住民 、中低收入戶之身分及拘提之意見各節，被告均能即時、適 切回答，雖於訊問搜索扣押物品時突然彎腰一下，檢察官隨 即詢問被告身體狀況是否還可以？被告以點頭方式表示（即 可以繼續應訊之意），檢察官接著訊問扣押物品、採尿過程 之意見及施用毒品種類、方式、及毒品來源各節，被告亦能 即時、適切回答，嗣雖於檢察官訊問上手「小黑」年籍資料 時，復突然彎腰，雙手撐在大腿上，確有身體不適狀況，法 警隨即告知被告若身體不適可坐著接受訊問，被告徵詢檢察 官同意後，即坐於偵訊室後方椅子上接受訊問（按：之後全 程坐著應訊），檢察官接著訊問被告對於李宣漢指認被告於 事實欄㈠至㈢所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與其 ，有何意見時，被告即表示承認，經提示警方製作之被告販 賣毒品犯罪時地、次數一覽表（見偵7881卷第51頁），再次 向被告確認，被告仍表示「是」，檢察官複誦筆錄「身體狀 況為何，可以接受繼續訊問？」內容予書記官紀錄，並再次 詢問被告身體狀況是否還可以？被告以點頭方式表示（即可 以繼續應訊之意），檢察官復向被告確認何以被告於警詢時 供稱僅係無償轉讓甲基安非他命與李宣漢施用，偵訊時卻坦 承販賣甲基安非他命犯行，被告補充表示因警詢時還在考慮 是否認罪，偵訊時則決定坦承犯行，檢察官最後再次向被告 核對確認其販賣甲基安非他命與李宣漢之時間、地點、數量 及價金，被告均能即時、適切回答，並表示現已得到教訓， 未敢再販賣毒品，檢察官又詢問被告現在身體不舒服，是否 毒癮發作？被告點頭2次，檢察官向被告說明因被告所涉犯 之販賣第二級毒品罪嫌乃重罪，需向法院聲請羈押，施用毒 品部分亦需向法院聲請觀察、勒戒處分，被告即表示其已認 罪，請求檢察官給予機會，讓其先返家處理事情，其租車尚 未返還，其之後會遵期到庭，請求不要向法院聲請羈押，檢 察官仍諭知向法院聲請羈押時，被告則表示沒有意見，另表 示其有意願配合社會局戒癮治療之療法，且已計畫前去取藥 等情，有本院準備程序筆錄及勘驗畫面擷圖（即筆錄附圖） 附卷可稽（見本院卷第162至169、173至183頁），堪認被告 應訊過程中雖有突然彎腰、雙手撐在大腿上之身體不適狀況 ，惟經檢察官多次確認其身體狀況是否可以繼續接受訊問時 ，被告分別以點頭、言語表示可以繼續應訊，之後全程坐於 後方椅子應訊，直至結束偵訊程序，再無其他特別之身體狀 況，且對於檢察官訊問內容均能理解，皆即時及適切回答， 全程語氣正常、意識清楚，陳述流暢，完全無恍惚、答非所 問或離題等供述紛亂之情形，更無眼神渙散或飄忽不定之明 顯藥癮戒斷症狀，尚能請求檢察官讓其先返家處理事情，其 將遵期到庭，及表示戒癮治療之意願及作為，是其於檢察官 詢問是否身體不適或毒癮發作，雖點頭表示，然被告縱有毒 癮戒斷情形，亦屬輕微，並不影響其陳述能力，足徵其偵訊 之自白明顯未因受施用毒品導致身體不適或輕微戒斷症狀影 響。再者，經本院勘驗被告於偵查中羈押訊問光碟，結果略 以：法官開始訊問後，詢問被告身體狀況是否還好？撐一下 好不好？被告表示可以（即可以繼續接受訊問之意），之後 被告就法官人別訊問、本案犯罪經過及其他訊問之問題，均 能理解且能正確快速的給予回應，最後法官諭知應予羈押， 欲通知何人時，被告尚能明確說其父親姓名之正確寫法，並 詢問其遭羈押，其父親後續何人照顧等情，此有本院準備程 序筆錄附卷可佐（見本院卷第130至134頁），可見被告應訊 之初，法官已向被告確認其身體狀況可否繼續接受應訊，被 告表示可以繼續接受應訊，全程並無特別之身體不適或毒癮 戒斷狀況，且對於檢察官訊問內容均能理解，皆即時及適切 回答，全程語氣正常、意識清楚，陳述流暢，完全無恍惚、 答非所問或離題等供述紛亂之情形。從而，縱其於偵訊時有 因用毒品導致身體不適或輕微戒斷症狀，然其羈押訊問時之 陳述明顯未受到上述原因之影響。尤有甚者，趨吉避凶、脫 免刑責、不甘受罰，乃基本人性，而被告涉嫌販賣第二級毒 品，為檢警調查、偵查，該罪乃法定最低本刑為10年以上有 期徒刑之重罪，衡情，苟非被告確有販賣甲基安非他命與李 宣漢之事實，其既未遭檢察官及法官不法取供，實無須違背 自己之意思而為陳述，當據實陳述，豈有僅因毒癮發作，身 體不適，欲盡速結束偵查、羈押訊問程序，返家休息，即虛 偽自白販毒犯行，令己背負莫須有之重刑之理。益徵被告嗣 否認上開自白，無非臨訟卸責之詞，與上開事證未合，並非 可採。 　⑵至被告於偵訊及羈押訊問時，關於事實欄㈠至㈢販賣第二級毒 品甲基安非他命與李宣漢之過程，固有簡短回答「是」、「 對」之情形，惟被告於同日警詢時，司法警察已逐次提示事 實欄㈠至㈢各次販賣毒品之蒐證資料（包括李宣漢證述、監 視器畫面擷圖、LINE對話紀錄）予被告閱覽，令其表示意見 ，故被告對於李宣漢所證述如事實欄㈠至㈢所示之販賣毒品 時間、地點、種類、數量、價金，及檢警掌握之證據資料已 然知悉，且檢察官於訊問時，先提示警方製作之被告販賣毒 品犯罪時地、次數一覽表（見偵7881卷第51頁），復以言詞 ，向被告確認如事實欄㈠至㈢所示之販賣毒品時間、地點、 種類、數量及價金；於羈押訊問時，被告已閱覽檢察官羈押 聲請書附件（見原審聲羈卷第9至11頁），對於聲請書所記 載之如事實欄㈠至㈢所示之販賣毒品時間、地點、種類、數 量及價金，亦知之甚詳。從而，被告對於本案涉嫌於事實欄 ㈠至㈢所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與李宣漢 之犯行，並無誤認之虞，且檢察官訊問時，已再次向被告確 認，縱被告於偵訊及羈押訊問時，僅簡短回答「是」、「對 」，亦不影響其自白確與事實相符之認定。故被告及辯護意 旨此部分主張，難認可採。 　⑶被告及辯護意旨再以被告訊問後，無法於筆錄正常簽名，可 證被告確實處於毒癮戒斷階段等語。查，觀諸被告偵訊筆錄 簽名（見偵7881卷第194頁），字跡固有潦草難以辨認情形 ，惟被告於偵訊時除上開突然彎腰、雙手撐在大腿上之身體 不適狀況外，並無其他特別之身體狀況，縱有簽名潦草之情 形，僅足認其身體不適之程度已影響其握筆書寫之能力，然 依本院上開勘驗結果，其陳述能力仍然不受影響。另參諸被 告羈押訊筆錄簽名（見聲羈卷第45頁），雖稍潦草，惟已較 偵訊筆錄情況改善許多，可見其握筆書寫能力已漸恢復，復 依本院上開勘驗結果，可見其陳述能力並未受到任何影響。 從而，被告及辯護意旨此部分主張，委無足採。 　⑷此外，被告嗣雖否認偵訊及羈押訊問時之自白為真實，惟坦 認如事實欄㈠、㈡所示之時、地與李宣漢碰面，並無償轉讓 甲基安非他命與李宣漢施用之事實，然觀之被告與李宣漢11 2年2月19日之對話內容，李宣漢向被告表示「要拿錢給你我 在草屯交流道」（見偵7881卷第162頁），苟被告係無償轉 讓甲基安非他命予李宣漢施用，李宣漢豈有表示要給被告錢 之可能。又參諸被告與李宣漢於112年2月22日之對話內容， 李宣漢向被告抱怨已與被告約好時間，詢問被告人在何處， 被告表示人在汽車旅館開房間，李宣漢則不斷催促被告盡速 完成性交易前來赴約（見偵7881卷第164至165頁），衡情， 苟被告係無償轉讓甲基安非他命予李宣漢施用，李宣漢豈有 向被告抱怨，並以此強硬態度要求被告盡速赴約之理。以上 益證李宣漢上開證述於如事實欄㈠、㈡所示之向被告購買甲 基安非他命一情，信而有徵，被告嗣翻異前詞，否認犯行， 乃畏罪卸責之詞，洵無可信。　　 　⒊又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係 ，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以 依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查 緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交 易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定 或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般 認知尚無違誤，故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得 評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院111年度台上 字第5262號判決意旨參照）。是縱買賣雙方於通話內容並未 提及毒品交易之種類、數量、金額等訊息，並非不得依通聯 之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供 述交易情節之佐證。查，被告與李宣漢於112年2月19日、同 年月22日間之對話中雖無「毒品」之相關代號及暗語，然此 與目前毒品交易實務上，雙方常為逃避檢警追緝，基於默契 ，免去代號、暗語，僅相約見面，不敘及交易細節，而於碰 面時進行交易，在通訊中未明白陳述交易詳情之情形相符， 而自其等於對話中不用問候，不必說明何事，僅相約見面地 點，即逕自前往見面一情以觀，再佐以，李宣漢於原審審理 時證稱：我跟陳聰鎮聯繫是要買毒品，沒有其他事其聯絡， 我們不會事先約定交易數量，對話不會講多少錢，我是碰面 直接講等語（見原審訴卷第267、272頁），足見被告與李宣 漢彼此間具有一定之默契，已無需於通話中表明交易甲基安 非他命之意，僅需相約見面之時、地，即可達成甲基安非他 命交易之意思表示合致。甚者，被告與李宣漢112年2月22日 交易完後之25日傳訊息予被告：「逗陣ㄟ不太夠，很難交代 」、「你是不是拿錯了」等語（見偵7881卷第168至169頁） ，李宣漢亦明確證稱其意為其向被告購買毒品，被告交付之 毒品重量不夠，其販賣後遭客訴一情（見原審訴卷第267至2 68頁），足徵被告與李宣漢之上開對話及相約見面之對話， 均與毒品交易相關。從而，縱被告與李宣漢於前揭對話內容 中，雖隻字未提及毒品之代號、暗語，仍得作為被告販賣毒 品甲基安非他命與李宣漢之補強證據。辯護意旨以被告與李 宣漢於前揭對話內容中，雖隻字未提及毒品之代號、暗語， 不足為李宣漢證述之補強證據等語，尚非可採。 　㈡如事實欄㈢所示部分：　 　⒈被告於偵訊及羈押訊問時均自白如事實欄㈢所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命與李宣漢之犯行，其供稱：我於112年3 月4日在臺中大里販賣甲基安非他命給李宣漢，金額我忘記 了，好像只有2,000元等語（見偵7881卷第193頁）。又李宣 漢於112年9月12日偵訊時證稱：112年3月4日是在電子遊藝 場那邊，李○○要買安非他命，我手上沒有安非他命。是李○○ 交錢給我，我再交給陳聰鎭，我只是單純的過手，曾○○當時 也有去。毒品交易數量及金額是4,000元，約2克左右等語（ 見偵7881卷第324頁）；於112年9月26日、同年11月14日偵 訊時證稱：曾○○、李○○跟我說要購買5,000元，我跟陳聰鎭 也是說要購買5,000元，我就把李○○給我的錢交給陳聰鎭， 把陳聰鎭給我的毒品交給李○○。李○○當初是先透過電話連絡 我，李○○問我有無安非他命，我說沒有，我說我可以幫他問 看看，我打LINE給陳聰鎭，陳聰鎭剛好人在臺中就過來「巧 虎電子遊藝場」，陳聰鎭先到，李○○就跟曾○○一起開車過來 ，陳聰鎭把毒品給我，我就將毒品拿給李○○，我再把錢交給 陳聰鎭，我不確定李○○有無看清楚陳聰鎭等語（見偵7881卷 第324至325、464、507頁）；於原審審理時證稱：李○○他們 來的時候，曾○○把車轉進停車場那裡，李○○下車跟我在馬路 邊碰面，拿5,000元給我，我當場拿錢給陳聰鎭，陳聰鎭當 時離我們10多公尺，我跟陳聰鎭拿毒品，錢5,000元給陳聰 鎭，陳聰鎭給我毒品後我拿給李○○。當初是怕有刑責上問題 ，是推卸責任，看看自己會不會沒事。這時曾○○在停車場車 上，他停在停車場門口，相距我們10公尺，我們不是在車子 旁邊交易等語（見原審訴卷第271至273頁），由上可知，李 宣漢於偵訊、原審審理時均一致證述，李○○與其聯繫，欲向 其購買甲基安非他命，其因無甲基安非他命可供交易，遂與 被告聯繫，向被告購買甲基安非他命，其並分別與李○○及被 告相約在「巧虎電子遊藝場」交易，其先向李○○收取價金後 ，將價金轉交被告，再由被告交付甲基安非他命與其，其並 轉交甲基安非他命與李○○，曾○○亦在現場，惟相距10公尺， 其販賣與李○○之甲基安非他命係向被告所購買等情甚詳；佐 以，證人曾○○（下逕稱其名）於警詢、偵訊中證稱：我要購 買毒品安非他命，因為我與上手李宣漢不熟，所以我請李○○ 幫忙聯繫後，我駕駛000-0000號自小客車搭載李○○跟我一起 前往臺中市○里區○○○路000號「巧虎電子遊藝場」停車場， 於112年3月4日約20時左右，我與李○○到達「巧虎電子遊藝 場」停車場，我請李○○與李宣漢聯繫，等約10分鐘左右後， 李宣漢從遊藝場側門走出來，我記得李宣漢走至我駕駛座車 窗旁，我搖下車窗後，以6,000元至8,000元向李宣漢購買安 非他命1.75公克，雙方一手交錢一手交貨，當天只有我只有 與李宣漢進行毒品交易，現場只有我與李宣漢及李○○等3人 ，我沒有看到被告。這次是我單獨購買毒品，沒有與李○○合 資，我自己一人使用，沒有分給李○○等語（見偵7881卷第34 0至341、464頁）；證人李○○（下逕稱其名）於警詢、偵訊 中證稱：曾○○要跟李宣漢購買毒品安非他命，曾○○有先打電 話向李宣漢購毒，因為曾○○不熟悉臺中路況，所以曾○○打電 話請我與他一起前往臺中市○里區○○○路000號「巧虎電子遊 藝場」旁邊找李宣漢買毒品，我們於112年3月4日20時27分 到達臺中市○里區○○○路000號，停好車後，我打給李宣漢， 約5分鐘後，李宣漢從停車場內一條小巷子走出來，李宣漢 在我副駕駛座，我搖下車窗，曾○○拿出7,000元給李宣漢， 李宣漢伸手進車內將安非他命1錢交給曾○○，雙方在我面前 一手交錢一手交貨。沒有看到陳聰鎭，只有李宣漢一個人， 是曾○○向李宣漢所購買，是曾○○自己一人施用，他沒有分我 施用等語（見偵7881卷第215至216、324頁），由曾○○、李○ ○上開證述，可知李○○、曾○○均一致證述，曾○○欲購買甲基 安非他命，由曾○○駕車搭載李○○前往「巧虎電子遊藝場」進 行交易，其等抵達「巧虎電子遊藝場」後，由李○○與被告聯 繫，李宣漢約5至10分鐘後抵達，並由曾○○交付價金給李宣 漢，由李宣漢交付甲基安非他命與曾○○而完成交易等情甚詳 ，經核李宣漢、李○○、曾○○上開證述，可認李宣漢所證述其 於如事實欄㈢所示之時、地販賣甲基安非他命與李○○（按： 實則係曾○○出資購買，詳後敘述）一情，與李○○、曾○○證述 內容大致相符，堪認屬實。復觀諸被告與李宣漢於112年3月 4日LINE對話紀錄翻拍照片（見偵7881卷第170至171頁）， 李宣漢於同日20時27分撥打語音與被告通訊，並傳送「臺中 市○○○路000號（即「巧虎電子遊藝場」）地址與被告，並詢 問被告多久會抵達，且表示其朋友快到了，稽以，被告、李 宣漢、曾○○駕駛之車輛之車行軌跡，於如事實欄㈢所示之交 易時間，確實均在臺中市（見偵7881卷第224至228頁），足 徵李宣漢上開證述李○○向其購買甲基安非他命，其因無甲基 安非他命可供交易，遂與被告聯繫，向被告購買甲基安非他 命，其並分別與李○○及被告相約在「巧虎電子遊藝場」交易 ，其販賣與李○○之甲基安非他命係向被告所購得一情，信而 有徵，堪可採信。從而，綜合上開被告自白、李宣漢、李○○ 、曾○○等人證述、被告與李宣漢於112年3月4日LINE對話紀 錄翻拍照片、被告、李宣漢、曾○○所駕駛車輛之車行軌跡等 證據相互勾稽，已足以印證被告此部分自白確與事實相符。 依此，被告確有於如事實欄㈢所示之時、地，販賣甲基安非 他命予李宣漢之事實，堪可認定。 　⒉李宣漢上開證述雖有下述與自己、李○○、曾○○證述及被告自白內容不一之瑕疵，惟按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，且證人各次對於問題之掌握程度及其回答之嚴謹程度容有差異，當無從苛求其每次證述均能為完整無誤之表達，而全無前後出入或歧異。又證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即全部不可採取。經查： 　⑴李宣漢於如事實欄㈢所示之時、地販賣甲基安非他命之對象 究係李○○或曾○○，及毒品交易過程等節，李宣漢始終證述交 易對象為李○○，其係向李○○收取交易價金，並交付毒品與李 ○○，非在車輛旁邊完成交易等情，此與李○○及曾○○均證述係 由李宣漢走至曾○○車輛旁邊，向曾○○收取交易價金，並交付 毒品與曾○○等情，雖有出入，惟參諸曾○○上開證述可知，曾 ○○雖欲向李宣漢購買毒品，然因曾○○與李宣漢不熟，遂透過 李○○聯繫李宣漢毒品交易事宜，其等於抵達「巧虎電子遊藝 場」停車場後，亦係由其與李宣漢聯繫，經核與李宣漢證述 內容相符，則李宣漢係賣家，因無從得知買家李○○、曾○○2 人彼此間於該次交易之關係（究係何人出資購買，抑或合資 購買等內情），而依憑該次毒品交易聯繫情形，判斷交易對 象為李○○，實符合該次交易外觀，其證述內容縱與李○○、曾 ○○證述實際購買毒品者為曾○○一情不符，然李宣漢既然係誤 認所致，尚難據此認李宣漢證述不實在。另關於在「巧虎電 子遊藝場」停車場，究係由李○○或曾○○與李宣漢進行交易， 及是否在曾○○車輛旁邊交易等節，李宣漢與李○○、曾○○證述 內容雖亦有出入，然曾○○確於如事實欄㈢所示之時、地，透 過李○○聯繫，自李宣漢處購得甲基安非他命之基本事實，李 宣漢與李○○、曾○○證述並無齟齬，堪認李宣漢確有於如事實 欄㈢所示之時、地，販賣甲基安非他命與李○○之友人曾○○之 事實，自難據此認李宣漢上開證述於事實欄㈢所示之時、地 向被告購買甲基安非他命一情不實在。 　⑵又關於被告如事實欄㈢所示之販賣甲基安非他命與李宣漢之 價金、數量一節，李宣漢先後證述4,000元、約2克左右（見 他卷第324頁）、5,000元（見偵7881卷第464頁；原審訴卷 第273頁），雖與被告所自白之2,000元不符，惟被告雖自白 如事實欄㈢所示之販賣甲基安非他命與李宣漢犯行，然關於 交易之價金，其亦供稱：金額我忘記了，好像只有2,000元 而已等語（見偵7881卷第193頁），足見被告亦因時間之經 過，其記憶模糊，已不甚肯定該次交易之金額，衡以，李宣 漢上開證述亦相距案發間隔半年以上，且觀之李宣漢警詢筆 錄可知其販賣毒品之對象非少（見他卷第47至100頁），從 而，難期李宣漢關於交易價金之細節證述始終如一，況李宣 漢就其確有於如事實欄㈢所示之時、地，向被告購買甲基安 非他命一節之基本重要事實，始終證述明確且一致，核與被 告自白、李宣漢、李○○、曾○○等人證述、被告與李宣漢於11 2年3月4日LINE對話紀錄翻拍照片、被告、李宣漢、曾○○所 駕駛車輛之車行軌跡等證據相符，應是李宣漢親身經歷之事 ，並非虛妄。從而，自難以李宣漢上開證述之歧異，認其證 述於事實欄㈢所示之時、地向被告購買甲基安非他命一情並 非事實。至李宣漢證述係以5,000元價格將向被告購得甲基 安非他命，並以原價販賣與李○○一情，此與李○○所證述以7, 000元，及曾○○所證述以6,000元至8,000元之價格，向李宣 漢購買甲基安非他命等情均不符，惟我國查緝販賣毒品甲基 安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，而曾 ○○向李宣漢購買甲基安非他命，確有交付價金，屬有償之行 為，衡以，李宣漢與李○○或曾○○並非至親，亦無特殊情誼， 如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，平白費時、 費力，將甲基安非他命無償轉讓與李○○之友人曾○○施用之理 ，足見李宣漢販賣甲基安非他命與李○○之友人曾○○，其確有 從中獲利。從而，李宣漢將向被告購得之甲基安非他命，以 7,000元，或6,000元至8,000元之價格販賣與李○○之友人曾○ ○，從中獲取差價，並無違毒品交易常情。從而，尚難以李 宣漢上開證述之瑕疵，認其證述於事實欄㈢所示之時、地向 被告購買甲基安非他命一情為虛妄。 　⑶至李○○、曾○○固均明確證述其等於如事實欄㈢所示之時、地 與李宣漢進行毒品交易時，現場只有其2人及李宣漢，未看 到被告在現場一情，惟李宣漢已明確證述其與李○○為毒品交 易時，被告當時距離其等10多公尺一情（見原審訴卷第273 頁），則李○○、曾○○未在毒品交易現場看到被告，乃合乎常 情，故李宣漢、李○○、曾○○上開證述即無不符，此部分並無 瑕疵。 　⑷李宣漢於警詢初始雖係證稱：112年3月4日那天是李○○要跟陳 聰鎭購買毒品安非他命，所以我才會聯絡陳聰鎭，我駕駛S5 -4926號自小客貨車先過去臺中市○里區○○○路000號，我傳訊 息給陳聰鎮說我朋友要到了，之後陳聰鎮駕駛銀色三凌lanc er到達，李○○讓他朋友載過來，他們2人當著我的面交易毒 品。金額、數量我不知道等語（見他卷第62頁），即其僅聯 繫毒品交易之雙方（被告及李○○），由其等自行完成交易， 核與李宣漢之後證述內容相互歧異，惟李宣漢已於原審審理 時明確證稱：當初是怕有刑責上問題，是推卸責任，看看自 己會不會沒事，現在知道錯了，把事實過程陳述出來，警詢 筆錄所述是錯誤的等語（見原審訴卷第268至269頁），衡情 ，李宣漢涉嫌販賣甲基安非他命與李○○，觸犯重罪，其於警 詢初始為脫免刑責，而為虛偽陳述，並無違常情，自難以其 警詢之虛偽證述之瑕疵，即認其嗣所證述於事實欄㈢所示之 時、地向被告購買甲基安非他命一情為不實。 　⑸基上，李宣漢證述雖有上述瑕疵，或因記憶淡忘、或因欲脫 免刑責、或因所經歷之事，其係以賣家之角度觀察所致，又 其所證述向被告購買甲基安非他命一情之基本重要事實始終 一致，復與被告自白、李宣漢、李○○、曾○○等人證述、被告 與李宣漢於112年3月4日LINE對話紀錄翻拍照片、被告、李 宣漢、曾○○所駕駛車輛之車行軌跡等證據相符，其上述瑕疵 與真實性無礙，堪認其證述於事實欄㈢所示之時、地向被告 購買甲基安非他命一情確與事實相符。 　⒊被告嗣雖翻異前詞，改口否認如事實欄㈢所示之犯行，其及 辯護意旨均稱被告於偵訊及偵查中羈押之訊問時，係處於毒 品戒斷症狀，只想儘速結束訊問程序，返家休息始自白犯行 等語。惟被告於偵訊及羈押訊問時有因用毒品導致身體不適 或輕微戒斷症狀，然其陳述並無受到上述原因之影響，甚者 ，苟非被告確有販賣甲基安非他命與李宣漢之事實，其既未 遭檢察官及法官不法取供，實無須違背自己之意思而為陳述 ，當據實陳述，並無僅因毒癮發作，身體不適，欲盡速結束 偵查、羈押訊問程序，返家休息，即自白販毒與李宣漢，令 己背負莫須有之重刑之合理動機，已經本院認定如上，可證 被告嗣否認上開自白，無非臨訟卸責之詞，與上開事證未合 ，並非可採。 　⒋另被告與李宣漢於112年3月4日之對話中雖無「毒品」之相關 代號及暗語，惟被告與李宣漢彼此具有一定之默契，已無需 於通話中表明交易甲基安非他命之意，僅需相約見面之時、 地，即可達成甲基安非他命交易之意思表示合致，已經本院 認定於前，從而，縱被告與李宣漢於前揭對話內容中，雖隻 字未提及毒品之代號、暗語，仍得作為被告如事實欄㈢所示 之販賣甲基安非他命與李宣漢之補強證據。辯護意旨以被告 與李宣漢於前揭對話內容中，雖隻字未提及毒品之代號、暗 語，不足為李宣漢證述之補強證據等語，不足為採。 　⒌由上雖可認定被告確有如事實欄㈢所示之販賣甲基安非他命 與李宣漢之事實，惟關於交易價金一節，李宣漢證述與被告 自白略有不符，此部分罪證有疑，依「罪證有疑，利於被告 」之原則，應為有利被告之認定，故此次交易價金以被告自 白為有利於被告，故本院認該次交易價金為2,000元。 　㈢毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之 目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差 一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算 而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取 毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低 毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行 為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖 。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，甲基安非他命係毒品危害防制條例所規 定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；而販毒之違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，買賣之價量輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論 ，是販毒之利得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實 際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或 轉售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。查，被告 如事實欄㈠至㈢所示，交付甲基安非他命與李宣漢，並分別 收取價金7,000元、7,000元、2,000元等情，業經本院認定 如前，均屬有償行為，而被告與李宣漢並非至親，亦無特殊 情誼，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，平白費時 、費力，將甲基安非他命無償轉讓與李宣漢之理，足見被告 販賣甲基安非他命與李宣漢，確屬有利可圖，其具有從中獲 利之意圖甚明。 三、綜上所述，被告所辯及辯護意旨所指各節，與上開事證不符 ，俱不足採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法 論科。　　 參、論罪部分： 一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告如事實欄㈠ 至㈢之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告各次於販賣毒品甲基安非他命前，持有毒 品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。 二、被告前開所3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。　 三、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，所謂確實查獲其人、其犯行者， 雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也 至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，但於供 出者欲行適用上開減刑規定時，該所謂之「毒品來源」雖經 起訴，已經法院認定非毒品來源時，則屬確定未因被告供出 而查獲，自無上開減刑規定之適用，殆無疑問（最高法院10 6年度台上字第1878號判決意旨參照）。查，被告於偵查中 供出毒品來源為綽號「小黑」，然並無查獲，此有臺灣南投 地方檢察署113年2月1日投檢冠莊112偵7881字第1139002349 號函在卷可佐（見原審訴卷第165頁），是被告並無上開減 刑規定之適用。 四、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。 　　又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院 依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年 度台上字第6683號判決要旨參照）。復按刑法第59條酌量減 輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑 再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態， 其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可 恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照 ）。本院考量被告販賣第二級毒品次數3次、價金為2,000元 至7,000元、對象1人，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟 有別，惟毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒 品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，有鑑於國內毒品氾濫日趨 嚴重，且毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第 二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年， 參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運 輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級 毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項 規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為 10年有期徒刑。」已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品 之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告 而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰 特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風 險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品 犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。從而，綜合被 告全部犯罪情狀以觀，其為求牟利而販賣毒品，顯難認有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。故 辯護意旨主張本案客觀上有情輕法重而可憫恕之情形，應依 刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第216至217頁） ，於法未合，委無足採。　 肆、撤銷改判部分（即原判決關於被告無罪部分） 一、原審經審理結果，認為被告被訴於如事實欄㈢所示之時、地 ，販賣甲基安非他命與李宣漢之犯行，無從證明犯罪，而為 無罪之諭知，固非無見。惟： 　㈠被告如事實欄㈢所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與李宣 漢部分之事證明確，業經本院認定如上，原審未詳予勾稽上 揭不利被告之證據，即認不能證明被告此部分犯罪，遽為被 告此部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘 原判決此部分不當，為有理由。 　㈡從而，檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分不當，為有理由 ，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告陳聰鎮無罪部 分予撤銷，又原判決所定之應執行刑已失所附麗，應併予撤 銷，由本院另為適法之判決。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命乃政府嚴格查 禁之違禁物，施用甲基安非他命者容易成癮，非但對施用者 身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買甲基安非 他命所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。被告為圖謀 一己私利，竟漠視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命，助長 毒品流通，危害他人身體健康及社會治安，應予非難；被告 所販賣之甲基安非他命之對象1人、次數1次、金額2,000元 ；被告於犯後，一度於偵查及羈押訊問時坦承犯行，惟嗣改 口否認犯行，難認有悔意；被告自述之智識程度、家庭生活 經濟狀況(見原審訴卷第290頁；本院卷第240頁）等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。　　 伍、上訴駁回部分（即原判決有罪部分）　 一、原審審理結果，認為被告如事實欄㈠、㈡所示之犯行事證明 確，已依調查證據之結果，詳為論述認定犯罪事實所憑之證 據及理由，經核俱與卷內資料相符，其論斷並無違反經驗法 則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又原判決量刑已詳 述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀 （見原判決第11頁第9至31行），客觀上並未逾越法定刑度 或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平 等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。此外，原判決復 說明卷內無積極證據證明扣案之海洛因與本案有關，是該扣 案物部分不予宣告沒收之旨，經核其此部分論斷亦無違誤。 從而，原判決此部分認事用法皆無違誤，量刑亦屬妥適，被 告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決違誤云云，為無理由 ，應予駁回。 二、至本件原判決主文諭知沒收被告如事實欄㈠、㈡所示之犯行 之犯罪所得各7,000元，犯罪事實欄亦載敘李宣漢當場交付 現金7,000元與被告，惟於理由欄漏未予以說明，雖難謂無 理由不備之違法，惟於判決結果不生影響，此部分由本院補 充說明（詳後敘述）即足，無據此撤銷原判決之必要，附此 敘明。 陸、定應執行刑之理由：審酌前開撤銷改判及上訴駁回所處之刑 ，被告所犯販賣第二級毒品之犯罪情節、侵害法益及罪質均 相同，犯罪時間相近，屬同期間之犯罪，各罪之獨立程度低 ，責任非難重複程度高，及受刑人犯罪後態度所反應之人格 特性、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數 犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 ，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之意旨，等情 狀，為充分而不過度之綜合非難評價，於法律拘束之外部及 內部性界限內，依限制加重原則，定其應執行刑如主文第4 項所示。　　　　 柒、沒收部分：被告如事實欄㈠至㈢所示之販賣甲基安非他命與 李宣漢，所收取之價金7,000元、7,000元、2,000元，分別 為被告各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，爰 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之 海洛因，業據被告供稱係供自己施用等語（見原審訴卷第27 8頁），且卷內查無其他積極證據足認該扣案物與本案有關 ，是該扣案物部分不予宣告沒收，附此敘明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳慧文提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官 王清杰、甲○○到庭執行職務。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　26 　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-12-26

TCHM-113-上訴-768-20241226-1

聲
臺灣高等法院臺中分院

聲請發還扣押物

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度聲字第1554號 聲 請 人 即 被 告 簡嘉邑 上列聲請人即被告因殺人未遂等案件（本院113年度上訴字第583 號），聲請發還扣押物，本院裁定如下： 　　主　文 扣案如附表編號2所示之物，准予發還簡嘉邑。 其他聲請駁回。 　　理　由 一、聲請意旨略以：聲請人即被告簡嘉邑（下稱聲請人）前因殺 人未遂等案件，於民國111年1月26日，在臺南市○○區○○路0 段000號溫莎堡汽車旅館616房，經內政部警政署刑事警察局 員警執行搜索而扣得IPHONE12手機1支、現金新臺幣（下同 ）165,000元，前揭案件起訴後經臺灣彰化地方法院（下稱 彰化地院）以112年度訴字第82號案件審理，並於113年2月2 2日宣判，其於判決理由認定扣案IPHONE 12手機1支、現金1 6萬5,000元為聲請人所有，然無證據證明與聲請人本案犯行 有關，爰不予宣告沒收，嗣經聲請人上訴，經鈞院以113年 度上訴字第583號案件審理，並於113年10月17日判決，鈞院 判決理由同樣認為上揭手機與現金，並無證據證明與聲請人 本案犯行有關，亦不予宣告沒收，是該支手機與現金，與本 案並無任何證據關聯性存在，亦非犯罪所生、所得之物，且 非違禁物，則該支手機與現金應無繼續留存之必要，爰請鈞 院准依刑事訴訟法第142條第1項之規定，將該支手機與現金 還予聲請人等語。 二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；扣押物若無留存之必 要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之 ，其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人；扣押物 未經諭知沒收者，應即發還，但上訴期間內或上訴中遇有必 要情形，得繼續扣押之，刑事訴訟法第133條第1項、第142 條第1項及第317條分別定有明文。而所謂扣押物「無留存之 必要者」，乃指非得沒收或追徵之物，且又無留作證據之必 要者，始得依前開規定發還；倘扣押物尚有留存之必要者， 即得不予發還；又該等扣押物有無留存之必要，並不以係得 沒收之物為限，且有無繼續扣押必要，應由審理法院依案件 發展、事實調查，予以審酌（最高法院101年度台抗字第125 號、111年度台抗字第31號、113年度台抗字第616號刑事裁 定意旨參照）。　　　 三、經查： 　㈠本件聲請人因殺人未遂等案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察 官提起公訴，嗣經彰化地院以112年度訴字第82號判決認聲 請人犯未經許可持有非制式手槍罪，處有期徒刑7年6月，嗣 聲請人不服提起上訴，經本院於113年10月17日以113年度上 訴字第583號判決認聲請人犯非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪，處有期徒刑4年6月，聲請人仍不服，已向最高法 院提起上訴，全案尚未確定，有上開起訴書、判決及臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，合先敘明。 　㈡本件聲請發還之扣案物即IPHONE12手機1支、現金16萬5,000 元，係聲請人所有，經警於111年1月26日至臺南市○○區○○路 0段000號溫莎堡汽車旅館616房執行搜索所扣得，此有內政 部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可 佐（見111年度偵字第2446號卷一第89至95頁），檢察官起 訴時未將上開扣案物列為本案證據，本案經彰化地院於113 年2月22日以112年度訴字第82號判決及本院於113年10月17 日以113年度上訴字第583號判決，均未諭知沒收上開扣案物 ，此有上開起訴書、判決書在卷可按，本院審酌扣案如附表 編號2所示之現金16萬5,000元，並非證明本案犯罪事實之證 據，亦非違禁物、預備或供犯本案所用或因本案犯罪所得之 物，且上揭判決均未為沒收之諭知，揆諸上開說明，應無留 存之必要。至扣案如附表編號1所示之手機，為確保日後審 理及保全證據，自仍有留存之必要，不宜先行發還，應俟案 件確定後，如無再行查證之必要，再由執行檢察官依法處理 。從而，聲請人聲請發還扣案如附表編號2所示之現金，為 有理由，應予准許，另聲請人聲請發還扣案如附表編號1所 示之手機，則為無理由，應予駁回。　　 據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第142條第1項前段，裁定如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須 附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 附表： 編號 扣押物品內容及數量 1 IPHONE 12行動電話1支(IMEI：000000000000000) 　2 現金（千元鈔）165張（即16萬5,000元）

2024-12-20

TCHM-113-聲-1554-20241220-1

聲
臺灣高等法院臺中分院

聲請發還扣押物

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度聲字第1589號 聲 請 人 即 被 告 沈芷疄 上列聲請人即被告因違反毒品危害防制條例等案件（本院112年 度上訴字第2649號），聲請發還扣押物，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、聲請意旨略以：聲請人即被告沈芷疄（下稱聲請人）因涉犯 毒品危害防制條例等案件，曾於偵查程序扣押聲請人所有之 新臺幣（下同）13萬2,000元及IPAD平板1台，雖因案遭扣押 ，惟原審判決既已陳明與本案無關，迄至鈞院亦未反駁此情 ，足徵上開扣押物未經宣告沒收，且當前本案業已確定，已 無繼續扣押之必要，懇請鈞院准為發還等語。 二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；扣押物若無留存之必 要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之 ，刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項前段分別定有明 文。又扣押物未經諭知沒收者，應即發還。但上訴期間內或 上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之，同法第317條亦有明 文。所謂扣押物無留存之必要者，乃指非得沒收之物，又無 留作證據之必要者，始得依上開規定發還；倘扣押物尚有留 存之必要者，即得不予發還；而有無留存之必要，雖應由受 理訴訟繫屬之法院依案件發展、事實調查，予以審酌，然案 件如未繫屬法院，或已脫離法院繫屬，則扣押物有無留存之 必要，是否發還，應由執行檢察官依個案具體情形，予以審 酌（最高法院111年度台抗字第31號裁定意旨參照）。 三、經查，本件聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣 臺中地方檢察署檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院10 9年訴字第1677號判決判處罪刑，聲請人不服提起上訴，經 本院以112年度上訴字第2649號判決將沒收部分撤銷改判， 其餘上訴駁回，嗣經聲請人上訴最高法院，經最高法院以11 3年度台上字第3519號判決駁回其上訴而確定，嗣移送檢察 官執行，此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，揆諸前開說明，本案既已脫離法院繫屬，本院就聲請 人之聲請即無從審酌，聲請人自應向執行檢察官聲請，由執 行檢察官依個案具體情形予以審酌。是聲請人據以向本院聲 請發還扣押物，本院已屬無從辦理。綜上所述，聲請人向本 院聲請發還扣押物，於法不合，應予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須 附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日

2024-12-20

TCHM-113-聲-1589-20241220-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

竊佔

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第187號 上 訴 人 即 被 告 楊基耀 選任辯護人 施清火律師 上 訴 人 即 被 告 張明賜 選任辯護人 張益隆律師 上列上訴人即被告等因竊佔案件，不服臺灣彰化地方法院112年 度易字第1344號中華民國112年12月29日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第12038號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 楊基耀犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。又共同犯竊佔罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，於本判決確定後陸個月內 ，向公庫支付新臺幣陸萬元。 張明賜共同犯竊佔罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 楊基耀被訴於民國95年7月前某時，架設、興建附件即109年9月4日 彰土測字第2520號彰化縣彰化地政事務所複丈成果圖編號C1、B 、A之竊佔部分，免訴。 　　事　實 一、楊基耀係君龍營造有限公司（下稱君龍公司）負責人，張明 賜為世合股份有限公司（下稱世合公司）實際負責人。楊基 耀、張明賜均明知坐落彰化縣彰化市（下稱彰化市○○○段○○○ ○段00○0號土地（下稱系爭土地），為中華民國所有之土地 ，由彰化市公所（下稱彰化市公所）管理，其並無合法使用 之權限，不得擅自竊佔使用。楊基耀於民國95年7月前某時， 在系爭土地上架設鐵工廠（即附件109年9月4日彰土測字第25 20號彰化縣彰化地政事務所《下稱彰化地政事務所》複丈成果 圖編號C1部分《下簡稱附件編號C1》）從事鐵架焊接業後，再 興建鐵皮辦公室（即前揭複丈成果圖編號B部分《下簡稱附件 編號B》）及貨櫃屋（即前揭複丈成果圖編號A部分《下簡稱附 件編號A》）使用（附件編號C1、B、A部分追訴權時效已完成 ，應諭知免訴，詳後敘述）。楊基耀意圖為自己不法之利益 ，基於竊佔之犯意：㈠於104、105年間出資搭建「後小工廠 」（即前揭複丈成果圖編號D1部分《下簡稱附件編號D1）作 為君龍公司倉庫使用，共計竊佔系爭土地面積273平方公尺 ，並於106年6月起，由楊基耀以每月新臺幣（下同）9,000 元之代價將「後小工廠」出租予張明賜作為世合公司倉庫使 用；㈡楊基耀另與張明賜共同意圖為自己、他人之不法利益 ，共同基於竊佔之犯意聯絡，於107年10月30日以前，張明 賜委由楊基耀在系爭土地之唯一出入口上設置自動門，管制 門禁，僅君龍公司、世合公司員工及車輛可取得自動門之遙 控器進出系爭土地，以此方式排除彰化市公所對於系爭土地 原支配關係、建立新的占有支配關係，使系爭土地處於渠等 實力管領支配之下，共計竊佔系爭土地面積2,482平方公尺 。嗣在竊佔狀態繼續中，於108年5月30日前某日，張明賜以 85萬元之代價，委由楊基耀在系爭土地興建「前小工廠」（ 即前揭複丈成果圖編號D2部分《下簡稱附件編號D2》）使用， 再以200萬元之代價委由楊基耀興建「大工廠」（即前揭複 丈成果圖編號C2部分《下簡稱附件編號C2》）使用，另張明賜 並於108年間在系爭土地上搭蓋貨櫃屋作為辦公室（即前揭 複丈成果圖編號E部分《下簡稱附件編號E》)，另渠等為使堆 高機及貨車便於在各工廠間運輸原料、產品，復接續在系爭 土地道路鋪設柏油路面及水泥地（即前揭複丈成果圖編號F《 下簡稱附件編號F》其中一部分，其餘F部分則係周○○之前於 不詳時間鋪設），後張明賜於110年3月31日遷出系爭土地， 楊基耀於113年7月24日遷出系爭土地，拆除地上物，並將系 爭土地返還彰化市公所，且經彰化市公所會勘點收（附件編 號D2、C2、E、F部分，皆係楊基耀、張明賜於107年間竊佔 行為完成後，於狀態繼續中為贓物之使用收益行為，並非竊 佔行為之繼續，縱有變更其使用之方法，亦不構成另一新竊 佔罪）。 二、案經法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調站）移送臺 灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、起訴範圍之說明： 壹、按基於不告不理之控訴原則，法院審判的範圍，應以檢察官 起訴（包括起訴效力所及而擴張）之犯罪事實為其對象，如 事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，反之亦然，此觀 刑事訴訟法第379條第12款規定自明。依檢察一體原則，到 庭實行公訴之檢察官如認為起訴書認事用法有誤，固得本於 自己確信之法律見解，於論告時表明應變更起訴之法條或罪 數，或另為其他適當之主張。惟案件有無起訴，端視其是否 在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定，起訴係訴訟上 之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即 有審判之權利及義務。惟認定事實、適用法律為法院之職權 ，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，仍得自由認定事實 、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘 束。又刑事訴訟法無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得 許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變 更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟 法上之效力，法院自不受其拘束。到庭實行公訴之檢察官於 其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為言詞主張或陳述， 常有與起訴書所載犯罪事實或罪數不盡相同之情形，此時法 院即應究明其論告所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇， 抑或屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一 部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應 僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已 生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他 各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事 實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院111年度台上 字第2972號判決意旨參照）。 貳、經查： 一、被告楊基耀部分： 　㈠本件起訴書犯罪事實欄業已記載：「楊基耀、張明賜均明知 坐落彰化市○○段○○○○段00○0號土地（下稱系爭國有土地）， 為中華民國所有之土地，由被害人即彰化縣彰化市公所（下 稱彰化市公所）管理，其並無合法使用之權限，不得擅自竊 佔使用。詎渠等竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡 ，楊基耀於民國95年7月前某時，在系爭土地上架設鐵工廠 （即109年9月4日彰土測字第2520號彰化地政事務所複丈成 果圖編號C1部分）從事鐵架焊接業後，再興建鐵皮辦公室（ 複丈成果圖編號B部分）及貨櫃屋（複丈成果圖編號A部分） 使用，嗣於105年間出資搭建「後小工廠」（即109年9月4日 彰土測字第2520號彰化地政事務所複丈成果圖編號D1部分） 使用，並於106年6月起，以每月新臺幣（下同）9,000元之 代價出租予張明賜作為倉庫，嗣張明賜為將系爭土地排他使 用，復於107年間委由楊基耀在系爭國有土地之唯一出入口 上設置電動自動門，管制門禁，僅君龍公司、世合公司員工 可取得自動門之遙控器進出系爭國有土地。…以上開方式竊 佔系爭土地面積共計3,679平方公尺。」等語（見起訴書第1 至2頁），再勾稽起訴書所記載竊佔之面積共計3,679平方公 尺，該面積乃附件編號C1、B、A、D1、D2、C2、E、F之總和 ，足見關於被告楊基耀涉嫌於95年7月前搭建附件編號C1、B 、A及於105年間搭建附件編號D1部分之竊佔事實，起訴書犯 罪事實欄皆已經明確記載，並無糢糊、疑義或不明確之情形 。 　㈡嗣原審準備程序到庭實行公訴之檢察官雖將起訴書刪除更改 為「楊基耀、張明賜均明知坐落彰化市○○段○○○○段00○0號土 地（下稱系爭國有土地），為中華民國所有之土地，由彰化 市公所（下稱彰化市公所）管理，其並無合法使用之權限， 不得擅自竊佔使用。楊基耀於民國95年7月前某時，在系爭 土地上架設鐵工廠（即109年9月4日彰土測字第2520號彰化 地政事務所複丈成果圖編號C1部分）從事鐵架焊接業後，再 興建鐵皮辦公室（複丈成果圖編號B部分）及貨櫃屋（複丈 成果圖編號A部分）使用，嗣於105年間出資搭建「後小工廠 」（即109年9月4日彰土測字第2520號彰化地政事務所複丈 成果圖編號D1部分）使用，並於106年6月起，以每月新臺幣 （下同）9,000元之代價出租予張明賜作為倉庫，嗣楊基耀 、張明賜為將系爭土地排他使用，竟共同意圖為自己不法利 益，基於竊佔之犯意聯絡，於107年間張明賜委由楊基耀在 系爭國有土地之唯一出入口上設置電動自動門，管制門禁， 僅君龍公司、世合公司員工可取得自動門之遙控器進出系爭 國有土地。」等語（見原審卷第190至191頁），意即將被告 楊基耀被訴竊佔之犯罪事實更改為於107年間在系爭土地設 立電動門，管制門禁，排他使用之竊佔事實（其後占有附件 編號D2、C2、E、F部分乃竊佔行為完成後，於狀態繼續中為 贓物之使用收益），至被告楊基耀分別於95年7月前及105年 間前涉嫌竊佔附件編號C1、B、A、D1部分則非起訴範圍，惟 起訴書既已明確敘及被告楊基耀竊佔附件編號C1、B、A、D1 部分之犯罪時間、地點、方法、態樣，此部分應認為業經起 訴，且竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立， 以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院 105年度台上字第457號判決意旨參照），依此，被告楊基耀 分別於95年7月前及105年間前涉嫌竊佔附件編號C1、B、A、 D1部分之犯罪事實與本院後述認定竊佔犯罪事實有罪部分並 無實質上一罪或裁判上一罪之關係，乃各自獨立之數罪，而 原審到庭實行公訴之檢察官並未以書面撤回被告楊基耀分別 於95年7月前及105年間前涉嫌竊佔附件編號C1、B、A、D1部 分之犯罪事實，其上開減縮不生訴訟上之效力，其訴訟關係 並未消滅，法院仍應予以審理。故被告楊基耀及其辯護意旨 主張附件編號C1、B、A部分不在起訴範圍（見本院卷第31、 224頁），應有誤會，難以憑採。 二、被告張明賜部分：本件關於附件編號C1、B、A、D1部分是否 包括被告張明賜併同起訴一節，起訴書雖載敘「詎渠等竟共 同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡」，然觀諸上開起訴 書關於附件編號C1、B、A部分均未敘及被告張明賜，關於附 件編號D1部分則敘述「（楊基耀）並於106年6月起，以每月 新臺幣（下同）9,000元之代價出租予張明賜作為倉庫」， 之後始敘述「嗣張明賜為將系爭土地排他使用，復於107年 間委由楊基耀在系爭國有土地之唯一出入口上設置電動自動 門，管制門禁，僅君龍公司、世合公司員工可取得自動門之 遙控器進出系爭國有土地。」，再勾稽起訴書所犯法條記載 「被告2人於107年間在系爭國有土地上，設立電動門，管制 門禁，排他使用，僅君龍公司、世合公司員工可取得自動門 之遙控器進出系爭國有土地，渠等陸續於108年間在系爭國 有土地上興建工廠使用，可認係竊佔狀態之繼續，侵害法益 同一，請以一罪論。」等語（見起訴書第4頁），似係就被 告張明賜於107年設立自動門之竊佔犯行提起公訴，並不包 括附件編號C1、B、A、D1部分，可見起訴書犯罪事實欄關於 被告張明賜竊佔範圍之記載確有疑義，而有不明確之情形， 經原審予以闡明後（見原審卷第138頁），原審準備程序到 庭實行公訴之檢察官將起訴書更正如上，明確表示被告張明 賜被訴竊佔之犯罪事實為於107年間在系爭土地設立電動門 ，管制門禁，排他使用之竊佔事實（其後占有附件編號D2、 C2、E、F部分乃竊佔行為完成後，於狀態繼續中為贓物之使 用收益），故附件編號C1、B、A、D1部分，被告張明賜並不 在起訴範圍內。 乙、有罪部分： 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被 告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2 人及渠等辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見 本院卷第107、111至112頁），本院審酌各該證據作成時之 情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且與本案之待證事實有 關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能 力。 二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告2人均不否認附件編號D1、D2、C2、E、F所示之工 廠、地上物、柏油路面及水泥地均無權占有彰化市公所所管 理之系爭土地，及在系爭土地入口處設置自動門之事實，被 告張明賜復坦承知悉附件編號E部分無權占用系爭土地之事 實（見本院卷第224頁），惟均矢口否認有何竊佔犯行，被 告楊基耀辯稱：一開始該處都是空地，我向周○○租用土地搭 建工廠C1時，周○○告訴我，目前我鐵工廠附近還有他的土地 ，所以我才會再搭建鐵工廠D1、D2、C2，搭建工廠時，不太 清楚土地的邊界，一直到鄰近中山路的建地有買賣申請鑑界 時，才知道有占用到彰化市公所的土地，知道後就有表達向 公所承租及協調的意願，我沒有竊佔之故意云云（見偵卷第 17頁；本院卷第105頁）；其辯護意旨略以：被告楊基耀多 年來認知其有主動向彰化市公所提出申請承租，並非私自僭 行竊佔，幾經交涉，與該公所達成共識，採行繳交補償金方 式，乃屬有償行為、具有對價關係而使用系爭土地，足見被 告並無竊佔意圖，肇因不諳法律、認知錯誤關係等語（見本 院卷第33至34、294、301、354頁）。被告張明賜辯稱：我 於104年間在彰化市○○段○○○○段000地號土地（下稱000地號 土地）向鄭○○租農舍作為工廠，後來要擴廠，陸續向楊基耀 承租附件編號D1，又請楊基耀興建附件編號D2，另透過楊基 耀向周○○承租土地，並請楊基耀興建附件編號C2，我誤以為 附件編號D1、C2部分是周○○的土地，另誤以為附件編號D2部 分是鄭○○所有的土地，我不知道有竊佔彰化市公所系爭土地 ，只有辦公室（附件編號E部分）及混凝土停車空間我知道 竊佔彰化市公所土地，所以我才放移動式貨櫃屋，混凝土空 間只用來停車。我後來知道有占用彰化市公所土地，但聽楊 基耀說可以向彰化市公所承租，我相信楊基耀口頭所說，所 以繼續承租、使用廠房，我沒有竊佔故意云云（見偵卷第47 頁；本院卷第106、351頁）；其辯護意旨略以：張明賜係分 別向楊基耀、周○○承租附件編號D1、D2、C2部分，倘被告張 明賜有竊佔他人不動產之犯意及不法所有意圖，又豈會給付 廠房租金予上開2人，益見該等廠房係他人興建而由被告張 明賜給付租金合法使用，被告張明賜主觀上係出於錯誤認知 ，誤以為合法承租廠房，嗣得知廠房有占用系爭土地，然被 告楊基耀表示能向彰化市公所承租系爭土地，被告張明賜相 信被告楊基耀有能力租得系爭土地，且自動門並非進出系爭 土地唯一出入口，東邊本有道路可任意出入，被告張明賜並 無竊佔他人不動產之故意與不法所有意圖等語（見核交卷第 44頁；本院卷第15至20、355頁）。 二、經查： 　㈠被告楊基耀係君龍公司負責人，被告張明賜則為世合公司實 際負責人。系爭土地為中華民國所有，由彰化市公所管理， 地目為墓、使用分區為特定農業區，被告楊基耀於95年7月前 某時，在系爭土地上架設鐵工廠（即附件編號C1）從事鐵架 焊接業後，再興建鐵皮辦公室（即附件編號B）及貨櫃屋（ 即附件編號A），又於105年間出資搭建「後小工廠」（即前 揭附件編號D1）作為君龍公司倉庫使用，並於106年6月起， 以每月9,000元之代價將「後小工廠」出租予被告張明賜使 用；於107年間（於同年10月30日前），被告張明賜委由被 告楊基耀在上開工廠入口處設置電動自動門；於108年5月30 日前某日，被告張明賜以85萬元之代價，委由被告楊基耀在 系爭土地興建「前小工廠」（即附件編號D2），再以200萬 元之代價委由楊基耀興建「大工廠」（即附件編號C2）；之 後於108年間，被告張明賜在系爭土地上搭蓋貨櫃屋作為辦 公室（即附件編號E)，此外，被告2人為使堆高機及貨車便 於在各工廠間運輸原料、產品，復接續在系爭土地道路鋪設 柏油路面及水泥地（即前揭附件編號F其中一部分），嗣經 彰化地政事務所依彰化縣調查站囑託，分別於109年6月1日 、9月4日勘測系爭土地現況後，附件編號C1、B、A、D1、D2 、C2、E、F均無權占用彰化市公所系爭土地，面積共計3,67 9平方公尺等情，分別為被告2人所自承及不否認（見本院卷 第105至106頁），並經證人即彰化市國聖里里長王○證述明 確（見偵卷第85至86頁），復有系爭土地現場蒐證照片、系 爭土地土地建物查詢資料、世合公司總經理（被告張明賜） 名片、世合公司查詢資料、Google空拍圖、彰化地政事務所 109年7月2日彰地二字第1090006123號函暨所附109年6月4日 彰土測字第1536號土地複丈成果圖、彰化地政事務所109年9 月25日彰地二字第1090009044號函暨所附109年9月4日彰土 測字第2520號土地複丈成果圖、行政院農業委員會林務局農 林航空測量所（下稱農林航測所）109年4月13日農測供字第 1099110626號函暨所附航照圖、109年1月9日拍攝附件編號C 2正在整地興建之畫面（見偵卷第157至173、193至195頁） 、彰化地政事務所113年4月29日彰地二字第1130003765號函 （見本院卷第167 頁）在卷可稽，是此部分事實，先堪認定 。 　㈡被告楊基耀搭建附件編號D1「後小工廠」，竊佔系爭土地部 分： 　⒈被告楊基耀初於警詢時供稱：附件編號D1「後小工廠」是我4 、5年前搭建用來放東西等語（見偵卷第14頁）；於檢察事 務官（下稱檢事官）詢問時供稱：「後小工廠」是我蓋的， 這一間我蓋很久了，我一開始就蓋了，但是蓋的時間忘記了 ，應該是104年以前就蓋了，但是比C1還要晚蓋等語（見核 交卷第13頁），足見被告楊基耀初均未供稱該處前已有廢棄 工廠，其僅係將之修繕整理之情形。嗣被告楊基耀及辯護意 旨始稱：附件編號D1「後小工廠」是在之前就已經有廢棄工 廠，被告楊基耀於105年間將之修繕整理後出租予被告張明 賜等語（見核交卷第102至103頁），惟觀諸卷附95年10月29 日航照圖（見偵卷第171頁），可見附件編號D1所在位置當 時並無建物存在，該處仍有樹林，再觀諸107年10月30日航 照圖（見偵卷第173頁），可見在附件編號D1「後小工廠」 興建後，該處之樹林已遭剷除，足見被告係於104、105年間 搭建附件編號D1「後小工廠」，並非僅係修繕整理原廢棄之 工廠至明。被告楊基耀及辯護意旨此部分所稱，與上開事證 未合，難以憑採。 　⒉被告楊基耀搭建附件編號D1「後小工廠」時，主觀上有不法 利益之意圖及竊佔故意： 　⑴按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人 不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行 為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有 破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配 關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人 的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新 的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下， 侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支 配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件 而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所 保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行 為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難， 始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨參 照）。次按刑法對於故意有兩種規定，刑法第13條第1項規 定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意」；第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。前者 為確定故意（又稱直接故意），後者為不確定故意（又稱間 接故意），亦即對於事實之發生，抱持縱使發生亦「不在意 」、「無所謂」之態度，直接故意或間接故意均屬故意實行 犯罪行為之範疇。故意包括「知」與「意」的要素，所謂「 明知」或「預見」其發生，均屬知的要素；所謂「有意使其 發生」或「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。 不論「明知」或「預見」，均指行為人在主觀上有所認識， 只是基於此認識進而「使其發生」或「容任其發生」之強弱 程度有別。至判斷行為人是否明知或預見，更須依據行為人 的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程 度，以及行為時的認知與精神狀態等，綜合判斷推論（最高 法院111年度台上字第3455號、112年度台上字第942號判決 意旨參照）。 　⑵被告楊基耀雖辯稱有向證人周○○承租土地搭建附件編號D1， 當時不知土地占用系爭土地云云。惟被告楊基耀所搭蓋之附 件編號C1鐵工廠因占用證人周○○所有坐落彰化市○○段○○○○段 00○0地號部分土地（下稱00之2地號土地），經證人周○○發 覺後，證人周○○將該土地，連同坐落同小段000、000地號土 地之空地一併出租予被告楊基耀一情，業據證人周○○於警詢 、檢事官詢問、本院審理時證述綦詳（見偵卷第88頁；核交 卷第125至126頁；本院卷第360至361頁），並有房屋租賃契 約書(見偵卷第95頁)及00之2、000、000地號土地登記第二 類謄本(見核交卷第133至137頁)在卷可參，惟被告楊基耀所 搭蓋之附件編號D1並未占用證人周○○所有00之2地號土地一 節，亦據證人周○○於檢事官詢問時證述明確（見核交卷第12 7頁），則證人周○○自無將之出租予被告楊基耀之可能，且 證人周○○復證稱：楊基耀蓋C1鐵工廠時，我就有跟他講那裡 是公有地了，因為蓋C1鐵工廠的時候有佔到我的地，我有跟 他講說佔到我的地的部分，所以楊基耀蓋D1時也知道那裡是 公有地等語（見核交卷第126至127頁），是證人周○○證述被 告楊基耀搭建附件編號C1時，因占用其所有00之2地號土地 ，遂告知被告楊基耀此情，並提醒被告楊基耀附件編號C1亦 占用公有土地，故認被告楊基耀對於其旁附件編號D1亦可能 占用公有土地一情應有所知悉甚詳，復參諸被告楊基耀於警 詢時自承：我蓋C1從事鐵架焊接工作，沒有取得工廠登記， 因為地目不符申請的要件，殯葬用地不可以搭建工廠等語（ 見偵卷第12頁），益徵被告楊基耀於搭建附件編號C1時即已 知悉該工廠無權占用系爭土地，可認證人周○○上開證述與事 實相符。衡情，被告楊基耀既於搭蓋附件編號C1鐵工廠時已 知悉該工廠無權占用系爭土地，自可知悉該處空地除證人周 ○○所有私人土地外，尚有國有土地坐落其間，則其嗣於104 、105年間搭蓋附件編號D1「後小工廠」時，自應委託彰化 地政事務所予以鑑界，確定界址後再搭蓋始可避免無權占用 私人土地或國有土地之情形，然被告楊基耀供稱：我沒有確 認Dl、D2土地是否為周○○的，就直接蓋了等語（見核交卷第 12頁），顯見被告楊基耀於搭蓋附件編號D1「後小工廠」時 ，主觀上乃抱持縱使該工廠無權占用私人土地或國有土地， 亦「不在意」、「無所謂」之態度，並不違背其本意，其確 有不法利益之意圖及竊佔之不確定故意，至為明確。依此， 被告楊基耀及辯護意旨所指，均與上開事證有違，皆無可採 憑。 　⑶基上，被告楊基耀於104、105年間，搭蓋附件編號D1「後小 工廠」，竊佔系爭土地273平方公尺之事實，已堪認定。 　㈢被告2人於107年間共同在進入系爭土地之入口設置自動門， 管制門禁，以此方式竊佔系爭土地部分： 　⒈被告張明賜於107年間委由被告楊基耀設置自動門一情，業據 被告2人自承在卷（見偵卷第10至11、43頁），又觀諸卷附1 05年11月2日航照圖（見本院卷第141至147頁）、107年10月 30日航照圖（見偵卷第173頁），可知電動自動門係在105年 11月2日以後，107年10月30日以前所設置，此與被告2人上 開供述並無不符，故被告2人上開供述應屬實在，堪可採信 。 　⒉自動門乃進入系爭土地唯一可供通行之入口： 　⑴被告楊基耀於警詢時供稱：設置自動門才有内外之分，可以 管制門禁出入。沒有別的出入口可以駕車進入鐵工廠（見偵 卷第11頁）；被告張明賜亦供稱：因為世合公司遭小偷，公 司的半成品被偷走，所以我才請楊基耀設置該自動門，楊基 耀有將自動門的遙控器複製給鐵工廠員工，供大家出入。我 的廠房坐落在他人土地之間，只需在其中一側設置自動門管 制門禁，因為其他側沒有路可進出等語（見偵卷第43至44頁 ），足見被告2人在系爭土地入口處設置自動門，目的係為 管制門禁，控管人員及車輛進出，且均供稱僅有該入口處可 供進出，他側並無法出入一情明確。又證人即彰化市國聖里 里長王○亦於警詢時證稱：楊基耀占用彰化市公所土地，設 有門禁圍牆，所以我無法進入系爭土地一情明確（見偵卷第 86頁），再對照卷附農林航測所航照圖(見偵卷第51、173頁 )、Google空拍圖(見偵卷第81頁)，及附件複丈成果圖，可 知被告2人所無權占用之系爭土地四周圍繞私人農田、土地 、廠房、住宅及樹林，自動門位於靠近聯外道路處（即彰化 市中山路），且為唯一可供通行之出入口，核與被告2人及 證人王○證述吻合，堪認被告2人及證人王○上開證述皆屬事 實。至被告張明賜及其辯護意旨固均指稱自動門並非出入系 爭土地之唯一出入口，東邊另有道路可供自由出入等語（見 本院卷第19頁），惟並未提出任何事證以實其說，雖在彰化 地政事務所複丈成果圖上，以紅筆畫出另一側聯外道路（見 本院卷第137頁），惟其以紅筆描繪之路徑與聯外道路即中 山路處矗立一片樹林，亦即該路徑遭該片樹林阻擋，並非可 供通行之聯外道路。另本院據辯護人聲請，再向農林航測所 調閱105年11月2日、107年10月30日之航照圖（見本院卷第1 41至155頁），均無法佐證被告2人無權占用之系爭土地除從 自動門處出入外，尚有其他聯外道路可供通行進出之情形， 故被告張明賜及辯護意旨此部分所指與上開事證未合，洵無 可採。 　⑵被告2人在進入系爭土地之唯一可供通行之入口處設置自動門 ，管制門禁，控管人員及車輛，僅供渠等及所屬員工、車輛 進出，客觀上自已排除彰化市公所對系爭土地之管理、使用 、收益，破壞彰化市公所對系爭土地之原支配關係，建立新 的占有支配關係，使系爭土地處於自己實力管領支配之下， 侵害彰化市公所之支配權能，具有「排他性」及「繼續性」 ，自屬竊佔行為，堪可認定。 　⒊被告2人於107年間設置自動門，管制門禁時，主觀上有不法 利益之意圖及竊佔故意： 　⑴被告楊基耀既於搭蓋附件編號C1鐵工廠時已知悉該工廠無權 占用系爭土地，自斯時起應可知悉該處空地除證人周○○所有 私人土地外，尚有國有土地坐落其間，然其於107年間受被 告張明賜委託，設置自動門，管制門禁，控管人員及車輛， 僅供渠等及所屬員工、車輛進出，此舉已將其內土地置於渠 等實力支配之下，其主觀上顯係抱持縱使自動門內尚有國有 土地，在入口處設置自動門，排除國有土地管理機關對國有 土地之管理使用，亦「不在意」、「無所謂」之態度，並不 違背其本意，其確有不法利益之意圖及竊佔之不確定故意， 亦屬明確。 　⑵按本法所稱公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣（市 ）有土地或鄉（鎮、市）有之土地，中華民國領域內之土地 ，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為 私有土地；私有土地之所有權消滅者，為國有土地。土地法 第4 條、第10條分別定有明文。次按凡不屬於私有或地方所 有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財 產法第2條第2項定有明文。而所謂「凡不屬於私有或地方所 有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或 地方所有之財產，同法施行細則第3條亦有明訂。是由上開 規定可知，已登錄為中華民國所有之土地，自為國有土地， 縱未登錄於土地登記謄本之中華民國領域內土地，未經人民 依法取得所有權，仍屬於國有土地。且依一般人經驗法則均 知悉使用非屬於自己所有之土地，可能屬於私人所有，亦有 可能屬於國有土地，均需取得法律上之合法權源，始可占有 、使用、收益。 　⑶被告張明賜於103年11月15日以陳錦松名義向鄭徐梨香承租坐 落000地號土地，租期自104年1月1日起至109年12月31日止 ，租金每月6萬元一情，有000地號土地地籍圖查詢資料、土 地建物查詢資料、房屋租賃契約書在卷可參(見偵卷第55至5 8頁；原審卷第95至107頁)，是被告張明賜供稱其於104年間 向鄭○○承租農舍作為廠房，供世合公司營業使用一節，應屬 事實。又被告張明賜於106年6月起，向被告楊基耀以每月9, 000元之代價，承租附件編號D1「後小工廠」作為世合公司 倉庫使用一情，亦據被告2人供述明確，則被告張明賜既已 於104年間即向鄭○○承租土地作為世合公司營運使用，且在 該處營運多年，復於106年6月間向被告楊基耀承租附件編號 D1使用，自可知悉世合公司所使用之廠房及倉庫坐落他人私 人土地，均非自己所有土地。再者，被告2人所設置之自動 門乃其內廠房及坐落土地聯外之唯一入口，此經本院認定於 前，則被告張明賜於107年間委由被告楊基耀設置自動門， 管制門禁，控管人員及車輛，僅供渠等及所屬員工、車輛進 出，應知此舉已將自動門內之土地置於渠等實力支配之下， 而自動門內之土地除被告張明賜向鄭○○及被告楊基耀承租之 廠房外，廠區內尚有其他大片空地，自可預見可能占用他人 私人土地或國有土地，然被告張明賜並無向其他人或國有土 地管理機關合法承租之情形，依此，當可預見可能有無權占 用他人私人土地或國有土地之情形，卻仍委由被告楊基耀設 置自動門，將廠區內之土地置於渠等實力支配之下，排除其 他可能之所有權人之管理、使用、收益，侵害其支配權能， 其主觀上顯係抱持縱使無權占用他人私人土地或國有土地， 排除他人對於私有土地或國有土地管理機關對國有土地之管 理、使用、收益，侵害其支配權能，亦「不在意」、「無所 謂」之態度，並不違背其本意，其確有不法利益之意圖及竊 佔之不確定故意，甚為明確。 　⑷再者，被告楊基耀自承：我在蓋附件編號D2就知道那裡是公 有地，蓋附件編號C2部分時有跟周○○去會勘界址，我知道那 裡是公有地，我還是繼續蓋等語（見核交卷第128至129頁） ；張明賜亦自承：D2在蓋的時候，鄭○○跟我說我蓋的位置有 部分是他的土地，我再問其他部分是誰的土地，才知道是國 有土地，但我還是繼續蓋繼續使用。蓋附件編號C2部分鑑界 時已知悉有侵佔公有地，因為我認為可以承租，所以繼續蓋 廠房，並且拉了貨櫃屋過來等語（見核交卷第129至130頁； 原審卷第88頁）；證人周○○於警詢時證稱：我發現我00之2 地號土地上有擋土牆在施作，我有詢問楊基耀及張明賜為什 麼要在我私人土地上建擋土牆，張明賜表示他D1及D2工廠不 夠用，所以要整地蓋新廠房（即C2廠房），並表示也要向我 承租我00之2地號的私人土地，我告訴楊基耀及張明賜新廠 房C2有蓋到公所的土地，請他們注意等語（見偵卷第88頁） ，於檢事官詢問時證稱：楊基耀、張明賜蓋C2大鐵工廠時， 有佔到我的私有地00之2土地，我怎麼可能讓他在我的地上 蓋，所以我就收了地租，要蓋之前還有來丈量，我有說我的 土地範圍在哪裡，楊基耀有會同等語（見核交卷第127頁） ，於本院審理時證稱：當初是張明賜跟我說他要在C2蓋鐵皮 屋當作廠房，他本來要叫我蓋，我說不要，因為那邊有一些 公有地，我不要管，你們要蓋沒關係，我土地租你，張明賜 就叫楊基耀去蓋，當時還沒蓋廠房，那時候是我們3個在討 論，張明賜知道C2有占用公有地等語（見本院卷第360至361 頁），是由上足見被告楊基耀受被告張明賜委託搭建附件編 號D2、C2時，被告2人均知悉工廠已占用系爭土地，卻未經 彰化市公所同意，繼續搭建，搭建完成後繼續使用，顯見無 非抱持先無權占有使用，待彰化市公所發現主張權利再說之 不負責任態度。而自被告2人於搭建附件編號D2、C2過程中 ，已明知附件編號D2、C2乃占用彰化市公所管理之系爭土地 ，卻未停止搭建，未經彰化市公所同意，繼續搭建完成及使 用之態度，適可證被告2人只考慮自己個人利益，完全漠視 彰化市公所對於系爭土地之支配權能，由此完全不尊重所有 權及毫不負責任之態度適可證渠等於107年間共同在進入系 爭土地之入口設置自動門，管制門禁，主觀上確有縱使自動 門內尚有國有土地，在入口處設置自動門，排除國有土地管 理機關對國有土地之管理、使用、收益，亦不違背其本意之 不法利益之意圖及竊佔之不確定故意，灼然甚明。從而，被 告2人及辯護意旨均主張被告2人設置自動門並無竊佔之故意 ，及渠等不知附件編號D2、C2占用系爭土地一節，與上開事 證不合，尚非可採。 　㈣其餘被告2人及辯護意旨不足採之理由：　 　⒈被告張明賜及其辯護意旨均主張被告張明賜關於附件編號D2 、C2均有支付租金，其主觀上並無竊佔故意等語。惟於判斷 竊佔罪之成立，有無支付租金雖可作為重要參考依據，但未 可一概而論，仍須以行為人主觀上有無不法利益之意圖，客 觀上有無排除他人對於不動產之原支配管領，建立新的占有 支配關係，將之置於自己實力管領支配之下，為判斷依據。 查，關於附件編號D2部分，被告張明賜係因世合公司有擴廠 需求，委由被告楊基耀搭建工廠，因被告楊基耀前有積欠被 告張明賜68萬元，附件編號D2造價為85萬元，被告張明賜再 貼補差價與被告楊基耀一情，業據被告張明賜（見偵卷第45 頁；核交卷第12至13、58頁）、楊基耀（見偵卷第14頁；核 交卷第12頁）供述屬實，是被告張明賜並非於被告楊基耀已 搭建附件編號D2完畢後，始向其承租而支付租金之情形，故 被告張明賜嗣辯稱附件編號D2部分係向被告楊基耀承租，被 告楊基耀積欠之68萬元係扣抵租金云云（見核交卷第59頁） ，無非事後卸責之詞，難認可採。另關於附件編號C2部分， 據被告張明賜供稱：D1不敷使用後，楊基耀就介紹周○○給我 認識，說前面這塊C2土地周○○可以租借給我使用，興建費用 總共250萬元，我先支付150萬元給楊基耀，後來我發現他在 蓋C2的工程時有偷工減料，所以由周○○負貴興建到好，並且 把150萬元退給我，我改用承租的方式，租金每個月4萬5,00 0元等語（見核交卷第58至59頁），又被告張明賜嗣於109年 7月1日，以金聖精密股份有限公司名義向證人周○○承租00之 2地號土地，有房屋租賃契約書附卷可稽(見偵卷第101至103 頁)，是被告張明賜供稱其向證人周○○承租附件編號C2一節 ，應屬事實，然依被告張明賜上開所述，可認被告張明賜原 委由被告楊基耀搭建附件編號C2，搭建過程中因認被告楊基 耀偷工減料，遂改由證人周○○負責搭建，嗣並向證人周○○承 租，但此並不影響被告張明賜委由被告楊基耀搭建附件編號 C2時即已知悉該處無權占用系爭土地，卻未經彰化市公所同 意，仍繼續搭建，搭建完成後仍繼續使用等事實之認定，自 無礙於被告張明賜主觀上確有不法利益之意圖及竊佔之不確 定故意之認定。從而，被告張明賜及其辯護意旨此部分主張 ，殊非可採。 　⒉被告楊基耀及其辯護意旨均主張被告楊基耀有向彰化市公所 繳納土地使用補償金，其主觀上無竊佔故意等語。查，被告 楊基耀經彰化市公所於108年起發現被告楊基耀無權占用系 爭土地，且查被告楊基耀占用該土地逾5年以上屬實，遂依 民法第179條「不當得利」暨「各機關經管國有公用被占用 不動產處理原則」向其追溯往前追收最長5年之使用補償金 ，被告楊基耀自103年下半年起即繳納占用系爭土地之使用 補償金等情，有彰化市公所113年4月30日彰市民政字第1130 014187號函暨所附被告楊基耀繳納土地使用補償金明細表及 相關繳款資料附卷足憑（見本院卷第169至191頁），此部分 事實固堪認定。惟各機關經管國有公用被占用不動產處理原 則第1點開宗明義即揭示本處理原則訂定之目的，並參照國 有非公用不動產被占用處理要點第3點規定，於第2項規定本 處理原則所稱占用，指「無權」占有國有公用不動產等旨， 是被告楊基耀所繳納之使用補償金，性質乃其無權占用系爭 土地，所獲得相當於租金之不當得利，非謂其因此取得合法 使用系爭土地之權源。復依被告楊基耀行為時為成年人，高 中畢業，長年經營鐵工廠之智識程度、社會生活經驗（見原 審卷第300頁；本院卷第355頁），對於上情自難諉為不知， 甚且，被告楊基耀自承：我打電話問彰化市公所要承租系爭 土地，公所承辦人員說系爭土地是墓地，不能承租，只能繳 補償金等語（見本院卷第351頁），益徵被告楊基耀並無可 能誤認其有合法占有系爭土地使用之合法權源。從而，被告 楊基耀及辯護意旨執此認被告楊基耀無竊佔之故意，於法未 合，委無可採。另被告張明賜及其辯護意旨均主張被告張明 賜乃信任被告楊基耀表示可向彰化市公所承租系爭土地，其 主觀上無竊佔故意等語。惟被告張明賜於搭建附件編號D2、 C2時均知悉工廠已占用彰化市公所管理之系爭土地一情，已 經本院認定如上，則依被告張明賜行為時為成年人，高職畢 業，長年經營世合公司之智識程度、社會生活經驗（見原審 卷第300頁；本院卷第356頁），豈有在未經彰化市公所同意 之情形下，僅單憑被告楊基耀口頭表示，即信任其可向彰化 市公所合法承租系爭土地之理，實則乃係其只考慮自己個人 利益，完全漠視彰化市公所對於系爭土地之支配權能，故被 告張明賜此部分所辯嚴重悖於事理常情，無非卸責之詞，要 無可採。 　⒊被告2人於107年間共同在進入系爭土地入口處設置自動門， 管制進出，以此方式竊佔系爭土地，渠等竊佔系爭土地面積 之認定：被告2人於107年間共同在進入系爭土地之入口設置 自動門，管制進入，斯時被告楊基耀已竊佔搭建之附件編號 C1、B、A（此部分竊佔行為時效已完成，詳後敘述）、D1部 分，而附件編號D2、C2則尚未搭建，故被告2人竊佔面積應 為2,482平方公尺（計算式：3,679平方公尺-附件編號C1、B 、A、D1之面積）。 　㈤按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後 之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖 將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用 之方法，不構成另一新竊佔罪（最高法院105年度台上字第4 57號判決意旨參照）。是被告2人於107年間共同在進入系爭 土地之入口設置自動門，管制門禁，以此方式竊佔系爭土地 後，無權占有使用附件編號D2、C2、E、F部分，皆乃楊基耀 、張明賜於107年間竊佔行為完成後，於狀態繼續中為贓物 之使用收益行為，並非竊佔行為之繼續，縱有變更其使用之 方法，亦不構成另一新竊佔罪，附此敘明。　　 三、綜上，被告2人所辯及渠等辯護意旨均與上開事證有違，皆 難以憑採，故本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定， 應依法論科。　 參、論罪部分： 一、被告2人行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布， 自同年月31日起生效施行。修正前刑法第320條規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊 盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為 自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項 之規定處斷。前2項之未遂犯罰之。」修正後刑法第320條則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動 產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下 罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動 產者，依前項之規定處斷。前2項之未遂犯罰之。」經比較 修正前後之法律，修正後將刑法第320條第2項竊佔罪之罰金 刑上限提高至50萬元，並未較有利於被告2人，依刑法第2條 第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前刑法第320 條第2項之規定。 二、是核被告楊基耀於104、105年間搭建附件編號D1，無權占用 系爭土地之所為及被告2人於107年間設置自動門，以此方式 無權占用其內之系爭土地之所為，均係犯修正前刑法第320 條第2項之竊佔罪。 三、被告2人於107年間設置自動門，管制門禁，竊佔系爭土地之 犯行部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。　　　　　 四、被告楊基耀上開2次竊佔犯行，時間間隔多年，犯意各別， 行為互殊，刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。 肆、本院之判斷： 一、原審經審理結果，認為被告2人竊佔犯行事證明確，予以論 罪科刑，並沒收被告2人本案犯罪所得，固非無見。惟： 　㈠被告楊基耀被訴竊佔附件編號C1、B、A部分，其竊佔行為完 成時係在95年7月1日前，此部分追訴權時效業已完成，原審 實無從為實體之審究，應諭知免訴判決，原審未諭知此部分 免訴，仍為實體判決，自有違誤（詳後敘述）。 　㈡本案關於附件編號D1部分，被告張明賜是否已起訴一節，起 訴書記載之犯罪事實確有疑義，而有不明確之情形，經原審 審判長予以闡明後，原審準備程序到庭實行公訴之檢察官將 起訴書予以更正，明確表示被告張明賜被訴竊佔之犯罪事實 為於107年間在系爭土地設立電動門，管制門禁，排他使用 之竊佔事實（其後占有附件編號D2、C2、E、F部分乃竊佔行 為完成後，於狀態繼續中為贓物之使用收益），故附件編號 D1部分，被告張明賜並不在起訴範圍內，業經本院認定於前 ，原判決認被告張明賜與被告楊基耀共同基於竊佔之犯意聯 絡，於106年6月起，向被告楊基耀承租附件編號D1作為倉庫 使用，此部分係犯竊佔罪（見原判決第2頁犯罪事實之記載 ），有未受請求之事項予以判決之違法。 　㈢按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完 成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行 為之繼續（最高法院66年台上字第3118號刑事判決要旨參照 ）。被告楊基耀於104、105年間竊佔附件編號D1及於107年 間設置自動門，以此方式竊佔系爭土地，2次竊佔犯行分別 於104、105年間及107年間完成，二者時間間隔多年，犯意 各別，行為互殊，刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰； 另被告2人於107年間共同在進入系爭土地之入口設置自動門 ，管制門禁，以此方式竊佔系爭土地後，無權占有使用附件 編號D2、C2、E、F部分，皆乃楊基耀、張明賜於107年間竊 佔行為完成後，於狀態繼續中為贓物之使用收益行為，並非 竊佔行為之繼續，縱有變更其使用之方法，亦不構成另一新 竊佔罪，均經本院認定如上，原判決認上開竊佔行為乃被告 2人基於擴建廠房之同一目的，接續在同一土地之無權占用 系爭土地，興建廠房、辦公室、設置自動門及修築道路等， 在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪，於法未合 。 　㈣按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號民事判決要旨參 照）。次按出租不動產之租金，除另有規定外，基地年租金 為當期土地申報地價總額乘以百分之5，國有非公用不動產 租賃作業程序第55條第1項第1款定有明文。查，被告2人竊 佔犯行取得占用本案土地使用之財產上利益，應以相當於租 金利益計算被告2人之犯罪所得。又系爭土地109年1月當期 申報地價為每平方公尺900元，此有系爭土地土地建物查詢 資料在卷可參（見偵卷第37頁），依上開說明，應以當期土 地申報地價總額乘以百分之5作為年租金計算基礎。然原判 決以系爭土地109年1月之公告現值5,700元作為計算基礎， 依此計算基礎扣除被告2人已繳納之使用土地補償金，諭知 沒收及追徵餘額，自有違誤。 　㈤按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯 人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀、與被害人達成和解或成 立調解，賠償被害人之損害等情形在內。查，被告2人上訴 後，已與彰化市公所成立調解，被告楊基耀於113年7月24日 遷出系爭土地，並拆除地上物，將系爭土地返還彰化市公所 ，且經彰化市公所會勘點收，此有原審法院彰化簡易庭113 年7月26日113年度彰司調字第60號調解筆錄、拆除地上物照 片、彰化市公所會勘簽到表、紀錄及會勘照片在卷可佐（見 本院卷第215至217、231至235、257至258頁），堪認被告2 人有彌補其行為所造成損害之誠意及具體作為，原審未及審 酌被告2人此部分犯罪後態度而為科刑，其量刑難謂允洽。 　㈥從而，被告2人上訴翻異前詞，改口否認犯行，惟就如何認定 被告2人上開犯行，被告2人所辯及辯護意旨如何不可採各節 ，業經本院依憑卷內證據逐一說明、指駁如前，被告2人上 訴指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云，雖無理由，惟被 告楊基耀上訴指摘原判決量刑過重，另被告2人上訴指摘原 判決以系爭土地109年1月之公告現值5,700元作為認定被告2 人犯罪所得之計算基礎，於法未合而有違誤各節，則為有理 由，且原審尚有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將 原判決予撤銷改判。　　　　　 二、撤銷改判有罪部分量刑之理由：爰以行為人責任為基礎，審 酌被告2人明知未取得彰化市公所之同意，被告楊基耀先搭 蓋附件編號D1後小工廠，竊佔系爭土地面積273平方公尺， 另與被告張明賜共同在進入系爭土地之入口設置自動門，管 制門禁，以此方式竊佔系爭土地面積2,482平方公尺，侵害 彰化市公所對於系爭土地之支配管領，其後於竊佔狀態下搭 建附件編號D2前小工廠、C2大工廠、鋪設柏油及水泥，被告 張明賜在其上置放附件編號E貨櫃屋，顯然欠缺尊重他人財 產法益之觀念，所為均殊值非難，犯後於原審審判中坦承犯 行，於本院審判中改口否認犯行，惟被告2人已與彰化市公 所成立調解，被告2人均已遷出系爭土地，並拆除地上物， 將系爭土地返還彰化市公所，前已敘及，另被告2人已繳納 自103年下半年起至113年上半年使用系爭土地之補償金共計 133萬4,803元（被告2人及證人周○○各負擔1/3），此有彰化 市公所113年4月30日彰市民政字第1130014187號函暨所附被 告楊基耀繳納土地使用補償金明細表及相關繳款資料（見本 院卷第169至191、263、333頁）之犯後態度，及被告2人自 陳之智識程度、家庭生活經濟狀況暨所提出之資料(見原審 卷第67、161至165、197、300頁；本院卷第355至356頁）， 兼衡被告2人之前科素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表 ）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告楊基耀所犯2罪之 犯罪情節、侵害法益及罪質均相同，犯罪時間間隔已久，各 罪之獨立程度高，責任非難重複程度低，及犯罪後態度所反 應之人格特性、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減 （採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑 期而遞增，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之意 旨等情狀，為充分而不過度之綜合非難評價，於法律拘束之 外部及內部性界限內，依限制加重原則，定其應執行刑如主 文第2項所示及諭知易科罰金之折算標準。 三、緩刑之說明： 　㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法 之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外， 對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對 於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無 重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失 犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即 為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將 入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新（ 最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。是緩刑 為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條 所定之條件，法院本有自由裁量之職權。 　㈡查，被告楊基耀前因公共危險案件，經原審法院以105年度交 簡字第1846號判處有期徒刑2月確定，於107年11月6日易科 罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，是被告楊基耀前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執 行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，符合刑法第74條第1項第2款緩刑之要件，本院審酌被告楊 基耀雖否認犯行，惟於原審審理時坦承犯行，且已與彰化市 公所成立調解，被告楊基耀已遷出系爭土地，並拆除地上物 ，將系爭土地返還彰化市公所，經彰化市公所會勘點收，且 已全數繳納使用土地補償金，堪認被告楊基耀仍有彌補其行 為所造成損害之誠意及具體作為，前已敘及，信被告楊基耀 經此次偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯 之虞，故本院審酌上情認被告楊基耀對於社會規範之認知並 無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對被告楊基耀效 用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，認其所受 刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第2 款規定予以宣告緩刑3年，以勵自新。又為督促被告楊基耀 重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本 院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓 並戒慎行止，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告楊基 耀應於本判決確定後6個月內向公庫支付6萬元。倘其於本案 緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大，足認原緩刑之宣 告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條 之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告，併 予敘明。 　㈢至被告張明賜前因違反水土保持法案件，經原審法院以111年 訴字190號判決有期徒刑3月確定，甫於112年7月20日易科罰 金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 故不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，附此敘明。 四、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、 第5項分別定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相 當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字 第1695號民事判決要旨參照）。復按出租不動產之租金，除 另有規定外，基地年租金為當期土地申報地價總額乘以百分 之5，國有非公用不動產租賃作業程序第55條第1項第1款定 有明文。 　㈡查，系爭土地地目為「墓」，有土地建物查詢資料在卷可稽 （見偵卷第37頁），而該土地雖鄰近彰化市中山路，周邊並 非繁榮區域，附近多為樹林、農地或廠房，有上開航照圖附 卷可參，本院審酌上情，認本案犯罪所得，依國有非公用不 動產租賃作業程序第55條第1項第1款，以當期土地申報地價 總額乘以百分之5計算，應屬相當。而系爭土地於109年1月 之當期土地申報地價為每平方公尺900元一情，有系爭土地 之土地建物查詢資料附卷可參（見偵卷第37頁），而104年 至108年度卷內並無資料，倘均以109年1月之當期土地申報 地價計算，又被告2人本案竊佔之起始點，在認定上顯有困 難，採最有利於被告2人之認定，被告楊基耀搭建附件編號D 1之時間點認定為105年1月1日起，被告2人設置自動門之時 間點認定為107年10月30日，計算至被告2人返還系爭土地， 彰化市公所點收系爭土地之時間113年7月24日之前一日即23 日，則被告楊基耀犯罪所得為41萬3,124元，被告張明賜犯 罪所得則為32萬0,229元（詳如附表），另如前所敘，被告2 人已繳納自103年下半年起至113年上半年使用系爭土地之補 償金共計133萬4,803元，依被告2人及證人周○○各負擔1/3計 算，被告2人分別繳納金額為44萬4,934元，此部分既因該財 產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，應認已實際返還 被害人彰化市公所，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收。從 而，被告2人返還彰化市公所之犯罪所得均已逾上開犯罪所 得，依刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收或追徵， 附此敘明。 丙、免訴部分： 壹、公訴意旨另略以：被告楊基耀基於意圖為自己不法利益，基 於竊佔之犯意，於95年7月前某時，在系爭土地上架設鐵工 廠（即附件編號C1部分）從事鐵架焊接業後，再興建鐵皮辦 公室（附件編號B部分）及貨櫃屋（附件編號A部分）使用。 因認被告楊基耀此部分亦涉犯108年5月29日修正公布前刑法 第320條第2項之竊佔罪嫌等語。 貳、按案件有時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第2款定有明文。次按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為 完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行 為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊 佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有 關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準（最 高法院105年度台上字第457號判決意旨參照）。復按竊佔罪 為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他 人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀 態之繼續而非行為之繼續，且此種占有繼續之狀態，如在時 間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，其追訴權時效即不應 重新起算（最高法院97年度台上字第2691號判決意旨參照） 。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」94 年1月7日修正、同年2月2日公布、並自95年7月1日起施行之 刑法第2條第1項定有明文。又於中華民國94年1月7日刑法修 正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較 修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，復為中華民 國刑法施行法第8條之1所明定。另95年7月1日修正施行之刑 法，有關追訴權時效部分，刑法第80條業經修正，修正前刑 法第80條第1項第2款、第2項分別規定：「追訴權，因左列 期間內不行使而消滅：……二、3年以上、10年未滿有期徒刑 者，10年。」、「前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪 行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正 後刑法第80條第1項第2款、第2項則分別規定：「追訴權， 因下列期間內未起訴而消滅：……二、犯最重本刑為3年以上1 0年未滿有期徒刑之罪者，20年。」「前項期間自犯罪成立 之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起 算。」是就所犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪 者，追訴權時效期間由10年提高為20年，經比較新舊法，修 正後規定時效期間較長，自以修正前刑法第80條規定較有利 於行為人，是依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之刑法 第80條之規定。 參、查，被告供稱：附件編號C1部分已經蓋了超過10幾年，鐵皮 辦公室跟貨櫃也都是當時就一起蓋的等語（見偵卷第12頁； 核交卷第102頁），經核與周○○證述：附件編號C1部分已經 蓋了10幾年等語（見核交卷第126頁）及卷附航照圖(見偵卷 第169至171頁)均相符，堪可採信，而公訴意旨亦認被告楊 基耀竊佔附件編號C1、B、A部分，其行為時間為95年7月前 某日，是堪認被告楊基耀此部分竊佔行為完成時係在95年7 月1日前。又被告此部分如成立犯罪，因刑法第320條第2項 之竊佔罪，其法定最重本刑為5年以下有期徒刑，依前開說 明，其追訴權時效期間應適用對被告楊基耀較有利之修正前 刑法第80條第1項第2款規定，即追訴時效期間為10年，依此 ，此部分犯行追訴權期間自犯罪成立之日即95年7月1日前起 算，至遲已於105年6月30日時效已完成。又本案係彰化縣調 站於109年10月21日移送彰化地檢署檢察官開始偵查，此有 彰化縣調站109年10月20日彰肅字第10962545000號刑事案件 移送書附卷可稽（見偵卷第3至7頁），足認本案被告楊基耀 被訴竊佔附件編號C1、B、A部分，於檢察官開始偵查時，追 訴權時效業已完成。準此，無論被告楊基耀上開部分究否成 立竊佔犯行，因追訴權時效已完成，原審實無從為實體之審 究，此部分應諭知免訴判決，原審未諭知本件此部分免訴， 仍為實體判決，自有違誤，被告楊基耀上訴指摘原判決此部 分被訴犯罪事實時效已完成，應為免訴判決，原判決適用法 則不當（見本院卷第29至31頁），為有理由，應由本院將此 部分予以撤銷，改諭知免訴之判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第302條第2款，判決如主文。 本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官王清杰、林弘政到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　19　 日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前修正前刑法第320條（108年5月29日修正公布，同年月31 日起生效施行） 附表：　 占用面積/時間 當期土地申報地價（每平方公尺/新臺幣） 不當得利總額（新臺幣，元以下無條件捨去）【計算式：每平方公尺（元）×占用面積（平方公尺）×5%（年息）×占用時間（年）】 被告楊基耀搭建附件編號D1部分，面積273平方公尺/105年1月1日至113年7月23日，共7年又205日 900元 900×273×5%×（7+205/365）=9萬2895元 被告2人設置自動門竊佔部分，面積2,482平方公尺/107年10月30日至113年7月23日，共5年又268日 900元 900×2,482×5%×（5+268/365）=64萬0,458元 按：被告2人分別為32萬0,229元

2024-12-19

TCHM-113-上易-187-20241219-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

妨害自由等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第742號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 梁孫得 上列上訴人等因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度易字第147號中華民國113年7月9日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33635號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於有罪部分撤銷。 上開撤銷部分，梁孫得無罪。 　　理　由 一、審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第 348條第1項、第2項定有明文。原判決就被告梁孫得被訴涉 犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌部分不另為無罪諭知（ 見原判決第5至8頁），檢察官僅就有罪部分之量刑提起上訴 （見本院卷第132頁），是本院審理範圍僅為原判決被告有 罪部分，至不另為無罪諭知部分依刑事訴訟法第348條第2項 但書規定，不在上訴聲明範圍之列而已告確定，合先敘明。 二、公訴意旨略以：被告認為與址設臺中市○○區○○○道0段000巷0 0號，由告訴人葉○○經營之「臺中市私立大鑫汽車駕駛人訓 練班」（下稱大鑫駕訓班）間有土地界址糾紛，因雙方協調 未果，被告竟基於恐嚇危害安全之犯意，於民國111年1月27 日中午12時許，在前述駕訓班門口，以臺語對告訴人及其他 任職員工稱「要給你們好看，來鬧你們到生意做不下去」、 「你們都沒有聽我說的」及「別怪我對你們不客氣」等語， 致使告訴人及其他在場員工聽聞後心生畏懼，致生危害其等 之身體及財產安全。因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇危害 安全罪嫌等語。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理 由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之 判決，尚不得任意指為違法。檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號 判例意旨參照）。復按被害人或告訴人與一般證人不同，其 與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事 訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故 被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作 為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事 實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性 ，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依 據（最高法院107年度台上字第4681號判決意旨參照）。 四、公訴意旨認被告涉犯恐嚇危害安全罪嫌，無非係以被告於偵 查中之供述、證人即告訴人、證人陳○杰、陳○擇及陳○騏於 偵查中之證述為其主要論據。訊據被告固坦承與大鑫駕訓班 間有土地界址糾紛，而於111年1月27日上午，臺中市清水地 政事務所（下稱清水地政事務所）至大鑫駕訓班鑑界複丈時 在場之事實，惟矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，辯稱： 案發當日要進行土地鑑界，我有在現場，但沒有進去大鑫駕 訓班的辦公室，連他們的伸縮大門我也沒有進去，當時我距 離駕訓班的辦公室應該有30至50公尺。葉○○、陳○杰、陳○擇 、陳○騏等人證述，前後說詞不一，與事實不符，事後警察 有來，如果我有恐嚇，這件事應該比土地糾紛嚴重，但職務 報告裡面並沒有提到我有恐嚇的情事，可見我並沒有恐嚇， 而且我父親梁○財、我姐姐梁○、當日我所請的工讀生溫○壹 都可以作證等語（見原審易字卷第81頁；本院卷第41至55、 133、198頁）。 五、經查： 　㈠被告父親即證人梁○財、被告姐姐即證人梁○所共有坐落臺中 市○○區○○○段00地號土地與大鑫駕訓班所在坐落同段18地號 相鄰，雙方有土地界址糾紛，證人梁○於111年1月3日向清水 地政事務所申請辦理鑑界複丈，代理人為被告，清水地政事 務所於111年1月27日上午，前往大鑫駕訓班進行土地鑑界複 丈，被告到場，鑑界結束，被告因認大鑫駕訓班竊佔部分○○ 北段00地號土地，遂在大鑫駕訓班原設置之欄杆處張貼公告 及噴漆，因而與大鑫駕訓班員工發生衝突，經員警據報到場 處理等情，為被告所是認（見他卷二第7頁；原審易字卷第8 1至83頁），並經證人即告訴人（見他卷一第111至116頁； 原審易字卷第157至189頁）、證人即大鑫駕訓班班主任陳○ 杰（見他卷二第5至9頁；原審易字卷第157至189頁）、組長 兼總務陳○擇（見他卷一第111至116頁，他卷二第229至235 頁；原審易字卷第157至189頁）、組長陳○騏（見他卷二第2 29至235頁；原審易字卷第157至189頁）於偵訊及原審審理 時證述明確，復有郵局存證信函、清水地政事務所111年5月 30日清地二字第1110005643號函及所附臺中市○○區○○○段00 地號土地相關資料、鑑界照片、111年1月27日監視器錄影畫 面擷圖、手機錄影畫面擷圖（見他卷一第19至29、87至106 、119至121、177至181頁）、臺中市○○區○○○段00地號土地 相關照片、土地所有權狀、土地登記第一類謄本、地籍圖謄 本、被告張貼之公告、臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢 署）檢察官勘驗筆錄及現場照片（見他卷二第25至29、47至 55、59至71、197至227、241頁）、清水地政事務所111年10 月13日清地二字第1110011218號函及所檢送土地複丈成果圖 、臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）112年6月22 日中市警清分偵字第1120022826號函及所附112年6月19日員 警職務報告（見偵卷第17至19頁；原審易字卷第53至55頁） 在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。 　㈡告訴人於原審審理時證稱：「（問：被告111年1月27日是否 有與駕訓班人員發生言語衝突？）沒有，當天我在辦公室裡 面講電話，被告打開門後開始咆哮，罵了一些很莫名的話， 但當時因為距離有點遠我沒有聽得很清楚，但語帶恐嚇及威 脅。」、「（問：妳聽到被告說了什麼？）大概是不讓我們 駕訓班繼續經營下去，因為當時我們土地正在進行大大的整 修，所以外面的機械噪音非常大。」、「（問：妳有無聽清 楚被告說了什麼？）被告當時應該只有罵一些很難聽的話， 但被告的聲音不是那麼清楚，好像是有點恐嚇我們，要讓我 們好看這樣。」、「（問：被告在罵時，是在辦公室的門口 還是有進入到辦公室？）在玻璃門、階梯上面，在門口但沒 有進來，就是有一點腳有踏進來。」、「（問：妳的位置是 否在離門口最遠的位置？）對。」等語（見原審易字卷第18 3至184頁），是告訴人雖證稱案發當日其在大鑫駕訓班辦公 室內講電話，被告打開門後開始咆哮，大意是不讓駕訓班繼 續經營下去、要讓告訴人等好看一情，惟依其上開證述內容 可知告訴人當時因為距離辦公室門口最遠，復在撥打電話， 且當時大鑫駕訓班正在施工，辦公室外面操作機具之噪音很 大，其並未聽清楚被告恐嚇之內容，則其證述被告恐嚇內容 大意為要讓大鑫駕訓班好看、經營不下去一節，記憶是否清 楚，尚非無疑，自難遽以採信，且須有補強證據以擔保其指 證、陳述之真實性。 　㈢證人陳○擇於偵訊時證稱：「（問：有沒有目賭被告在今年1 月27下午在駕訓班辦公室門外對葉○○及在場員工以臺語辱罵 『幹你娘』、『要給你們好看，來鬧你們到生意做不下去。』等 語？）有。當時我剛好從辦公室走出來，我都是進進出出， 就是看到梁孫得朝辦公室朝人員叫囂，聽得清楚是講這些話 ，被告以上開言詞辱罵我們。」、「（問：有聽到『你們都 沒有聽我說的』、『別怪我對你們不客氣』這兩句話？）有。 我有在場聽聞被告有講這兩句話。」等語（見他卷二第231 、233頁）；於原審審理時證稱：我當時是駕訓班組長，早 上地政人員來丈量，當時場地在整理，從早上到下班我都在 駕訓班内待命，被告進來辦公室對著辦公室大喊、咆哮，我 不確定他有無針對誰，他用臺語說「我叫你們怎麼做，你們 都不聽，那就不要怪我不客氣」，當時我在辦公室，被告喊 完後還有說三字經，如「幹你娘」，然後就離開了等語（見 原審易字卷第166至168頁），是陳○擇固於偵訊時及原審審 理時證述案發當日被告進入辦公室咆哮，其聽到被告用臺語 說大鑫駕訓班都沒依他指示做，別怪他對大鑫駕訓班不客氣 ，要讓大鑫駕訓班經營不下去一情，惟其於原審審理時證稱 ：鑑界當時我在辦公室裡面上班，沒有出去外面看等語（見 原審易字卷第170頁），與偵訊時所述其都進進出出辦公室 一情不符；又其於原審審理證稱：「（問：被告在說三字經 及讓你們做不下去時，是在辦公室外面還是門口？）辦公室 裡面。」、「（問：被告有進到辦公室裡面？）有。」等語 （見原審易字卷第168頁），乃證述被告係進入辦公室咆哮 ，此復與告訴人上開所述被告係在辦公室門口咆哮，但沒有 進來，只有一點腳有踏進來辦公室一情齟齬。從而，陳○擇 關於清水地政事務所至現場鑑界時，其當時人在何處及被告 恐嚇時是否進入辦公室等節，其證述有前後不一及與告訴人 證述歧異之瑕疵，自難以採信。 　㈣證人陳○杰於偵訊時證稱：「（問：被告在111年1月27日下午 某時，究竟有沒有在駕訓班辦公室大門外，對葉○○及員工辱 罵『幹你娘』、『要給你們好看，來鬧你們到生意做不下去』？ ）他直接打開大門，他在現場咆囂，講東講西，大家原本也 沒有注意他講什麼，但被告要離開前我確定他有以臺語講『 要讓你們這間駕訓班做不下去』」等語（見他卷二第9頁）； 於原審審理時證稱：當天被告突然進來辦公室，大家也不知 道他要做什麼，就在那邊咆哮，具體内容就是恐嚇我們不能 再做，用臺語說「我跟你說，你若再繼續這樣我絕對讓你做 不下去，不然大家試試看。」，應該有罵三字經跟五字經， 他一樣說「你給我試試看（臺語）」，就一直罵，說「讓你 們做不下去（臺語）」等語（見原審易字卷第178至180頁） ，是陳○杰於偵訊及原審審理時固證述案發當日被告到大鑫 駕訓班辦公室咆哮，欲讓大鑫駕訓班無法經營下去一情，惟 關於被告恐嚇內容一節，其於偵訊時並未提及「不然大家試 試看」、「你給我試試看」等語，是關於此節，陳○杰前後 證述難認相合，則其上開證述被告對大鑫駕訓班員工恐嚇一 事，即非無疑，尚難遽以採信。 　㈤證人陳○騏於偵訊時證稱：「（問：有沒有目賭被告在今年1 月27下午在駕訓班辦公室門外對葉○○及在場員工以臺語辱罵 『幹你娘』、『要給你們好看，來鬧你們到生意做不不去。』等 語？）是，有。當時我在我的電腦桌位置。他是用臺語，除 了剛這些話以外，還講了兩句，『你們都沒有聽我說的』、『 別怪我對你們不客氣』，這是我親耳聽到的。」等語（見他 卷二第231頁）；於原審審理時證稱：案發當日因被告與大 鑫駕訓班有土地界址糾紛，有請地政人員前來鑑界，中午回 辦公室休息時，就聽到被告用臺語很大聲說「要給你們好看 ，來鬧你們到生意做不下去」、「你們都沒有聽我說的，別 怪我對你們不客氣」，也有聽見被告說「幹你娘」等語（見 原審易字卷第172至174頁），是陳○騏固於偵訊時及原審審 理時證述案發當日，其聽到被告用臺語說大鑫駕訓班都沒依 他指示做，別怪他對大鑫駕訓班不客氣，要讓大鑫駕訓班經 營不下去一情，然關於被告恐嚇時，當時陳○杰人在何處一 節，陳○騏於原審審理時證稱：陳○杰當時在辦公室門口準備 進入辦公室等語（見原審易字卷第176頁），此與陳○杰於原 審審理時證稱：111年1月27日被告有進到駕訓班的辦公室咆 哮，當下我應該是在辦公室裡面等語（見原審易字卷第178 、182頁）不符，顯見陳○騏、陳○杰2人證述內容不一，皆難 以採信。 　㈥甚且，告訴人於原審審理時證稱：「（問：111年1月27日是 否有報警？員警是否有到場？）是我請員工報警的，但時間 太久了，我忘記是請哪一位員工報警。」、「（問：當時為 何會報警？）因為我們受到恐嚇。就是因為被告進入我們辦 公室、對我們咆哮，所以我們才報警。」等語（見原審易字 卷第188頁）；證人陳○擇於原審審理時亦證稱：「我當時受 到驚嚇」、「我其實滿害怕大聲或罵髒話的，要溝通可以好 好溝通，但用那種方法我無法接受，而且也不認識，突然進 來發生這樣的狀況我是有點嚇到的。」等語（見原審易字卷 第169、170頁）；證人陳○杰於原審審理時則證稱：「（問 ：當時聽到被告這樣說，你有何感受？）大家都覺得很害怕 ，不然為什麼要提告，我們又不是沒事做。」、「（問：你 有覺得很害怕？）是。」等語（見原審易字卷第181頁）， 是告訴人、證人陳○擇、陳○杰均明確證述因被告上開恐嚇言 語而心生畏懼，告訴人因此報警處理，惟觀諸卷附清水分局 明秀派出所112年6月19日警員楊廷偉職務報告（見原審易字 卷第55頁），可知告訴人報案時係向警方表示被告張貼不實 言論在其駕訓班外圍牆，造成駕訓班名譽有受損之虞，嗣被 告亦到現場，警方協調雙方竊佔土地及張貼言論之糾紛，告 訴人對於遭被告恐嚇情事則隻字未提，衡情，苟被告確有恐 嚇情事，並致告訴人等人心生畏懼，復因此報警處理，豈有 完全無提及遭被告恐嚇一事之理，此嚴重悖於常情。稽之， 告訴人於111年4月15日具狀對被告提出告訴（臺中地檢署於 111年4月19日收受），犯罪事實為被告涉嫌於111年3月27日 12時許，無故侵入大鑫駕訓班，在駕訓班所有之圍牆、鐵門 等設備上以噴漆之方式毀損財物。又於同年月29日12時許， 無故侵入大鑫駕訓班後，開挖、毀損大鑫駕訓班使用之水管 ，造成該駕訓班無水可用，涉犯刑法第306條第1項之侵入住 居及第354條之毀損等罪嫌，此有刑事告訴狀在卷可佐（見 他卷一第1至4頁）；告訴人復於111年5月18日具狀追加犯罪 事實（臺中地檢署於同日收受），被告涉嫌於111年1月27日 下午某時，侵入大鑫駕訓班所在土地張貼紅色紙條，誣陷大 鑫駕訓班竊佔土地及在大鑫駕訓班門口，以臺語對告訴人及 其他任職員工辱罵「幹你娘」、「要給你們好看、來鬧你們 到生意做不下去」等語，涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱 、第310條之誹謗及第305條之恐嚇危害安全等罪嫌，亦有刑 事追加告訴暨陳報狀附卷可憑（見他卷一第45至49頁），則 倘告訴人及大鑫駕訓班員工確有遭被告恐嚇情事，衡情，告 訴人等人所指訴遭被告恐嚇之犯罪情節相較於侵入住宅、毀 損情節嚴重，告訴人豈有於提出告訴時，完全無提及遭被告 恐嚇一事，嗣始追加提出告訴之理，顯然乖違常情。 　㈦此外，依卷附大鑫駕訓班監視器畫面及手機拍攝畫面擷圖（ 見他卷一第177至181頁），均僅攝得被告於案發當日12時9 分及39分在大鑫駕訓班柵欄處張貼公告及手持噴漆之畫面， 考以，大鑫駕訓班原舊有欄杆位置確實占有證人梁○財、梁○ 共有之臺中市○○區○○○段00地號土地，此有清水地政事務所 臺中市○○區○○○段00○00地號之土地複丈成果圖在卷可參（見 偵卷第19頁），是被告於清水地政事務所鑑界複丈後，在遭 占有之欄杆處張貼公告及噴漆，並不違常情，復觀諸上開畫 面擷圖，被告於案發當日12時9分及39分均在大鑫駕訓班柵 欄處張貼公告及手持噴漆，且卷內並無攝得被告至大鑫駕訓 班辦公室門口或裡面之畫面，自難執此為不利於被告之認定 。 　㈧參以，告訴人為大鑫駕訓班負責人、證人陳○杰為告訴人配偶 、證人陳○騏為告訴人兒子、證人陳○擇為證人陳○騏大舅子 一情，業據告訴人、證人陳○騏證述屬實（見原審易字卷第1 76、187頁），足見大鑫駕訓班乃告訴人家族共同經營，大 鑫駕訓班所在位置與被告家人共有之土地有界址糾紛，告訴 人、證人陳○杰、陳○騏及陳○擇均有虛偽證述，為不利被告 之合理動機存在，而互核勾稽比對上開證人所證述之內容， 其等證述既有上開前後不一，彼此歧異，及悖於常情之嚴重 瑕疵，尚難遽為不利於被告之認定。此外，證人梁○財、梁○ 、溫○壹於原審審理時均證述：並未看到被告進入大鑫駕訓 班辦公室等語（見原審易字卷第227、233、234頁），復查 卷內並無被告確有至大鑫駕訓班辦公室門口或裡面，以上開 言語恐嚇告訴人等人之證據，基於無罪推定原則，即應為其 有利之認定。 六、綜上所述，公訴人所舉之各項直接、間接證據，尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告被訴恐嚇危害安全 犯行為真實之程度，原審疏未詳酌上情，予以論罪科刑，尚 有未洽。被告上訴，否認犯行，請求撤銷原判決有罪部分， 為有理由，應由本院將有罪部分予以撤銷改判，諭知被告無 罪。至檢察官上訴指摘原判決有罪部分之量刑過輕，請求撤 銷其量刑，則為無理由，難以憑採。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。　　 本案經檢察官林依成聲請簡易判決處刑，檢察官周至恒提起上訴 ，檢察官林弘政到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日

2024-12-05

TCHM-113-上易-742-20241205-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

傷害等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第599號 上 訴 人 即 被 告 林宜靜 選任辯護人 陳建勛律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院112年 度易字第1618號中華民國113年6月7日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9889號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，林宜靜處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 　　理　由 壹、本院審判範圍之說明： 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。次按於上訴權人僅就第一 審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名 及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力， 第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經 上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年 度台上字第322號判決意旨參照）。 二、本案係被告林宜靜於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期 間內上訴，而觀諸被告刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀皆 未明示就原判決之一部聲明上訴（見本院卷第7至11頁）， 其上訴範圍尚有未明，本院已於準備程序就此為闡明，以釐 清上訴範圍，被告已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本 院卷第59至60頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴 ，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第71頁），揆諸前 揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當 進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實及罪名部分之 認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴 而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應 以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑 」部分不服之上訴理由是否可採。另本案據以審查量刑妥適 與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載， 合先敘明。 貳、刑之減輕： 　　辯護人為被告辯護稱：被告罹患自閉症類群障礙症及疑似人 格障礙症、憂鬱及焦慮症，自幼便對社會思考模式僵化，對 觸覺之感官輸入訊息反應過強，有觸覺敏感症，致其不能辨 識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等語。然查， 經原審法院囑託臺中榮民總醫院進行精神鑑定後，鑑定結果 略以：⑴被告於本案犯罪行為時，符合罹患自閉症類群障礙 症及人格障礙症、憂鬱及焦慮疾患之診斷，並不會影響被告 辦識行為違法能力或依其辦識而行為的能力；⑵被告於鑑定 過程中對於事發的時序可清楚描述，可以清楚記得事發經過 ，並了解此行為違反醫療法，具有辨識行為違法能力與依其 辨識而行為之能力；⑶綜上所述，被告於本案犯罪行為時， 其辨識行為違法能力或依其辨識而行為之能力，沒有顯著減 低或完全喪失，此有該院民國113年3月11日中榮醫企字第11 34201053號函檢附精神鑑定報告書在卷可佐（見原審卷一第 157至171頁）。再經本院囑託臺中榮民總醫院補充鑑定，結 果略以：⑴被告描述案發過程時有提及因察覺自己情緒不佳 而在攻擊行為發生前有要求該診所提供一單獨房間供其調整 情緒之用，後因過程中認為診所人員口氣不佳且跟醫師反應 未果，因而產生後續爭執和攻擊行為。被告可理解攻擊行為 為不適切行為，也可自查本身情緒狀態，仍認為是所方人員 態度導致其行為，故具有依其辨識而行為之能力；⑵被告行 為時符合自閉症類群障礙症及人格障礙症、憂鬱及焦慮疾患 之診斷，但此3項疾病並無影響認知功能或導致知覺錯亂之 疑慮，故不會影響其依其辨識而行為之能力；⑶綜合以上， 被告依其辨識而行為之能力無顯著減低。從而，被告於案發 時並無刑法第19條減輕或免除其刑之情形，辯護意旨上開主 張，尚非有據，難以憑採，附此敘明。 參、本院之判斷： 一、原審經審理結果，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為 科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟 酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於 悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其 主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節 省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟 酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應 減輕幅度之審酌（最高法院107年度台上字第3696號判決意 旨參照）。次按被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承 犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生 之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴 訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，以適正地行使裁量 權。倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官 偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前 或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被 告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極 為微小。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經 濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖 ，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度 減讓之考量因子（最高法院109年度台上字第5377號判決意 旨參照）。被告於偵查及原審審判中固均否認犯行，惟嗣於 本院準備程序即坦承犯罪，並撤回量刑以外之上訴（見本院 卷第59至60、71頁），且被告經診斷為自閉症類群障礙症及 疑似人格障礙症、憂鬱及焦慮疾患，自幼便對社會思考模式 僵化，對觸覺之感官輸入訊息反應過強，有觸覺敏感症，告 訴人阻止被告撕毁文件過程中，被告因感覺手臂被凹且有觸 覺敏感情形，因此產生咬告訴人手臂之反擊行為，主觀上無 傷害告訴人李和勳之犯意，且認其因上述疾病，致無依其辨 識而行為之能力，其所辯並非全然無據，且經原審囑託鑑定 其行為時有無刑法第19條之情形，結果如上，被告上訴本院 後即表示認罪，更多次表達欲與告訴人調解或和解，惟因告 訴人無意願，致無法成立調解或達成和解，堪認其認罪乃出 於真誠之悔意，依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態 度亦為科刑輕重標準之一，該犯後態度屬其人格之表徵，應 為其有利之考量，而此一量刑因子既有變更，復為原審判決 時未及審酌予以充分評價，其量刑尚非允當，即難謂符合罪 刑相當原則。從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應 由本院將原判決關於量刑部分予以撤銷，另為適法之判決。 　 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反醫療法案件， 經法院判處罪刑確定，緩刑2年之素行（見臺灣高等法院被 告前案紀錄表），其為自閉症類群障礙症及疑似人格障礙症 、憂鬱及焦慮疾患，領有中華民國身心障礙證明（見本院卷 第67至69頁），自幼便對社會思考模式僵化，其就醫時因認 遭告訴人誤解，無法轉化情緒，堅持要求告訴人道歉未果， 以撕毀文件方式宣洩情緒，遭告訴人反折手臂阻止，被告不 思循控管情緒，以平和方式反應其因觸覺敏感，手臂遭反折 致身體不適一情，而以口咬住告訴人左手臂，並持剪刀欲刺 向告訴人之強暴方式，妨害告訴人執行醫療業務，因而致告 訴人受有左手臂創傷之傷害，法治觀念薄弱，更因此損及醫 病關係，再衡被告上開犯罪動機、手段、妨害醫療業務執行 之程度、告訴人所受傷勢，復考量被告於偵查及原審審判中 固均否認犯行，惟嗣於本院準備程序已知坦承犯罪，更多次 表達欲與告訴人調解或和解，惟因告訴人陳明並無意願，致 無法成立調解或達成和解，堪認其已能正視己過，且有彌補 其行為造成告訴人損害之誠意，再衡酌被告自述之智識程度 、家庭生活經濟狀況（見原審卷一第206頁；本院卷第127頁 ）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科 罰金之折算標準。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄科刑法條： 醫療法第106條 違反第24條第2項規定者，處新臺幣3萬元以上5萬元以下罰鍰。 如觸犯刑事責任者，應移送司法機關辦理。 毀損醫療機構或其他相類場所內關於保護生命之設備，致生危險 於他人之生命、身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或新 臺幣30萬元以下罰金。 對於醫事人員或緊急醫療救護人員以強暴、脅迫、恐嚇或其他非 法之方法，妨害其執行醫療或救護業務者，處3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致醫事人員或緊急醫療救護人員於死者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期 徒刑。 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

2024-11-27

TCHM-113-上易-599-20241127-1

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