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金
臺灣新北地方法院

損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 111年度金字第15號 原 告 蔡孟峯 王誠一 許哲綸 上三人共同 訴訟代理人 王尊民律師 被 告 蕭輔彥 訴訟代理人 劉仁閔律師 趙翊婷律師 邱柏越律師 複 代理人 林禹辰律師 張為翔律師 被 告 林凡郁 訴訟代理人 施汎泉律師 盧于聖律師 被 告 黃星瑋 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國114年2月26日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主 　　 文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告起訴主張： (一)被告蕭輔彥以設立於英屬維京群島BVI「Hsiaos Investment Co.,LTD」境外代操公司（下稱系爭公司）為詐騙幌子，佯 稱系爭公司從事以海外美股及債券選擇權為投資標的之全權 委託投資業務，收取1年管理手續費2%、平均年報酬率可達1 2%，誘騙被害人以每1投資單位特別股550股、依該境外公司 資產淨值衡量之每股認股金額為美金107元、100元或90元不 等股款投資入股，致原告3人陷於錯誤，因而陸續投資入股 （詳如附表一所示），並簽署「投資協議書」。被告蕭輔彥 為取信被害人，會在每季季末提出由被告黃星瑋會計師依審 計準則公報執行協議程序之財務報告，增加系爭公司之真實 性及投資績效之可信度，誆騙被害人繼續長期持股可以坐享 投資利潤或弭平虧損。嗣系爭公司投資績效不佳，亦無法依 「投資協議書」之約定讓原告3人贖回投資股款，因而受有 出資款之損害。被告蕭輔彥非法募集銷售境外系爭公司之特 別股，違反證券交易法（下稱證交法）第44條而犯第175條 之罪，業經刑事判決在案，係違反保護他人之法律，被告蕭 輔彥應依民法第184條第2項對原告3人如附表一所示之出資 款負損害賠償責任。 (二)被告林凡郁乃被告蕭輔彥之配偶，提供其任職之公司地址用 以收受投資人之郵件，並協助將被告蕭輔彥製作之「投資協 議書」、實體股票郵寄給投資人收執。被告林凡郁上開共同 參與或幫助行為，使蕭輔彥得以完成系爭公司假投資真詐騙 犯行，應負共同侵權權行為人責任。 (三)被告黃星瑋為執業會計師，受託執行系爭公司每季財務報告 之協議程序，以評估該公司金融資產之正確性，經被告黃星 瑋出具西元2019年第3、4季、2020年第1季會計師執行協議 程序之財務報告，然被告黃星瑋僅取得系爭公司客戶自行製 作的「投資帳戶績效分析表」、「金融資產明細表」為形式 上比對而已，並未進一步查明前述資料之真偽，亦無取得足 夠及適切證據以為佐證，嚴重誤導投資人對系爭公司資產淨 值及投資績效的判斷及決策。被告黃星瑋違反專業上應盡注 意義務，配合被告蕭輔彥出具不實之會計師「協議程序執行 報告」，誘騙加深被害投資人之錯誤認知，應與被告蕭輔彥 負共同侵權行為人之責。 (四)爰對被告3人依證交法第20條第1、3項、民法第184條第1項 前段、後段、第2項、第185條之規定，對被告黃星瑋並依會 計師法第41條、第42條之規定，請法院擇一請求權為原告勝 訴之判決。並聲明： 　1.被告3人應連帶給付原告蔡孟峰美金148,500元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 　2.被告3人應連帶給付原告王誠一美金165,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 　3.被告3人應連帶給付原告許哲綸美金207,350元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 　4.願供擔保請准宣告假執行。　 二、被告則均答辯聲明「原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」，理由如下 ： (一)被告蕭輔彥： 　1.本件刑事責任部分經調查確定被告蕭輔彥並無構成違反證交 法第20條證券詐欺、投信投顧法第107條第1、2款之未經許 可經營全權委託、非法從事募集、銷售境外基金等犯行，原 告3人據此主張依證交法第20條第3項及民法第184條第1、2 項，請求被告應負損害賠償之責，實屬無據。而系爭公司乃 經合法設立於英屬維京群島之公司且合法存續，並非原告3 人主張之虛設公司。 　2.被告蕭輔彥實無以高投資報酬為手段要求原告3人參與系爭 公司特別股之投資，原告3人請求依證交法第20條第1、3項 規定命被告負損害賠償之責，即屬無據。 　3.股東會聯誼報告以及系爭公司之季報，均係於原告3人參與 特別股投資「後」始作成，並非原告3人參與時所交付之文 件，實與原告3人投資系爭公司之特別股無關，亦無任何不 實之情事。 　4.被告蕭輔彥獨自經營系爭公司並於臺灣地區邀請投資人購買 該公司之特別股乙節，雖經刑事判決認定違反證交法第44條 第1項非法經營證券業務罪確定，然證交法第44條第1項並非 民法第184條第2項所稱之「保護他人之法律」，且原告3人 投資股款無法收回之損害乃投資漲跌所致，與被告蕭輔彥前 開非證券商經營證券業務間無相當因果關係。 　5.原告3人參與系爭公司特別股之投資，且已以雙方協議之價 格依約全數申請贖回該等投資之特別股，業經被告蕭輔彥於 111年1月間將贖回之股款匯款予原告3人收執，原告3人卻仍 於111年4月1日提出本件起訴時請求全額之款項，實屬無據 。 (二)被告林凡郁： 　1.被告林凡郁並非證交法第20條第1、3項之規範主體，且其行 為經偵查機關認定後，未涉及刑法、銀行法、證券交易法、 證券投資信託及顧問法之犯罪，顯未構成「違反保護他人之 法律」之要件，與民法第184條第2項規定不符。 　2.原告3人主張被告林凡郁之侵權行為，均非製作系爭公司之 投資協議書與實體股票，且無從證明其曾參與或知悉系爭公 司之業務執行、交易決策、資產配置、對外招攬投資人或款 項作業，原告3人又未說明林凡郁如何具備對系爭公司業務 之認知或注意義務，與民法第184條第1項之要件不符。 (三)被告黃星瑋： 　1.被告黃星瑋製作系爭公司之「協議程序執行報告」，係依審 計準則公報第34號第6、7條之規定，會計師僅須就客戶提供 之資料（即財務資料、工作底稿）核對有無錯誤即可，並非 依照一般公認審計準則「查核」對受查財務資訊整體是否允 當表達任何程度之確信，是被告黃星瑋於製作過程並未違反 善良管理人注意義務，亦未違反會計師法第41條之規定。原 告3人並未具體指出被告黃星瑋出具之「協議程序執行報告 」究竟何處有虛偽不實，自無可採。 　2.被告黃星瑋最早係於民國108年10月7日製作西元2019年第3 季「協議程序執行報告」，然原告3人投資時間係在此之前 ，故原告3人之投資決策乃至損害，皆與被告黃星瑋製作之 上開報告間並無相當因果關係。 三、原告3人主張其等投資認購系爭公司之特別股，詳如附表一 所示（見本院卷一第19頁），並均與被告蕭輔彥簽署原證2 、3、4「投資協議書」，獲得系爭公司之股權證明書等情， 有上開「投資協議書」及股權證明書可憑（見本院卷一第23 -42頁），此為被告3人所不爭執，堪以認定。 四、本院之判斷： (一)民法第184條第1、2項規定「因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法， 加損害於他人者亦同。」、「違反保護他人之法律，致生損 害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限。」。民法第184條第1項前、後段為相異之侵權行為類 型，前段保護之法益為權利，後段則為一般財產之利益。併 債權為相對權，存在於當事人間，因不具公示性，原則上並 非民法第184條第1項前段所稱權利。次按因受詐欺而為之買 賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨 物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少 ，即無受損害之可言，不能主張買受人成立侵權行為而對之 請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利 益（最高法院104年度台上字第1902號裁判意旨參照）。再 按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行 為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖 亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於 侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台 上字第752號裁判意旨參照）。經查，原告3人主張因遭被告 3人共同詐欺，陷於錯誤，因而交付投資款認購系爭公司之 特別股如附表一所示，然系爭公司投資績效不佳，亦無法依 「投資協議書」約定讓投資人贖回投資股款，原告3人因而 各受有附表一出資款之損害（即原告蔡孟峯美金148,500元 、原告王誠一美金165,000元、原告許哲綸美金207,350元） 等語。依原告3人主張事實，所受損者乃為債權（一般財產 利益），非屬民法第184條第1項前段所稱「權利」，揆諸前 開說明，原告3人無從本於民法第184條第1項「前段」規定 對被告為賠償之請求。 (二)關於民法第184條第2項「違反保護他人之法律」部分： 　1.本院111年度金重訴字第10號刑事確定判決（下稱系爭刑事 判決）認被告蕭輔彥明知其非經主管機關金融監督管理委員 會（下稱金管會）之許可及發給許可證照之證券商，不得經 營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業 務，竟自107年間起至110年9月7日止，利用臉書「績優股夢 想家」社團、被告蕭輔彥申辦之臉書帳號「蕭輔彥」、「Fr ankShiao」，刊登美股投資家教班訊息，並透過上開臉書帳 號及美股投資家教班推銷系爭公司股票，招攬投資人（含原 告3人）購買系爭公司之特別股，以此方式非法經營證券業 務，違反證交法第44條第1項之規定，而犯證交法第175條第 1項之非法經營證券業務罪，判處有期徒刑6月，得易科罰金 ，緩刑2年並附緩刑條件等情，有該判決在卷可憑（見本院 卷二第349-359頁），並經本院依職權調閱其偵審卷宗核閱 無訛，堪以認定。 　2.原告3人固主張證交法第44條第1項「證券商須經主管機關之 許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業 務。」之規定，係屬民法第184條第2項「違反保護他人之法 律」，故被告蕭輔彥應負損害賠償責任，而被告林凡郁提供 任職之公司地址收受投資人之文件並協助寄送文件給投資人 ，被告黃星瑋則製作不實之「協議程序執行報告」，是被告 林凡郁及黃星瑋就被告蕭輔彥上開侵權行為參與其中並提供 協助，亦應依民法第185條規定負共同侵權行為責任等語（ 見本院卷三第40-44頁）。惟： 　⑴按民法第184條第2項所稱保護他人之法律，固包括直接或間 接以保護個人之權利或利益為目的之法律，又雖非直接以保 護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益 不受侵害者，亦屬之（最高法院97年度台上字第1953號判決 意旨參照），然專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律 並不屬之。而證交法第44條第1項規定係屬對於證券商設置 、管理之行政規範，係在維護國家有關證券業務應經許可之 制度，旨在貫徹金融政策上禁止非法經營證券業務，以有效 管理有價證券之募集、發行、買賣，配合國家金融政策，健 全金融經濟秩序，此觀其立法意旨自明。是此規定所保護者 並非個人法益，而係國家社會之公眾法益，自與民法第184 條第2項所稱之保護他人之法律有別。從而，原告3人依民法 第184條第2項規定，請求被告蕭輔彥負損害賠償責任，自屬 無據。 　⑵被告林凡郁、黃星瑋涉嫌違反證交法第44條第1項之規定而犯 證交法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌部分，業經臺 灣新北地方檢察署（下簡稱新北地檢署）檢察官以111年度 偵字第47268號為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署以111年 度上職議字第10922號為駁回再議之處分而確定在案（下合 稱系爭不起訴處分），此有上開處分書在卷可佐（見本院卷 二第39-51頁），且按民法第185條第1項前段所謂共同侵權 行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立 ，若其中有人無故意過失，或無不法侵害行為，則不須與具 備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任（最高法院102年 度台上字第1893號判決意旨參照），是被告林凡郁、黃星瑋 上開罪嫌既獲不起訴處分確定，且證交法第44條第1項並非 保護他人法律，自不成立民法第184條第2項之侵權責任。故 原告3人主張林凡郁、黃星瑋參與被告蕭輔彥上開非法經營 證券業務罪犯行，而應依民法第185條規定負共同侵權行為 責任等語，自屬無據。 (三)關於民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法， 加損害於他人者」、證交法第20條證券詐欺部分： 　1.證交法第20條第1、3項規定「有價證券之募集、發行、私募 或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」 、「違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出 賣人因而所受之損害，應負賠償責任。」。民法第92條第1 項本文規定「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得 撤銷其意思表示。」，惟民法上之詐欺，必詐欺行為人有使 他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意 思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他 人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容 其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院9 8年度台上字第171號判決意旨參照）。當事人主張其意思表 示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事 實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意 旨參照）。是當事人所從事者為社會上一般交易行為或經濟 活動，除原告能證明被告之行為具有不法性外，實難概認為 侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「 行為自由」之旨意。 　2.原告3人固主張遭被告蕭輔彥佯稱系爭公司從事以海外美股 及債券選擇權為投資標的之全權委託投資業務，收取1年管 理手續費2%、平均年報酬率可達12%，誘騙被害人投資入股 ，致原告3人誤信上開高額投資報酬率顯高於國內銀行定存 利率，因而陸續投資入股，並受有附表一所示投資款項之損 害等語（見本院卷一第11、14頁），並提出原證1被告蕭輔 彥告知原告王誠一系爭公司1年期手續費用及年投資報酬率 之對話紀錄為憑（見本院卷一第21頁）。然為被告蕭輔彥所 否認。觀諸原證1對話內容為，被告蕭輔彥：「目前應該沒 想到其他費用。」，原告王誠一：「請問蕭大估計年收益大 概是多少左右？」，被告蕭輔彥：「若平均年報酬率有12% ，就算有達到我的目標。畢竟金額較大而且都是大家辛苦錢 ，目標不要訂太高，風險比較小。」等語（見本院卷一第21 頁），可見係原告王誠一主動詢問有關投資之年收益大約是 多少，被告蕭輔彥始答覆若有達12%即有到達被告蕭輔彥個 人之目標，堪認被告蕭輔彥並無以年收高報酬而向原告王誠 一招攬參與系爭公司之特別股投資，被告蕭輔彥亦未向原告 王誠一保證有高達平均12%年報酬率之收益，僅表示若有達 到則有算符合個人投資之目標收益，實難認被告蕭輔彥有以 不實之年報酬收益比率，藉以吸引其以參與投資系爭公司之 情事，故原告3人上開主張難認有據。而此部分被告蕭輔彥 涉犯銀行法非法吸金（即銀行法第29條之1規定）罪嫌，經 檢察官偵查後，亦認被告蕭輔彥從未承諾將給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，亦無任何保本或保證 獲利之約定，認與銀行法非法吸金之構成要件有別，故於新 北地檢署檢察官111年度偵字第47268號、111年度撤緩偵字 第51號起訴書中，不另為不起訴處分並確定在案（見本院卷 二第82-88頁），益徵原告3人上開主張不足為採。 　3.被告3人涉犯刑法詐欺（即刑法第339條）、銀行法非法吸金 （即銀行法第29條之1規定）、證交法證券詐欺（即證交法 第20條）、違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定 ，而犯證券投資信託及顧問法第107條第2款非法在中華民國 境內從事募集、銷售境外基金罪嫌等部分： 　⑴被告蕭輔彥就涉犯刑法詐欺（即刑法第339條）、銀行法非法 吸金（即銀行法第29條之1規定）、證交法證券詐欺（即證 交法第20條）部分，業經新北地檢署檢察官於111年度偵字 第47268號、111年度撤緩偵字第51號起訴書中，不另為不起 訴處分（見本院卷二第82-88頁）；被訴違反證券投資信託 及顧問法第16條第1項之規定，而涉犯證券投資信託及顧問 法第107條第2款非法在中華民國境內從事募集、銷售境外基 金罪嫌等部分，則經系爭刑事判決為不另為無罪之諭知（見 本院卷二第355-356頁）。 　⑵被告林凡郁、黃星瑋就上開罪嫌則經系爭不起訴處分確定在 案（見本院卷二第39-51頁）。 　⑶審酌系爭公司乃經合法設立於英屬維京群島之公司且合法存 續，有被證5當地主管機關提供之公司登記證書可憑（見本 院卷一第297頁），並非虛設之公司。而被告蕭輔彥自107年 間起至110年9月7日查獲時止，確實依約將募得之大部分資 金投入美股、美國垃圾債券等有價證券交易市場，少部分資 金則投資國外基金、期貨選擇權市場等情，有其提出之被證 6系爭公司InteractiveBrokers金融帳戶交易明細可憑（見 本院卷一第299-311頁），可認被告蕭輔彥辯稱系爭公司募 得之資金，確有從事上開有價證券投資買賣，並無未從事相 關交易而藉此訛詐特別股之投資股款等語（見本院卷一第29 1頁），堪信為真實。此外，原告3人並未舉證證明被告蕭輔 彥有何故意詐欺、違反證交法第20條第1項規定因而受有附 表一投資款損害之情事，故原告3人依民法第184條第1項後 段、證交法第20條第1、3項規定，就原告3人之投資款項之 損害，請求被告蕭輔彥負賠償責任，即屬無據。 　⑷承上，原告3人主張被告林凡郁提供地址收受資人之文件並協 助寄送郵件、被告黃星瑋則製作不實之「協議程序執行報告 」，並非主張其等從事系爭公司之業務執行、交易決策、資 產配置、對外招攬投資人、收受投資款、製作投資協議書或 股票等對投資人詐欺取得投資款之構成要件核心事項，且被 告蕭輔彥上開行為已不成立證券詐欺之侵權行為，自亦難認 被告林凡郁、黃星瑋有何故意詐欺、違反證交法第20條第1 項規定之情事。故原告3人依民法第184條第1項後段、第185 條、證交法第20條第1、3項規定，就原告3人之投資款項之 損害，請求被告林凡郁、黃星瑋應與被告蕭輔彥連帶負共同 侵權之賠償責任，即屬無據。 (四)關於被告黃星瑋是否違反會計師法第41條規定部分：　 　1.會計師法第41條規定「會計師執行業務不得有不正當行為或 違反或廢弛其業務上應盡之義務。」、第42條第1項「會計 師因前條情事致指定人、委託人、受查人或利害關係人受有 損害者，負賠償責任。」。按會計師受託執行協議程序之目 的，在使會計師履行其與委任人及相關第三者所協議之程序 ，並報導所發現之事實。會計師僅於報告中陳述所執行之程 序及所發現之事實，不對受查財務資訊整體是否允當表達提 供任何程度之確信。報告收受者根據會計師之報告自行評估 ，並據以作成結論。會計師執行協議程序時，得不具獨立性 。協議程序由委任人作最後決定，該等程序是否足夠，會計 師不表示意見。審計準則公報第34號第6條、第7條、第8條 前段、第9條分別訂有明文，此有審計準則公報第34號在卷 可佐（見本院卷一第233-234頁）。 2.原告3人主張被告黃星瑋會計師製作系爭公司之「協議程序 執行報告」，並未進一步查明帳戶績效分析表、金融資產明 細表之真偽，亦無取得適切證據加以佐證，故認被告黃星瑋 未盡其專業上注意義務，致投資人誤信「協議程序執行報告 」做出錯誤投資決定而受有損害，故被告黃星瑋係有過失而 應就原告3人之投資款負損害賠償責任等語（見本院卷一第1 6-17頁）。惟查，被告黃星瑋最早係於108年10月7日製作原 證9之2019年第3季「協議程序執行報告」（見本院卷一第85 -86頁），經與附表一投資時間比對可知，原告3人投資在前 ，被告黃星瑋最早製作之「協議程序執行報告」在後，故原 告3人之投資決策皆與被告黃星瑋製作之「協議程序執行報 告」間並無相當因果關係，是原告3人上開主張已難為採。 3.再就被告黃星瑋製作之系爭公司「協議程序執行報告」有無 未盡業務上應盡之義務乙節，依上開審計準則公報第34號規 定可知，會計師僅須就客戶提供之資料（即帳戶明細等）款 項數額進行核對、驗算加總正確性即可，並非依照一般公認 審計準則「查核」並對受查財務資訊整體是否允當表達任何 程度之確信。而觀諸原證9由被告黃星瑋製作之西元2019年 第3、4季、西元2020第1季等3份「協議程序執行報告」，其 上記載被告黃星瑋係依審計準則公報第34號進行，核對系爭 公司「金融資產」各該項目與金融機構帳戶、投資帳戶、其 他金融資產帳戶對帳單所示餘額或加總、驗算數額相符，惟 自始至終未就受查財務資訊整體是否允當表達提供任何程度 之確信，甚至更表明「由於本會計師並非依照一般公認審計 準則查核，因此對上述金融資產明細整體是否允當表達不提 供任何程度之確信。若本會計師執行額外程序或依一般公認 審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實。...本報 告僅與前述特定項目有關，因此不得擴大解釋為與任何系爭 公司之財務報表整體有關。」等語（見本院卷一第86、89、 92頁），足見被告黃星瑋確已依審計準則公報第34號受託執 行協議程序，且「協議程序執行報告」之業務內容本即不負 進一步查明帳戶績效分析表、金融資產明細表之真偽並對系 爭公司整體財務狀況乃至營運績效表示意見之責。故原告3 人以上開主張認被告黃星瑋未盡其會計師之專業上注意義務 等語，顯係未能理解「協議程序執行報告」之本質及審計準 則公報第34號之規範，當無可採。 (五)末就原告3人是否受有損害乙節： 　1.本件原告3人請求被告3人連帶賠償如附表一全額投資款之損 害，請求權基礎為前開民法第184條第1、2項、證交法第20 條第1、3項，對被告黃星瑋並依會計師法第41條、第42條第 1項，由前述各該規定文義可知，請求損害賠償之前提，係 原告3人受有損害始得為之。 　2.原告3人投資系爭公司之特別股並簽署原證2、3、4「投資協 議書」，依該「投資協議書」第2條約定：「本特別股為記 名制，持有股東不得自由轉讓，並僅由該股票持有人以向本 公司申請贖回之方式辦理變更登記。…」（見本院卷一第23 、27、37頁），是投資人參與投資系爭公司之特別股後，本 即可依約向該公司申請贖回特別股。而觀諸被告蕭輔彥提出 被證1「特別股贖回申請書」，可見原告蔡孟峯於111年1月1 1日申請贖回特別股3張（每張550股）（見本院卷一第153頁 ），共計1,650股，即為附表一所示原告蔡孟峯認購之全部 股數；原告王誠一於111年1月6日申請贖回特別股3張（每張 550股）（見本院卷一第149頁），共計1,650股，即為附表 一所示原告王誠一認購之全部股數；原告許哲綸於111年1月 7日申請贖回特別股4張（每張550股）（見本院卷一第151頁 ），共計2,200股，即為附表一所示原告許哲綸認購之全部 股數。 　3.承上，原告3人亦出具被證2同意書，確認並同意贖回之股數 、贖回時之價格（見本院卷一第155-159頁），後續被告蕭 輔彥亦於111年1月17日、18日依照上開雙方同意之贖回金額 將全額款項匯予原告3人（即匯給原告蔡孟峯及原告王誠一 均美金107,261元、匯給原告許哲綸美金142,994元），此有 被證3台新銀行之匯出匯款申請書（見本院卷一第161-165頁 ）、被證4確認原告3人均已收受贖回特別股之款項之對話紀 錄截圖可稽（見本院卷一第167-171頁），堪認原告3人如附 表一所示之投資股數均已全部依「投資協議書」第2條之約 定贖回，且該贖回之價額係經原告3人與被告蕭輔彥之同意 ，自難認原告3人究竟受有何損害。況原告3人聲明請求返還 之金額乃附表一所示認購時之全部股款，並未將上開被告蕭 輔彥已依約返還之款項扣除，當非可採。 　4.再觀諸被證2同意書載明：「The undersigned hereby cons ents to the repurchase of the shares for the conside ration stated above by the Company. Both parties her eby acknowledge and agree to completely release and discharge each other of any obligations and right.（ 翻譯內容：立同意書人同意蕭氏公司以上述對價購回股份， 雙方了解並同意完全免除和解除對方任何之權利與義務）」 （見本院卷一第155-159頁），可見原告3人均合意購回其參 與投資特別股之價格，並且亦同意免除、解除彼此間所有之 權利與義務，是原告3人復起訴請求賠償其等全額投資款， 難認有據。 (六)綜上，本件原告3人主張被告3人共同為投資詐騙之侵權行為 ，應依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條規定 負共同侵權行為責任，並違反證交法第20條第1項規定，被 告黃星瑋另違反會計師法第41條之規定，應對原告3人如附 表一所示之投資款損失負連帶損害賠償責任等語，然並無證 據可佐，難信為真，且與各該構成要件不符，自於法無據。 復綜合審酌上開各情及全部卷證資料，尤其被告蕭輔彥已依 「投資協議書」之回贖約定，與原告3人達成贖回全部股數 所應支付款項之合意，並已依約將款項匯還給原告3人，原 告3人同意放棄所有權利義務，因此自系爭公司特別股之投 資退出，足認本件僅屬當事人間之投資契約糾紛，原告3人 回贖獲取之金額雖與附表一出資款項尚有差額，而未能將全 部投資款取回，然投資本即有賺有賠，無從憑此及系爭公司 事後投資操作績效不佳、財務狀況不若預期，即反推被告蕭 輔彥於募集、銷售系爭公司股份之際，有何詐欺、證券詐欺 之犯行或犯意，僅提供地址收受郵件或協助寄發郵件之被告 林凡郁有何故意侵權行為，或逕認曾經製作「協議程序執行 報告」之被告黃星瑋有何違反會計師法第41條義務或故意侵 權之情事。是原告3人提起本件之訴，均於法無據。 五、綜上所述，原告3人對被告3人依證交法第20條第1、3項、民 法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條之規定，對被 告黃星瑋並依會計師法第41、42條之規定，請法院擇一請求 權為原告勝訴之判決，請求「被告3人應連帶給付原告蔡孟 峰美金148,500元、原告王誠一美金165,000元、原告許哲綸 美金207,350元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。」，均無理由，應予駁回。原告既 受敗訴之判決，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響 ，爰不另一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　黃信樺 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄧雅心 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉容妤 附表一　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖宇軒

2025-03-26

PCDV-111-金-15-20250326-1

重上更一
臺灣高等法院高雄分院

確認本票債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重上更一字第14號 上 訴 人 陳尤莉 訴訟代理人 林奕辰律師 施汎泉律師 被 上訴 人 全天安有限公司 法定代理人 賴甫宗 訴訟代理人 陳水聰律師 複 代理 人 李錦臺律師 上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華 民國109年11月25日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第8號第一 審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年3月 5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決主文第一項關於確認上訴人對原判決附表一所示本票債權 金額逾新臺幣捌佰柒拾伍萬元不存在部分，及原判決主文第二項 、第三項部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七， 餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人持訴外人曾明棋以伊名義於民國107 年12月5日簽發如原判決附表（下稱附表）一所列面額新臺 幣（下同）3,000萬元之本票（下稱系爭本票），聲請臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）以108年度司票字第810號裁 定准許強制執行（下稱系爭裁定），再執之向高雄地院聲請 對伊強制執行（案號：108年度司執字第72462號，下稱系爭 執行事件）。然該本票擔保之債權並不存在。另曾明棋於10 7年12月6日，提供伊所有如附表二所列之不動產（下稱系爭 不動產），為擔保不存在之系爭本票債權，以伊之名義，為 上訴人設定擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權（下稱 系爭抵押權），因其擔保之債權亦不存在，自應由上訴人塗 銷系爭抵押權等情。爰依非訟事件法第195條第1項，強制執 行法第14條及民法第767條規定，聲明：㈠確認上訴人所持系 爭本票之本票債權不存在；㈡上訴人應將被上訴人所有系爭 不動產，於107年12月6日在高雄市政府地政局三民地政事務 所（下稱三民地政）登記之107年三專字第040000號之系爭 抵押權設定登記予以塗銷；㈢系爭執行事件強制執行程序（ 下稱系爭執行程序）應予撤銷。 二、上訴人則以：被上訴人欲認購訴外人清惠光電股份有限公司 （下稱清惠公司）之股份，於107年12月5日向伊借款4,000 萬元（下稱系爭借款），並書立借據（下稱系爭借據），及 簽發系爭本票、設定系爭抵押權擔保借款之清償。伊已依被 上訴人指示，將4,000萬元匯入清惠公司募股帳戶，作為系 爭借款之交付，系爭本票及抵押權擔保系爭借款之清償，債 權非不存在，被上訴人不得請求確認系爭本票債權不存在及 命伊塗銷系爭抵押權、撤銷系爭執行程序等語資為抗辯。 三、原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，前經本院駁 回上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回更審， 上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： 　㈠上訴人持系爭本票，向原法院聲請核發系爭裁定，並以之為 執行名義聲請強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理。 　㈡被上訴人所有系爭不動產，於107年12月6日設定擔保債權總 金額3千萬元之系爭抵押權予上訴人。 　㈢被上訴人之負責人於107年11月27日變更為曾明棋；又於108 年8月1日變更為賴甫宗。 　㈣107年12月5日設定抵押時，賴甫宗、曾明棋、曾明煌、林峻 輝（原名林家毅）、林文郎、代書陳宋榮、上訴人均在場。 　㈤上訴人由其帳戶匯款4千萬元至蘇鳳娥帳戶，再由蘇鳳娥帳戶 匯出該款項至清惠公司私募帳戶，全數以蘇鳳娥名義參與清 惠公司私募股票。 五、本件爭點： 　㈠本件有無確認利益？ 　㈡系爭本票原因關係之借貸金錢款項，是否已交付被上訴人？ 　㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷系爭執 行程序，是否有據？ 六、本院之判斷： 　㈠本件有無確認利益？ 　　按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去 之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例意旨參照 ）。查：上訴人抗辯因被上訴人向其借款，簽發系爭本票及 設定系爭抵押權作為借款之擔保，嗣上訴人持系爭本票聲請 之系爭裁定執行拍賣系爭不動產，被上訴人則主張當時賴甫 宗受林峻輝、曾明煌、曾明棋等人佯以買賣系爭不動產為由 ，以進行籌資後給付價金，曾明棋乃簽發系爭本票及設定系 爭抵押權予上訴人，惟兩造間並無借貸合意，上訴人亦未交 付所謂之借款予被上訴人，故系爭本票所擔保之借款債權不 存在等語。本院審酌上訴人持有之系爭本票所擔保之借款債 權是否存在，攸關其得否執行拍賣系爭不動產，致被上訴人 之權利有受侵害之危險，該危險得以本件確認判決除去之， 故被上訴人提起本件訴訟，自有即受確認判決之利益。　 　㈡系爭本票原因關係之借貸金錢款項，是否已交付被上訴人？ 　⒈按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以 判斷事實之真偽，且須合於證據、論理、經驗法則。而當事 人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力，至其實 質證據力之如何及有無，則應由審理事實之法院，依全卷卷 證資料，依調查結果衡情取捨，用以認定事實。 　⒉經查，上訴人所辯系爭本票係用於擔保兩造間4000萬元之消 費借貸款項，且兩造確實存在借貸契約乙節，除系爭本票外 ，業據上訴人提出107年12月5日所書立之系爭借據乙紙為憑 【見本院110年度重上字第10號（下稱前審）卷二第15頁】 。而被上訴人法定代理人原為賴甫宗，惟於107年11月27日 已變更負責人為曾明棋乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事 項㈢）。又系爭本票及系爭借據為曾明棋任被上訴人法定代 理人時所簽署等情，業據證人曾明棋證稱：系爭本票是我簽 發的，借據上簽名看起來像是伊寫的等語（見原審卷第112 頁、前審卷二第61頁），而被上訴人就系爭本票為曾明棋所 簽發，其後亦未再爭執，是系爭本票係曾明棋任被上訴人法 定代理人時，以被上訴人名義簽發之事實，已堪認定。而系 爭借據部分，除證人曾明棋前揭證述外，當時在場之代書陳 宋榮亦證稱：系爭借據是曾明棋所簽等語（見前審卷二第99 頁），是系爭借據亦係曾明棋以被上訴人法定代理人地位， 以被上訴人名義簽立之事實，同堪認定。時任被上訴人法定 代理人曾明棋既於系爭借據上簽名，則上訴人稱曾與被上訴 人達成借款合意，即非不可採信。 　⒊雖系爭借據上所載借款金額為3,000萬元，且被上訴人前法定 代理人曾明棋亦證述：被上訴人沒有要認購清惠公司股份而 向上訴人借款，也沒有同意被上訴人以蘇鳯娥名義參加增資 的應募等語（見原審卷第113頁）。惟查： 　⑴證人即107年12月5日設定抵押時在場之林文郎證稱：被上訴 人向上訴人借款時，曾明棋為公司負責人，林峻輝找伊跟上 訴人說有家公司要轉投資清惠公司股票，需要資金4,000萬 元，林峻輝說要拿被上訴人的房屋做設定抵押，評估約2,00 0萬元，不足部分以轉投資清惠公司之私募股票做保證，細 節有跟林峻輝、曾明棋、曾明煌談過。107年12月5日曾明棋 要上訴人匯款，上訴人匯款4,000萬元之匯款憑證就是要借 給被上訴人轉投資清惠公司的股票。蘇鳳娥是伊與上訴人提 供的人頭，預防被上訴人把股票賣掉。如果被上訴人還錢， 就會把股票給被上訴人等語（見原審卷第117至121頁）。 　⑵而證人林峻輝則證述：107年有在幫忙找願意投資清惠公司之 投資人，曾明煌及曾明棋知道就表示要投資，我們有講要一 個4千萬元的額度，到快要繳款的時候，曾明煌才說沒有現 金，但有一間公司（即被上訴人）名下有不動產，看我能不 能介紹金主給他，我才介紹上訴人，再來討論融資的細節跟 架構，架構就是以被上訴人名下的不動產當擔保跟上訴人借 錢，上訴人評估不動產不到4千萬元，就協議認購的股票名 字要先掛在上訴人那邊，等4千萬元還完以後，會塗銷並返 還4千張股票等語（見原審卷第163至第164頁）。 　⑶證人即辦理系爭抵押權設定之代書陳宋榮亦證稱：事先大概 一個禮拜左右，上訴人有打電話叫我查附近的行情，後來再 跟我約時間去被上訴人公司，並說抵押權設定的金額及内容 ，上訴人一開始是跟我說要設定4千萬元，當時設定擔保契 約書擔保債權總金額本來寫四千萬元，劃掉改為「三」，是 因為林文郎叫我查詢一下要設定的系爭不動產價格，我查了 一下當時大概2千萬元，並回覆林文郎該價格，但上訴人及 林文郎說對造（即被上訴人）是要借4千萬元，當天我要將 設定抵押權送件前，我問是否就以設定4千萬元送件，後來 林文郎說改為設定擔保總金額3千萬元送件即可，上訴人也 說房子沒有那麼高價值，寫4千萬元是多繳稅而已，所以當 天就改成3千萬元，而辦理抵押權設定書上，我是當場看曾 明棋蓋章，並要曾明棋親自簽名，當天有看到賴先生（按： 即被上訴人法定代理人賴甫宗）等語（見原審卷第159頁、 第158頁、前審卷二第101頁）。 　⑷而系爭抵押權設定契約書，其上擔保債權，載明為107年12月 5日之金錢消費借款（按：即系爭借據簽署之日期），金額 部分，則原以打字方式記明為「四」千萬元，其後再以筆刪 改為「三」，並由曾明棋於其後簽名等情，有三民地政所檢 送之抵押權設定契約書可證（見原審審重訴卷第115頁）， 核與證人陳宋榮前開證述相符，是證人陳宋榮上開證述自可 採信。又因證人林文郎與林峻輝就系爭不動產價格不足及原 借款金額部分所為證述，核與證人陳宋榮所證約略相當，是 其等之證詞自同屬可採。是由證人林文郎、林峻輝及陳宋榮 上開證述，可認系爭借據上之金額，應係為配合系爭抵押權 設定而填載，而系爭本票，則係為搭配系爭借據而僅開立3, 000萬元，即系爭借據及系爭本票上之金額，非兩造真實約 定借款之金額。兩造應係在經證人林峻輝居間介紹投資並洽 詢後，上訴人決定出借4,000萬元予被上訴人，以利被上訴 人投資清惠公司，方由曾明棋代理被上訴人簽署系爭借據， 並辦理系爭抵押權之設定，是兩造間有4000萬元借款合意之 事實，應堪認定。曾明棋既簽署系爭借據，猶證稱未曾向上 訴人借款云云，自無足採。 　⒋就交付借款部分，依證人林峻輝所證稱：107年12月5日有交 付清惠公司私募帳戶存摺給曾明棋，用意是為確認被上訴人 跟上訴人借款的款項是要匯到清惠光電私募繳款帳戶，被上 訴人要購買清惠公司股票，私募股票不直接登記給被上訴人 是因為一般業界常態如果請金主代墊股票款，通常會有二種 約定，一種為借款人把款還給出借的人，再把股票過戶給借 款的人，另一種為把股票在市場賣出，跟金主結算，然後整 個案子才會結，又清惠光電這批私募股票比較特別，在借款 前的三方（即林峻輝、曾明煌與曾明棋、陳尤莉）協商時， 有考量空窗期風險的問題，再加上當時上訴人認為這個案子 擔保品不值4千萬元，故才三方協商好把股票登記在借出款 項人的名義，等到款項都還完，才把房子跟股票過戶給借款 的指定人，當時是曾明煌、曾明棋向我表示需要金主，並且 願意以全天安名下不動產設定抵押辦理借款參加私募，才介 紹上訴人給他們認識等語（見前審卷二第69至71頁）。核與 證人林文郎所證述：上訴人借給被上訴人的款項，是由上訴 人匯款至清惠公司的帳戶，就是上訴人所提出之匯款憑證等 語相符（見原審卷第118頁、第121頁、第119頁）；證人林 文郎並證述：是曾明棋要求上訴人匯款的等語（見原審卷第 121頁）。是綜合證人林文郎及林峻輝上開證述，當時應係 曾明棋要求上訴人以匯款作為交付借款之方式，因上訴人擔 心被上訴人借款所購得清惠公司之股票遭被上訴人自行處分 ，方提供蘇鳳娥之帳戶，以蘇鳳娥名義購買清惠公司股票， 待被上訴人還款後即返還股票。而此情核與證人蘇鳳娥證述 ：我與陳尤莉是很好的姊妹，她跟我說要放一些股票在我這 邊，因為她跟人家有一些債權的關係，要做擔保，我把我的 股票帳戶借給陳尤莉，股票是清惠，現在股票還在我這邊， 將來如果陳尤莉要求我配合返還股票給特定人，我會同意等 語大致相符（見本院卷第140至第141頁、第143頁），並有 股東私募股票持股證明、證人蘇鳳娥證述親自簽署之承諾書 乙紙可憑（見原審卷第99頁、前審卷一第199頁）。又因依 一般社會交付借款常態，如此大筆金額之借款，如非以支票 ，即多以匯款方式為之，上訴人稱以匯款交付借款，亦未有 與常情不相符合之處；且在系爭不動產價值不足作為前揭4, 000萬元借款擔保之情形下，再以被上訴人所借款購得清惠 公司之股票作為擔保，並暫時置於第三人名義之下，亦符一 般交易常情。是綜上，上訴人主張兩造約定以匯款方式匯款 予證人蘇鳳娥，再由蘇鳳娥出名購買清惠公司股票，以此作 為交付借款方式，即非子虛。而上訴人既已由其帳戶匯款4 千萬元至蘇鳳娥帳戶，再由蘇鳳娥帳戶匯出該款項至清惠公 司私募帳戶，全數以蘇鳳娥名義參與清惠公司私募股票（見 不爭執事項㈤），堪認上訴人已依約交付借款予被上訴人。 　⒌再參被上訴人法定代理人賴甫宗（按：108年8月1日回復為被 上訴人法定代理人，見不爭執事項㈢）曾於108年8月30日傳 訊息予證人陳宋榮，其中載明：「去年12月見面，因緣是陳 尤莉小組質押設定之事，我接到通知9月4日會前來執行查封 。我會配合處理的。.....去年12月5日所辦有關設定質押全 天安房產之事是為了辦理給一家上市公司（清惠光電股份有 限公司）的私募資金，陳尤莉自己是這家公司的大股東。該 公司的經營者Jerry林家毅，開了幾張支票給我，全跳票了 ，他來請求給他時間把退票取回...重振清惠公司，我慨然 應允，果然在七月十五日起竟然把清惠公司的股價...連拉1 3支漲停.....，公司大股東再多給他一些時間及支援，『他 可把大家的投資保住並賺一些的』，但是在此時、林文郎出 手給林家毅壓力，執行查封全天安房產，必要時我也需要保 護自己權益......」（見原審卷第107頁）。是由被上訴人 法定代理人賴甫宗之前開對話，可認被上訴人確有投資清惠 公司，核與證人林文郎稱被上訴人欲轉投資清惠公司等情相 一致。復佐以被上訴人所有系爭不動產，亦於107年12月6日 設定擔保債權總金額3千萬元之系爭抵押權予上訴人（見不 爭執事項㈡），用以擔保上開借款中之部分借款金額；而被 上訴人法定代理人賴甫宗亦自承於107年12月5日簽立本票及 設定抵押權時其在場（見原審卷第280頁）；雖賴甫宗稱其 未全程在場，惟其既自承林峻輝要其將公司變更登記表，所 有權狀及公司大小章拿去給曾明棋看等語（見原審卷第280 頁），復有代書陳宋榮到場，是苟僅是單純欲購買房地而欲 看房，衡情當無需攜帶公司大小章到場，並交付予代書陳宋 榮之理，益證賴甫宗知悉系爭不動產欲設定抵押之情事，故 如被上訴人未與上訴人約定借款交付方式，衡情自不可能交 付印鑑等用以辦理系爭不動產設定系爭抵押權之必要文件予 證人陳宋榮。又設定系爭抵押權後，房屋所有權狀、全天安 公司證件，係由證人陳宋榮交還予賴甫宗，此經證人陳宋榮 證述明確（見前審卷二第101頁），並為賴甫宗所不爭執（ 見前審卷二第103頁），賴甫宗當無不知被上訴人所有系爭 不動產遭以借款為由設定抵押權之理。如被上訴人當時確實 未向上訴人借款，或並未取得款項，當賴甫宗其後再回復為 被上訴人法定代理人，豈有不立即要求塗銷，或循法律途徑 求濟之理，反猶向陳宋榮稱會配合查封等語，是被上訴人稱 未向上訴人借款，亦未取得借款云云，均無可採。 　⒍是系爭本票之原因關係，既係擔保系爭借款之清償，而依上 訴人所自承，系爭借款僅獲清償1,875萬元（見本院卷第326 頁），在被上訴人未提出其他清償借款之證據，則系爭本票 之原因關係債權即僅餘2,125萬元（計算式：4,000萬元-1,8 75萬元＝2,125萬元），是以被上訴人請求確認系爭本票債權 不存在之部分，於875萬元（計算式：3,000萬元-2,125萬元 ＝875萬元）之範圍內為有理由，逾此範圍，即無理由。 　㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷系爭執 行程序，是否有據？　 　⒈按債權僅一部消滅者，基於抵押權之不可分性，抵押物之全 　　部仍擔保餘存之債權（最高法院105年度台上字第1842號及8 5年度台上第227號判決意旨參照）。次按，執行名義無確定 判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或 消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行 程序終結前提起異議之訴。固為強制執行法第14條第2項所 明定，惟該執行名義所示債權如確實存在，且債權人聲請執 行之金額，未逾該執行名義所示内容，或聲請執行之債權數 額仍存在，債務人自不得依上開規定，提起異議之訴，請求 撤銷強制執行程序，自屬當然。 　 　⒉經查，兩造間既存在4,000萬元之消費借貸契約，上訴人並已 交付4,000萬元予被上訴人，而系爭抵押權，依抵押權設定 契約書所載，即用以擔保上開借款中之3,000萬元，系爭抵 押權所擔保之上開借款債權，依上訴人所述，亦僅清償其中 之1,875萬元，均如前述，被上訴人復未提出其他已清償前 述全部借款之證明，是系爭抵押權所擔保之債權既於設定時 確實存在，在該債權尚未完全清償完畢之情形下，揆諸上開 論述，系爭抵押權並不因債務一部清償而消滅，被上訴人此 部分請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。 　⒊又上訴人雖執系爭裁定為執行名義，聲請對系爭不動產為強 制執行，由原法院以系爭執行事件受理。惟其僅主張未獲償 之金額為2,125萬元，故聲請執行之金額僅為2,125萬元，此 經上訴人陳述明確，復為被上訴人所不爭執（見本院卷第32 6至第327頁），而系爭本票即系爭裁定所示債權，既尚有2, 125萬元未獲清償，上訴人執系爭裁定，以上揭未獲償金額 聲請強制執行，自無不合，被上訴人主張系爭裁定成立前債 權並未成立，請求撤銷系爭執行事件執行程序，於法未合而 不應准許。 七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在之部分， 於875萬元之範圍內為有理由，逾此範圍，即無理由而應駁 回。至被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，以及請求撤 銷系爭執行事件執行程序，均無理由而應予駁回。從而原審 就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳 詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟 酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李怡諄 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁雅華 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-03-19

KSHV-113-重上更一-14-20250319-1

台上
最高法院

請求損害賠償等

最高法院民事裁定 114年度台上字第92號 上 訴 人 長泰事業股份有限公司 法定代理人 張冠群 許巧齡 訴訟代理人 施汎泉律師 盧于聖律師 洪鈞柔律師 被 上訴 人 財團法人中國文化大學 法定代理人 陳泰然 訴訟代理人 朱敏賢律師 陳新傑律師 被 上訴 人 張海燕 張海雲 張海明 張海平 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年5 月24日臺灣高等法院第二審判決（112年度重上字第227號），提 起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之 。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法 第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明： 原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者， 並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所 涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。另第三審法院應 於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、 第470條第2項、第475條本文分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同 法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然 違背法令。當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條 及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表 明該判決所違背之法令條項，或有關之司法院大法官解釋、 憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容 ，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘 述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律 見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其 所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴 理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀 或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦 不調查審認。 二、本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法 令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、 認定事實之職權行使所論斷：上訴人所有國泰世華商業銀行 股份有限公司（下稱國泰世華銀行）中山分行帳戶於民國10 8年3月15日經第一審被告張鏡湖（業於108年11月25日死亡 ）提領新臺幣（下同）1,821萬2,988元（下稱系爭款項）， 並於同日轉開相同面額、發票人國泰世華銀行東門分行、受 款人「中國文化大學」之支票（下稱系爭支票），交付予被 上訴人財團法人中國文化大學（下稱文化大學），系爭支票 迄未提示兌現，因罹於時效，目前已無法提示兌現，上訴人 可至原開票分行申請返還系爭款項，足見張鏡湖所為上開行 為，並未致上訴人受有系爭款項之損害，文化大學亦未受有 系爭款項之利益。從而，上訴人先位依繼承法律關係、公司 法第23條第1項、民法第184條第1項前段、第28條規定，請 求被上訴人張海燕、張海雲、張海明、張海平（下稱張海燕 等4人）於繼承張鏡湖之遺產範圍內，與文化大學連帶給付 上訴人1,821萬2,988元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法 定遲延利息；備位依繼承法律關係、公司法第23條第1項、 民法第184條第1項前段、第179條規定，請求張海燕等4人於 繼承張鏡湖之遺產範圍內，與文化大學各給付上訴人1,821 萬2,988元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息， 如其中一人為給付，其他人於該給付範圍內免給付義務；及 對張海燕等4人追加依民法第184條第1項後段規定為請求部 分，均無理由，不應准許等情，指摘為不當，並就原審命為 辯論及已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言謂 為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依 訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事 法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有 原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭 說明，應認其上訴為不合法。至上訴人上訴本院後，始主張 其除受有系爭款項之損害外，另受有無法獲取系爭款項寄託 國泰世華銀行所生孳息之損害等語，核屬新主張，依民事訴 訟法第476條第1項規定，本院不得審酌。又上訴人於原審所 為之聲明或陳述，並無不明瞭或不完足之情，審判長無曉諭 其敘明或補充之義務，上訴人指摘原審違背闡明義務，容有 誤會。末查本院97年度台簡上字第6號判決意旨係就與本件 不同之事實，而闡述其法律見解，尚無從比附援引，均附此 敘明。　　　 三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 最高法院民事第四庭 　　　　 審判長法官 盧 彥 如 法官 周 舒 雁 法官 吳 美 蒼 法官 蔡 和 憲 法官 陳 容 正 本件正本證明與原本無異 書　記　官　賴 立 旻 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　5 　　日

2025-02-27

TPSV-114-台上-92-20250227-1

金重訴
臺灣新北地方法院

證券投資信託及顧問法等

臺灣新北地方法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　 113年度金重訴字第6號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 賴威宇 選任辯護人 陳令軒律師 被 告 李雨聰 選任辯護人 徐明瑋律師 被 告 吳鴻聲 選任辯護人 黃昱嘉律師 被 告 莊雅婷 選任辯護人 施汎泉律師 盧于聖律師 洪鈞柔律師 被 告 張志宇 選任辯護人 黃博駿律師 王俐棋律師 被 告 廖翊鈞 選任辯護人 王誠之律師 上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公 訴（113年度偵字第23992號、第25738號、第25739號、第25741 號），本院判決如下： 　　主　文 賴威宇犯證券投資信託及顧問法第一百零五條之一第一項前段 背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定日起叁 年內支付公庫新臺幣壹佰叄拾萬元。 李雨聰犯證券投資信託及顧問法第一百零五條之一第一項前段 背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定日起叁 年內支付公庫新臺幣壹佰捌拾萬元。 吳鴻聲犯證券投資信託及顧問法第一百零五條之一第一項前段 背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定日起叁 年內支付公庫新臺幣壹佰萬元。 莊雅婷共同犯證券投資信託及顧問法第一百零五條之一第一項 前段背信罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應於判決確 定日起叁年內支付公庫新臺幣叄拾萬元。 張志宇共同犯證券投資信託及顧問法第一百零五條之一第一項 前段背信罪，處有期徒刑壹年。緩刑叄年，並應於判決確定日 起貳年內支付公庫新臺幣貳拾萬元。 廖翊鈞幫助犯洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬 元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟 元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內支付公庫 新臺幣拾伍萬元。 李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇已繳交如附表十一編號一至 三所示所得財物及扣案如附表十一編號四至五所示犯罪所用之 物均沒收。 　　事　實 一、賴威宇受僱於富邦證券投資信託股份有限公司（下稱富邦投 信公司，係證券投資信託及顧問法第3條第2項所稱「證券投 資信託事業」），並擔任基金經理人，負責受託管理與代操 基金（期間、基金名稱如附表一編號1），對基金投資標的 具有下單決策權，係為富邦投信公司及投資人處理事務之人 。賴威宇竟基於證券投資信託及顧問法特別背信、洗錢之犯 意，先取得附表二編號1所示證券帳戶、交割帳戶作為買賣 股票使用，再於民國110年3月17日至112年2月21日間，藉由 參與富邦投信公司每日晨會、每兩周「基金經理人績效檢討 會議」、每月「投資管理團隊」等內部會議，得知核心股票 納入基金標的股票池結果，並藉由接觸研究員撰寫投資研究 報告等文書之機會，為自己利益計算買賣股票，規避富邦投 信公司查核，隱瞞其本人利用他人名義交易，利用職務上機 會所獲知資訊，使用附表二編號1所示帳戶隱匿、掩飾犯罪 所得資金，並以手機或電腦網路下單，交易與賴威宇受託代 理交易之基金買賣或持有之上市、上櫃相同標的股票，於基 金買進同日或前日先行買進，再利用旗下掌管基金大量買進 ，該檔標的股價上漲之際，反手分批出脫手中持有與基金相 同標的全部股票，或提前於基金賣出標的前，先行獲利了結 或現股當沖（如附表三），因此賺取不法利益新臺幣（下同 ）516萬6,521元。 二、李雨聰受僱於國泰證券投資信託股份有限公司（下稱國泰投 信公司，係證券投資信託及顧問法第3條第2項所稱「證券投 資信託事業」），並擔任協管經理人及基金經理人，負責受 託協管、管理與代操基金及帳戶（期間、基金及帳戶名稱如 附表一編號2），對於基金及帳戶具有下單決策權，係為國 泰投信公司及投資人處理事務之人。李雨聰竟基於證券投資 信託及顧問法特別背信、洗錢之犯意，先取得附表二編號2 所示證券帳戶、交割帳戶作為買賣股票使用，再於108年7月 15日至112年3月3日間，藉由每日晨會、每月選出核心股票 等內部會議，及接觸其他基金經理人交換投資策略等即時性 投資訊息，為自己利益計算買賣股票，規避國泰投信公司查 核，隱瞞其本人利用他人名義交易，利用職務上機會所獲知 資訊，使用附表二編號2所示帳戶隱匿、掩飾犯罪所得資金 ，並以手機或電腦網路下單，交易與李雨聰受託代理交易之 基金及帳戶買賣或持有之上市、上櫃相同標的股票，於基金 及帳戶買進同日或前日先行買進，再利用旗下掌管基金及帳 戶大量買進，該檔標的股價上漲之際，反手分批出脫手中持 有與基金及帳戶相同標的全部股票，或提前於基金及帳戶賣 出標的前，先行獲利了結或現股當沖（如附表四、五），因 此賺取不法利益883萬3,341元（起訴書金額誤載為883萬3,3 14元）。 三、吳鴻聲受僱於國泰投信公司，並擔任帳戶投資經理人，負責 受託管理與代操帳戶（期間、帳戶名稱如附表一編號3）， 對於帳戶具有下單決策權，係為國泰投信公司及投資人處理 事務之人。吳鴻聲竟基於證券投資信託及顧問法特別背信、 洗錢之犯意，先取得附表二編號3所示證券帳戶、交割帳戶 作為買賣股票使用，再於100年7月15日起至112年11月7日間 ，藉由每日晨會、每月選出核心股票等內部會議，及接觸其 他基金經理人交換投資策略等即時性投資訊息，為自己利益 計算買賣股票，規避國泰投信公司查核，隱瞞其本人利用他 人名義交易，利用職務上機會所獲知資訊，使用附表二編號 3所示帳戶隱匿、掩飾犯罪所得資金，並以手機或電腦網路 下單，交易與吳鴻聲受託代理交易之帳戶買賣或持有之上市 、上櫃相同標的股票，於帳戶買進同日或前日先行買進，再 利用旗下掌管帳戶大量買進，該檔標的股價上漲之際，反手 分批出脫手中持有與帳戶相同標的全部股票，或提前於帳戶 賣出標的前，先行獲利了結或現股當沖（如附表六、七、八 ），因此賺取不法利益399萬5,509元。 四、莊雅婷先後受僱於復華證券投資信託股份有限公司（下稱復 華投信公司，係證券投資信託及顧問法第3條第2項所稱「證 券投資信託事業」）及國泰投信公司，並擔任基金經理人， 負責受託管理與代操基金（期間、基金名稱如附表一編號4 ），對基金投資標的具有下單決策權，係為復華投信公司、 國泰投信公司及投資人處理事務之人。又廖翊鈞係張志宇（ 即莊雅婷配偶）之朋友，明知莊雅婷、張志宇因莊雅婷任職 於證券投資信託事業，不得以自己名義買賣股票，竟基於幫 助洗錢之犯意，將附表二編號4所示證券帳戶、交割帳戶交 付張志宇使用，作為隱匿、掩飾買賣股票資金及所得利益之 用，莊雅婷、張志宇並共同基於證券投資信託及顧問法特別 背信、洗錢之犯意聯絡，莊雅婷於附表一編號4所示期間， 藉由復華投信公司每日晨會、全權委託會議、基金經理人每 日撰寫「個股買進報告」，及國泰投信公司「投資分析報告 」、「每日投資決定書」等內部資料，知悉復華投信公司、 國泰投信公司之即時投資訊息，張志宇取得該投資訊息後， 即使用附表二編號4所示帳戶隱匿、掩飾犯罪所得資金，並 以手機或電腦網路下單，交易與莊雅婷受託代理交易之基金 買賣或持有之上市、上櫃相同標的股票，於基金買進同日或 前日先行買進，再利用莊雅婷旗下掌管基金大量買進，該檔 標的股價上漲之際，反手分批出脫手中持有與基金相同標的 全部股票，或提前於基金賣出標的前，先行獲利了結或現股 當沖（如附表九），因此共同賺取不法利益79萬3,640元。 　　理　由 壹、證據能力： 　　被告莊雅婷、張志宇、廖翊鈞及辯護人爭執調查局人員所製 作「IP位址統整表」之證據能力（本院卷第426頁至第427頁 ），然法院並未以該資料作為認定犯罪事實之依據，是否有 證據能力，即不予贅述。至於其他事證，被告賴威宇、李雨 聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖翊鈞及辯護人則未爭執證 據能力，審理過程中也沒有提出任何異議。 貳、認定犯罪事實依據的證據與理由： 一、被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖翊鈞於 調詢、偵查、準備程序及審理對於犯罪事實坦承不諱（出處 如附表十），並分別有附表十所示供述證據及非供述證據可 以佐證，足認被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志 宇、廖翊鈞任意性自白與事實相符，堪信為真實。 二、被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷並非經理人： （一）公訴意旨固認被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷係富 邦投信公司、國泰投信公司、復華投信公司之「經理人」 ，而犯證券投資信託及顧問法特別背信罪。 （二）惟查： 　　1.公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發 起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職 務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文 。另所謂經理人乃指為公司管理事務及簽名之人，是凡由 公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人， 不論其職稱為何（最高法院100年度台上字第1295號民事 判決意旨參照）。基此規範，既將經理人之責任層升為公 司負責人，足認公司法第8條第2項就經理人執行職務範圍 ，應係指該經理人所為之管理事務或簽名之事項，必當立 於管理階層之位階始足當之。又「公司得依章程規定置經 理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章 程有較高規定者，從其規定：...三、股份有限公司應由 董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決 議行之」，公司法第29條第1項定有明文。亦即，經理人 者，謂在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理 事務及簽名之權。經理人之設置，須有章程之規定為依據 。經理人，其委任、解任及報酬，依公司章程規定或應由 董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決 議行之。 　　2.被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷僅是富邦投信公司 、國泰投信公司、復華投信公司之一般職員，並未被授權 為所屬公司管理事務及簽名權限之事項，其等亦未經過董 事會決議任命，與公司負責人之層級有間，因此其等雖屬 「基金經理人」，具有決定基金及帳戶之下單決策權，僅 是職稱頭銜為「經理人」，實際上與富邦投信公司、國泰 投信公司、復華投信公司係「僱傭」關係，並且為所屬公 司之「受僱人」（亦應受證券投資信託及顧問法規範）， 公訴意旨認被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷具有「 經理人」身分，尚有誤會。 三、被告張志宇為實際使用被告廖翊鈞名下證券帳戶（即附表二 編號4）買賣股票之人，並與被告莊雅婷共犯證券投資信託 及顧問法特別背信及洗錢罪： （一）公訴意旨認： 　　1.被告廖翊鈞除附表二編號4所示證券帳戶外，亦提供其名 下玉山商業銀行新莊分行【帳號000-00000000000號（起 訴書誤載部分帳號）】及松山分行【帳號000-0000000000 0號（起訴書誤載部分帳號）】供被告莊雅婷、張志宇買 賣股票使用。 　　2.又被告張志宇基於幫助洗錢之犯意，將被告廖翊鈞所屬證 券證戶提供予被告莊雅婷，由被告莊雅婷負責以手機或電 腦網路下單，完成附表九所示交易，而賺取不法利益。 （二）法院之判斷： 　　1.被告廖翊鈞僅提供附表二編號4所示證券帳戶給被告張志 宇使用： 　　⑴被告廖翊鈞於調詢、偵查供稱：我將我名下國票證券、永 豐證券的帳戶交給被告張志宇使用，但沒有借給被告莊雅 婷使用，也不會跟被告莊雅婷聯絡，只知道是被告張志宇 的太太，至於名下玉山銀行新莊分行及松山分行的證券帳 戶則是我自己買賣股票使用等語（他卷五第357頁、第361 頁、第385頁至第387頁），與被告張志宇於調詢供稱：我 只有使用被告廖翊鈞名下國票證券、永豐證券的帳戶，其 名下其他帳戶不是我使用等語大致相符（他卷五第431頁 至第432頁）。 　　⑵又檢視被告廖翊鈞名下2個玉山商業銀行證券帳戶下單IP位 址紀錄（他卷五第211頁至第243頁、第249頁至第275頁） ，與附表二編號4所示證券帳戶下單IP位址紀錄（他卷五 第133頁至第141頁、第183頁至第209頁），相同日期之交 易，並無相同IP位址，足認被告廖翊鈞、張志宇所述並非 虛假，可認被告廖翊鈞名下2個玉山商業銀行證券帳戶係 自己管理、運用，下單買賣股票的行為與被告莊雅婷、張 志宇無涉，被告廖翊鈞僅提供附表二編號4所示證券帳戶 給被告張志宇使用，公訴意旨此部分事實，並非有據。 　　2.被告張志宇為實際使用附表二編號4所示帳戶買賣股票之 人： 　　⑴被告莊雅婷於調詢供稱：我沒有使用過被告廖翊鈞的證券 帳戶買賣股票等語（他卷五第292頁），又被告張志宇於 調詢、偵查供稱：我向被告廖翊鈞借用證券帳戶使用，並 由我自行操作等語（他卷五第411頁、第461頁），因此實 際使用附表二編號4所示帳戶買賣股票之人，是否為被告 莊雅婷，實非無疑。 　　⑵復華投信公司機房上網對外所使用IP位址為「122.147.11. 195」、「59.120.24.179」或「210.64.14.179」，有復 華投信公司113年1月30日函1份在卷可證（他卷五第551頁 ），再與附表二編號4所示帳戶下單買賣股票的IP位址進 行比對（他卷五第133頁至第141頁、第183頁至第209頁） ，復華投信公司的IP位址並未出現在其中，檢察官以此認 為附表二編號4所示帳戶為被告莊雅婷使用，尚無憑據， 應認實際使用附表二編號4所示帳戶買賣股票之人為被告 張志宇。 　　3.被告莊雅婷、張志宇為共同正犯： 　　⑴刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯。 　　⑵被告張志宇並非單純只是提供人頭證券帳戶給被告莊雅婷 使用，而是利用來自於被告莊雅婷所屬公司的股票投資資 訊，並使用附表二編號4所示帳戶買賣股票，再與被告莊 雅婷共享買賣股票所獲得的不法利益，客觀上已經實施構 成要件行為，主觀上應該也是基於自己犯罪的意思而參與 犯罪，與被告莊雅婷存在犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯，公訴意旨認被告張志宇僅是幫助犯，應有誤會。 四、綜上所述，本案事證明確，被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、 莊雅婷、張志宇、廖翊鈞犯行可以認定，應依法論科。 叁、論罪科刑及沒收： 一、新舊法比較： （一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項有明文規定。 （二）被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖翊鈞 行為後，修正後洗錢防制法先後於112年6月16日、113年8 月2日（下稱裁判時法）生效施行，裁判時法將洗錢罪自 第14條第1項移至第19條第1項，並於後段明文規定，洗錢 之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有 期徒刑，併科5,000萬元以下罰金，有期徒刑部分的法定 刑比修正前規定（7年以下有期徒刑）還輕。 （三）又被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖翊 鈞自始坦承洗錢犯行，裁判時法雖新增「自動繳交全部所 得財物」的要件，但是被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊 雅婷、張志宇已將所得財物全部自動繳交，被告廖翊鈞則 無任何所得（詳如後述），不論是哪一次修正，其等均可 減刑，並無有利或不利的問題。 （四）因此，依據刑法第2條第1項但書規定，修正後規定有利於 被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖翊鈞 ，洗錢防制法部分應適用裁判時法。 二、論罪法條： （一）核被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇所為， 均係犯證券投資信託及顧問法第105條之1第1項前段特別 背信罪、洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後段洗錢 罪；另核被告廖翊鈞所為，則係犯刑法第30條第1項前段 、洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後段幫助洗錢罪 。 （二）又被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇所犯特 別背信及洗錢犯行，多次損害所屬公司利益，並反覆獲取 不法利益，犯罪手法及犯罪構成要件相同，係基於一個犯 罪決意，實施該當於同一犯罪構成要件之數個舉動，並且 行為間具有時間、場所密接關連性，復侵害同一法益，應 論以接續犯，各別論以一罪。 （三）證券投資信託及顧問法特別背信罪優先於刑法背信罪適用 ： 　　1.證券投資信託及顧問法特別背信罪或刑法一般背信罪，均 係以具有特定身分（特別背信罪具有證券投資信託事業、 證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人等身 分，一般背信罪具有為他人處理事務之身分）為構成要件 ，而特別背信罪係一般背信罪之特別規定，應優先適用。 　　2.被告賴威宇既已構成證券投資信託及顧問法特別背信罪， 檢察官起訴書認被告賴威宇另應論以刑法第342條第1項背 信罪（起訴書第43頁），即有誤會（公訴檢察官當庭表示 該部分為誤載）。 　　3.證券投資信託及顧問法特別背信罪增訂於106年12月29日 ，並於000年0月0日生效施行，被告吳鴻聲107年2月1日前 的背信行為，本應以刑法背信罪論處，惟被告吳鴻聲接續 背信犯行，延伸至證券投資信託及顧問法特別背信罪增訂 之後，又特別背信罪的法定刑重於刑法背信罪，應逕論以 證券投資信託及顧問法特別背信罪。 （四）被告吳鴻聲自106年6月28日起成立洗錢罪： 　　1.洗錢防制法於105年12月9日修正後（000年0月00日生效施 行），始將刑法第342條納入「特定犯罪」之範圍，是被 告吳鴻聲應自106年6月28日起成立洗錢罪。 　　2.該時點以前，因被告吳鴻聲僅成立刑法背信罪，非屬洗錢 防制法「特定犯罪」之範圍，基於罪刑法定原則，即無從 論以洗錢罪，公訴意旨認被告吳鴻聲自100年7月15日起涉 犯洗錢罪，應有誤會，此部分應由法院不另為無罪之諭知 。 三、證券投資信託及顧問法特別背信罪，係以具有「證券投資信 託事業受僱人」為構成要件之特定身分，被告張志宇雖不具 有該身分，但與被告莊雅婷存在犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條、第31條第1項規定論以共同正犯。 四、想像競合及審理範圍擴張： （一）被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇使用他人 證券帳戶從事買賣股票行為而犯證券投資信託及顧問法特 別背信罪，意圖隱匿、掩飾犯罪所得資金，前後行為部分 合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，應評價為一罪 方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，是被告 賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇以一行為觸犯 數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以 特別背信罪，公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。 （二）檢察官未起訴被告張志宇證券投資信託及顧問法特別背信 罪，惟該部分與已起訴之洗錢罪，既存在想像競合之裁判 上一罪關係，應為起訴效力所及，法院自應告知法條及罪 名後（本院卷第522頁），併予審理。 五、刑罰減輕事由： （一）被告廖翊鈞為幫助犯，犯罪情節顯較正犯輕微，依刑法第 30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。　　　　　　 （二）被告張志宇無證券投資信託事業受僱人身分，依刑法第31 條第1項但書規定，減輕其刑。 （三）證券投資信託及顧問法第105條之1第4項： 　　　被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇於偵查中 自白證券投資信託及顧問法特別背信罪，並將全部犯罪所 得自動繳交完畢（本院卷第437頁至第438頁、第463頁至 第468頁），應依證券投資信託及顧問法第105條之1第4項 前段規定，減輕其刑。 （四）洗錢防制法第23條第3項前段： 　　1.洗錢防制法第23條第3項前段所規定的減刑事由，行為人 實際上無所得的情況下，並無所謂「自動繳交全部所得財 物」的問題，解釋上只要於偵查及歷次審判中自白，即可 適用該規定。 　　2.被告廖翊鈞於偵查、審理自白幫助洗錢犯行，又未因為提 供附表二編號4所示證券帳戶給被告張志宇洗錢使用，而 有所得，應依洗錢防制法第23條第3項前段規定，減輕其 刑。 （五）被告張志宇、廖翊鈞部分，依刑法第70條的規定，遞減之 。 （六）被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇於偵查及 審理自白洗錢罪，並自動繳交洗錢所得全部財物（本院卷 第437頁至第438頁、第463頁至第468頁），符合洗錢防制 法第23條第3項前段減刑規定，但洗錢罪為輕罪，想像競 合後形同不存在，法院只需要在量刑的時候，加以考慮被 告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇自白洗錢罪 犯行及自動繳交洗錢所得財物的情況即可（最高法院110 年度台上字第1853號判決意旨參照）。 （七）被告莊雅婷並無刑法第59條適用： 　　1.被告莊雅婷之辯護人主張：被告莊雅婷於偵查即認罪，也 願意繳交犯罪所得，又被告莊雅婷的所得只有79萬元，對 於管理基金並未直接造成明確危害，希望能適用刑法第59 條規定，酌減其刑等語。 　　2.犯罪情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條有明文規定，然而所謂「顯可憫 恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以引起 一般人同情，處以法定最低刑度仍然失之過苛，尚堪憫恕 的情形而言。 　　3.被告莊雅婷於偵查中自白犯罪及繳交犯罪所得，已有證券 投資信託及顧問法第105條之1第4項規定之減刑事由可以 評價，又被告莊雅婷身為基金經理人，明知自己及配偶不 得買賣股票，以維護投資大眾之公平，竟擅用公司內部投 資資料、資訊，讓被告張志宇得以買賣股票獲利，破壞所 屬公司內控機制，遭到金管會專案檢查而受有損害，更妨 害市場公平性，可認被告莊雅婷的犯罪情節非輕，更何況 被告莊雅婷並非出於不得已的苦衷違犯法律。由於客觀上 不存在特別值得憫恕的原因，即便加以考慮辯護人所主張 的事由，法院認為就算科處被告莊雅婷最低的處斷刑度（ 即有期徒刑1年6月），也不足以引起一般人的同情，並無 情輕法重的情況，無法適用刑法第59條規定酌減其刑，因 此辯護人的主張並無理由。 六、量刑： （一）審酌投資信託事業係具高度誠信事業，被告賴威宇、李雨 聰、吳鴻聲、莊雅婷為具高智識程度及專業職能的專業人 士，卻未恪遵專業經理人守法、忠實、誠信、利益衝突迴 避的準則，為投信公司盡心其善良管理人注意義務，在簽 署聲明切結書及深知公司規定後，明知法令及內部規範為 投信事業之核心，仍利用其職務上得以接觸較完備、即時 性投資訊息機會，為己計算買賣股票，亦未據實申報（被 告莊雅婷與配偶即被告張志宇共同違反規定），嚴重侵蝕 投資信託業者的根基，並造成投信公司遭受主管機關裁罰 ，受有基金營運及將來業務推展等重大經濟利益之損害， 影響社會大眾對於正常投資股市心生疑慮，所犯情節重大 。又被告廖翊鈞將名下證券帳戶提供予被告張志宇使用， 掩飾、隱匿買賣股票資金及所得，造成國家不容易追訴真 正犯罪行為人，所為亦屬不該。 （二）所幸被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖 翊鈞始終坦承全部犯行，被告吳鴻聲另自首以白駿德名下 證券帳戶為人頭，從事買賣股票行為的部分犯行，對於司 法資源有一定程度的節省，過去亦無任何前科，素行良好 ，其等智識程度、家庭經濟生活狀況分別是： 　　1.被告賴威宇：碩士畢業、目前無工作、要扶養配偶及父母 ； 　　2.被告李雨聰：碩士畢業、曾經擔任證券分析師、投信公司 研究員及基金經理人、要扶養懷孕的配偶及父母； 　　3.被告吳鴻聲：碩士畢業、從事外送工作、無固定收入、要 扶養罹癌的配偶、1名未成年子女及母親； 　　4.被告莊雅婷：碩士畢業、目前無工作、懷孕中、與配偶、 2名未成年子女及母親同住、要扶養2名未成年子女及父母 親； 　　5.被告張志宇：碩士畢業、任職於科技公司、年薪約250萬 元、與配偶、2名未成年子女及岳母同住、要扶養2名未成 年子女及父母親； 　　6.被告廖翊鈞：大學畢業、從事人資管理工作、與父母同住 、需賺錢供家人生活使用。 （三）一併慮及被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇 獲得不法利益多寡（已全部繳回），沒有證據顯示被告廖 翊鈞因為提供證券帳戶而獲得報酬，及整體犯罪時間之長 短，所屬投信公司之損害範圍，影響投資大眾公平信賴之 程度，僅有被告賴威宇與所屬投信公司和解及賠償損害等 一切因素，量處如主文所示之刑，並就被告廖翊鈞之宣告 刑，諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標 準。 七、宣告緩刑的理由： （一）被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖翊鈞 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第121頁、第123頁、 第127頁至第131頁、第135頁），素行良好，固然只有被 告賴威宇與所屬投信公司和解及賠償損害，但是其等犯後 坦承犯行並繳回不法利益（被告廖翊鈞無所得），堪認甚 有悔意，後續投信公司亦可就繳回犯罪所得部分取償，再 考量其等家庭及經濟狀況、教育程度，與犯罪動機、目的 ，諒經此偵查、審理程序當知所警惕，皆無再犯之虞，是 本院認本案所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74 條第1項第1款規定，予以宣告如主文所示緩刑期間，以啟 自新。 （二）為期被告賴威宇、李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖 翊鈞於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正 ，本院認除緩刑宣告外，另有分別課予一定負擔之必要， 併依刑法第74條第2項第4款規定，指定被告賴威宇、李雨 聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇、廖翊鈞於主文所示期間內 ，向公庫支付如主文所示金額。 八、沒收： （一）不法利益： 　　1.沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項有明文的規定。有關「洗錢標的」的沒收， 應依洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，宣告沒收（000年0月0日生效施行）；而就「犯罪 所得」的沒收，仍應回歸適用刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。如依刑法關於犯罪所得沒收規定及洗錢 防制法第25條第1項規定皆應宣告沒收，即生沒收競合的 問題，依特別法優於普通法的法律適用原則，自應優先適 用洗錢防制法第25條第1項規定（最高法院113年度台上字 第1665號判決意旨參照）。 　　2.被告李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷、張志宇因證券投資信託及 顧問法特別背信，而取得如附表十一編號1至3所示不法利 益，為「犯罪所得」，亦是被告李雨聰、吳鴻聲、莊雅婷 、張志宇犯洗錢罪之「洗錢標的」，又被告李雨聰、吳鴻 聲、莊雅婷、張志宇已經將「洗錢標的」全部自動繳交完 畢（本院卷第437頁至第438頁、第463頁至第468頁），優 先依據洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。 　　3.至於被告賴威宇自動繳交的犯罪所得516萬6,521元，因被 告賴威宇已與富邦投信公司達成和解，並將和解金750萬 元給付完畢（本院卷第541頁至第546頁），超過被告賴威 宇取得的不法利益，犯罪所得已經不存在，倘若再宣告沒 收，不免有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予 宣告沒收。 （二）犯罪所用之物：　　　 　　　扣案如附表十一編號4至5所示之物，為被告李雨聰、張志 宇犯罪所使用的工具，屬於犯罪所用之物（本院卷第424 頁至第425頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 。 （三）至於其他扣案物，並無證據顯示與本案有關，應由檢察官 另外進行處理較為適當。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　劉景宜　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王麗芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏榮 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　童泊鈞 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條： 證券投資信託及顧問法第105條之1 證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人 或受僱人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害證券投資信 託基金資產、委託投資資產之利益，而為違背其職務之行為，致 生損害於證券投資信託基金資產、委託投資資產或其他利益者， 處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億 元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元 以上五億元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 犯前二項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所 得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。 中華民國刑法第30條 （幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。

2025-02-25

PCDM-113-金重訴-6-20250225-2

金上訴
臺灣高等法院

證券交易法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第16號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林有欽 選任辯護人 施汎泉律師 盧于聖律師 上 訴 人 即 被 告 林義雄 選任辯護人 李傳侯律師 謝思賢律師 上 訴 人 即 被 告 康榮寶 選任辯護人 龔新傑律師 黃湘捷律師 被 告 黃悌愷 選任辯護人 謝伊婷律師(法扶律師) 被 告 鄭龍駿 上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方 法院109年度金訴字第215號，中華民國111年12月22日第一審判 決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28631號 、109年度偵字第13671號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於有罪部分均撤銷。 林有欽犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之 刑及沒收。附表一編號1、3至5所示不得易科罰金部分，應執行 有期徒刑陸年。附表一編號2所示得易科罰金部分，應執行有期 徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林義雄、康榮寶、黃悌愷、鄭龍駿被訴部分公訴不受理。 　　事　實 一、林有欽於民國102年間至109年3月25日擔任股票公開發行並 上櫃交易之恩得利工業股份有限公司（下稱：恩得利公司） 總經理，並自106年6月22日起至109年3月25日兼任董事長， 而於109年3月26日卸任董事長後，至同年6月21日止擔任該 公司執行業務之董事，在上開各職務期間，綜理恩得利公司 各項財務、業務等決策事宜，為該公司負責人，亦為商業會 計法所規定之商業負責人。林有欽上開擔任恩得利公司董事 長期間，亦為該公司在大陸地區百分之百轉投資之恩得利電 子（蘇州）有限公司（下稱恩得利公司蘇州廠）董事長及公 司負責人，復為昆山兆震電子有限公司（下稱兆震公司，98 年前原名世華精密電子《昆山》有限公司《下稱世華公司》，設 於大陸地區蘇州昆山市，兆震公司係由設立在境外賽席亞之 RRO-TECH PRECISION HOLDING IN.《下稱：波特公司》100％持 股，而恩得利公司持有波特公司51％股份，另外49％股份則由 林有欽家族持有，兆震公司登記負責人係林有欽之配偶張芳 ，恩得利公司及林有欽對兆震公司具實質控制力）實際負責 人。緣恩得利公司蘇州廠從事電子產業，製程中所產生之廢 料仍有經濟價值可變賣獲利，其流程係由恩得利公司蘇州廠 採購協理江淑華上簽出售廢料之品項及金額，經董事長、財 務長核准後出售，且出售廢料所得或廢料存貨之款項，應以 恩得利公司其他收入或銷貨成本減項入帳，以「借：銀行存 款、貸：其他收入」或「借：銀行存款、貸：銷貨成本」之 分錄製作傳票，並記入公司帳簿、編製財務報表。詎林有欽 竟分別為下列犯行： 　㈠林有欽為使恩得利公司蘇州廠有經費可在大陸地區供帳外使 用（如公關費、佣金等難以認列之支出項目），竟與時任恩 得利公司董事長林義雄、財務長黃悌愷（上2人所涉部分， 另為公訴不受理判決，詳後述）共同基於違反證券交易法而 使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，於103至104年間，將 恩得利公司蘇州廠判定為廢料之存貨上簽變更為不良品廢料 ，再每年依存貨與淨變現價孰低法以「借：銷貨成本（即存 貨跌價損失）、貸：存貨」或「借：存貨、貸：存貨跌價回 升利益」之分錄製作不實傳票，而不實記入公司帳簿、編製 財務報表，利用此存貨跌價損失或迴轉之形式，將期末存貨 帳上應有之數量（含上開已出售未入帳部分）調整至實際數 量（不含上開已出售未入帳部分），且可使上開實質出售廢 料存貨之收入及現金，不實漏記入公司帳簿、財務報表。恩 得利公司因上開出售廢料款項未入帳之交易，於103年度至10 4年度合併綜合損益表，不實未認列為銷貨成本減項或漏列其他 收入、不實漏列銀行存款之資產於103年度為新臺幣（下同 ）3,224萬330元、於104年度為1,883萬3,371元，使恩得利 公司103年度至104年度之合併綜合損益表、權益變動表、資 產負債表、現金流量表均明顯不實，業已達證券交易法施行 細則第6條第1項第2款第1目規定之重大性標準（即合併財務 報告更正綜合損益金額在1,500萬元以上，且達原決算營業 收入淨額1.5％）。 　㈡林有欽另分別與時任恩得利公司董事長林義雄、前後任財務 長黃悌愷、鄭龍駿（上3人所涉部分，另為公訴不受理判決 ，詳後述）共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，於102 年度、105年度至108年度第3季間，以前開不正方法，使上 開實質出售廢料存貨之收入及現金，不實漏記入公司帳簿、 財務報表，致恩得利公司因上開出售廢料款項未入帳之交易 ，於102年度、105年度至108年度第3季合併綜合損益表，不 實未認列為銷貨成本減項或漏列其他收入、不實漏列銀行存 款之資產於102年度為1,591萬4,861元、於105年度為1,066 萬1,057元、於106年度為596萬5,954元、於107年度為651萬 279元，於108年度第3季為461萬9,112元，使恩得利公司102 年度、105年度至108年度第3季之合併綜合損益表、權益變 動表、資產負債表、現金流量表均發生之不實結果。 　㈢林有欽於108年間，因其個人事由需支付附表二所示之款項， 竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，指示不知情之 鄭龍駿將出售存貨廢料款項，以林有欽之名義支付附表二所 示之利息，或分成數筆50萬以下之金額存入林有欽之上海商 業銀行二重分行帳號00000000000000號帳戶後，再用以支付 如附表二所示之私人用途，致生損害於恩得利公司。 二、緣恩得利公司之大股東中華開發資本股份有限公司（下稱： 中華開發公司）認林有欽另案涉嫌違反證券交易法，遂要求 其辭任恩得利公司董事長，或洽妥他人接手中華開發公司持 有之恩得利公司私募股票。林有欽為籌資承接中華開發公司 出脫持股，遂與春虹建設股份有限公司（下稱春虹公司）董 事長黃正園洽談股票質押借款事宜，並於108年1月30日與黃 正園實質控制之康輝投資股份有限公司（下稱康輝公司）簽 訂借貸契約，契約當事人之康輝公司為債權人、福融投資有 限公司（實際負責人林有欽，下稱福融公司）為債務人、林 有欽與恩得利公司為福融公司之連帶保證人，約定林有欽將 名下恩得利公司之股票200萬7,168股設質予康輝公司後，康 輝公司再將借款2,760萬1,200元匯至福融公司設於高雄銀行 桃園分行帳號000000000000號帳戶，由林有欽以該款項買回 中華開發公司持有之恩得利公司私募股票836萬4,000股，再 將該買回股票設質予康輝公司，約定每月支付借款之1％為利 息。詎林有欽明知依恩得利公司章程第8條規定，恩得利公 司辦理背書保證，應依規定程序簽核並經董事會決議後辦理 ；但為配合時效，每筆金額在不逾恩得利公司最近期經會計 師簽證所示淨值20％之額度內，董事會得授權董事長決行， 事後再經董事會追認；又依公開發行公司資金貸與背書保證 處理準則第3條規定，恩得利公司除有同準則第5條第1至3項 規定之有業務往來公司、母子公司間關係外，不能為任何人 背書保證，且恩得利公司與康輝公司非母子公司亦無業務往 來，竟基於違反證券交易法第174條第1項第8款之損害公司 資產犯意，違反前揭法令、章程，亦未經恩得利公司董事會 事前同意或事後追認，而開立恩得利公司本票作為借款人福 融公司之連帶保證人，倘逾期未清償須繳交總價1.1倍之違 約金予康輝公司，嗣於108年6月30日簽定借款補充契約書， 約定展延還款期限4個月，應於同年月31日清償債務，而使 恩得利公司或有負債金額達2,760萬1,200元，已逾恩得利公 司108年度第3季財務報告資產總額4.1億元之6％，致恩得利 公司遭受重大損害。 三、緣世華公司營運欠佳，且積欠母公司恩得利公司債務，恩得 利公司遂於98年間出售波特公司股權予許棋凱控制之香港商 LUTEK INDUSTRIAL CO., LIMITED（下稱LUTEK公司）以間接 處分世華公司，而由LUTEK公司概括承受波特公司及其子公 司世華公司經協商後積欠恩得利公司之2億8,000萬元債務， 許棋凱並將世華公司更名為兆震公司。嗣於100年3月間，因 許棋凱無力支付併購款項，恩得利公司遂解除上開股權轉讓 契約，故兆震公司需償還2億8,000萬元予恩得利公司。而兆 震公司於106年4月間與大陸地區昆山巴城資產經營有限公司 （下稱巴城公司）簽署契約房屋、土地轉讓合同，約定以人 民幣1億5,000萬元出售兆震公司房地，再於106年5月間與恩 得利公司簽署協議書，以上開處分房地款項清償前開對恩得 利公司之債務（當時餘額為本金2億4,913萬元、利息1億1,9 98萬7,000元）。而依大陸地區外匯管制局匯款規定，須先 登記債權債務關係，始能將款項匯出大陸地區，匯款額度以 登記額度為限，兆震公司為匯出上開土地買賣款項，乃暫將 債權人形式上登記為林有欽，該筆款項需自大陸地區匯至登 記債權人林有欽設於臺灣中小企業銀行南三重分行帳號0000 0000000號外幣帳戶（下稱臺企銀南三重分行帳戶），再由 林有欽匯至實質債權人恩得利公司之帳戶。嗣兆震公司售地 還款第四期款項為人民幣3,758萬7,000元，扣除先前還款匯 出部分，兆震公司匯款額度為美金294萬元。而林有欽因前 開以恩得利公司股票設質予康輝公司借款之本息逾期未還， 共積欠康輝公司5,879萬556元，為處理上開債務，乃經引介 由康榮寶（所涉部分，另為公訴不受理判決，詳後述）出面 與黃正園協商，嗣康榮寶於109年3月11日至康輝公司簽定債 權讓與契約書，約定康榮寶以3,800萬元向康輝公司購買前 述林有欽股票質押債權，等同取得1,037萬1,168股恩得利公 司股票，林有欽亦可減免2,079萬556元違約欠款，康榮寶並 提供得意志貿易有限公司（負責人楊詠晴）發票日為109年3 月21日之1,000萬元支票（支票號碼：MD0000000）予康輝公 司，作為簽約擔保支票，且約定剩餘2,800萬元須在109年4 月11日前支付。嗣因康榮寶無資力支付，康榮寶與林有欽遂 約定由林有欽代為墊款支付。詎林有欽與時任恩得利公司董 事長之康榮寶明知前揭兆震公司售地還款第四期款項為兆震 公司清償恩得利公司，屬恩得利公司之款項，竟共同意圖為 自己不法之所有，基於侵占公司資產之犯意聯絡，未將兆震 公司匯入林有欽上開臺企銀南三重分行帳戶之美金95萬元轉 匯入恩得利公司帳戶，而由林有欽於109年4月7日指示不知 情之恩得利公司出納鍾明珊結匯新臺幣2,860萬元後，匯至 康輝公司之板信商業銀行北桃園分行帳號00000000000000號 帳戶，作為康榮寶前揭債權讓與契約書約定應支付之2,800 萬元款項，以此方式將上開款項侵占入己而挪用公司資產。 四、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢 察官追加起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、本院審理範圍： 　　原判決不另為無罪諭知部分（即被告林有欽被訴如起訴書犯 罪事實欄一、㈠涉犯洗錢部分），依檢察官上訴書所載並未 敘明此部分上訴理由，而檢察官於本院審理時亦表明此部分 不在上訴範圍（見本院卷二第387頁），是依刑事訴訟法第3 48條第2項規定，上開不另為無罪諭知部分因檢察官未提起 第二審上訴而確定，自非本院審理範圍，先予說明。 貳、證據能力之認定部分： 一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，均經本 院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告林有欽及辯護人 於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實 具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。 二、至被告林有欽之辯護人雖爭執卷附財團法人中華民國證券櫃 檯買賣中心專案查核報告所載部分內容之證據能力（見本院 卷一第374至375頁），然本院既未引為認定被告林有欽犯罪 與否之證據，爰不贅述證據能力之有無，附此說明。 參、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告林有欽對於事實欄一、二所載使財務報表發生不實 結果、背信及損害公司資產之犯行部分供認不諱；就事實欄 三所載侵占公司資產部分，雖坦承有於109年4月7日指示鍾 明珊將臺企銀南三重分行帳戶內之美金95萬元結匯為新臺幣 後，轉匯至康輝公司上開板信商業銀行帳戶等事實，惟矢口 否認此部分有何侵占公司資產之犯行，辯稱：臺企銀南三重 分行帳戶內的款項是兆震公司清償對我的欠款，我將美金95 萬元匯給康輝公司沒有侵占恩得利公司的款項等語。辯護人 則以：恩得利公司與兆震公司於106年5月25日簽訂之協議書 已確認兆震公司積欠之債務數額，代表兆震公司登記債權人 名義為「林有欽」而實際為對恩得利公司之債務已全數消除 ，是兆震公司107年度審計報告記載長期借款類別「林有欽 」之美金122萬餘元，其實質債權人即為被告林有欽，則縱 使被告林有欽動用該第四期款項，亦係本於個人債權所為， 並無不法所有意圖，況恩得利公司對於兆震公司所匯之第四 期款項尚未實際管理支配，僅係享有將來債權請求權之期待 權，與被告林有欽對於兆震公司之債權是處於平等地位，被 告林有欽動用該款項自無侵占公司資產等語。 二、經查： 　㈠事實欄一（使財務報表發生不實結果、背信）部分： 　　此部分犯罪事實，業據被告林有欽於原審及本院審理時均坦 白承認（見原審卷三第424頁；本院卷一第297頁、卷二第25 6、308、416頁），核與證人鄭龍駿、林有義、黃悌愷、江 淑華、高偉玲、吳汶瑜、林兆民、徐菀羚、張智凱分別於調 詢、偵查及原審之證述情節相符（見他字第2419號卷一第14 至24、71至72、161至162、176至178、203至206、221至226 、237至238、283至296、299至312頁、卷二第5至21、27至4 3、67至73、77至93、215至224、277至280、288至295、303 至307頁；偵字第28631號卷第71至86、111至121、133至141 頁；偵字第13671號卷第61至65、75至85、94至100、119至1 23頁；偵字第25456號卷一第30至32、198至199頁、卷二第1 59至160頁；原審卷二第568至598頁、卷三第38至49頁）， 並有國際會計準則第2號「存貨」簡介、營利事業所得稅查 核準則、存貨之會計處理準則、恩得利工業股份有限公司及 子公司102至108年度第3季4大報表、合併財務報告暨會計師 查核報告、勤業眾信聯合會計師事務所109年5月19日函文及 所附103至106年間存貨備抵損失之工作底稿、德昌聯合會計 師事務所109年5月13日函文及所附107年存貨跌價損失、108 年度前3季存貨跌價回升利益之工作底稿、中華開發資本股 份有限公司109年4月27日函文及所附鄭宜明提供之96年12月 12日投資協議書、102年11月20日蘇州下腳料處分申請擬稿 簽呈、吳汶瑜申辦之大陸浦發銀行銀聯卡及網銀交易明細、 大陸帳戶資料、零用金明細帳、103至108年蘇州報廢重量與 金額報表、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心109年6月18 日函文及所附恩得利公司102年至108年間出售下腳料及廢料 之簽呈、匯入個人帳戶（未入帳）或公司帳戶(有入帳）「 大表」(102〜108)、銷貨毛利分析表、有入帳部分之「102-1 08蘇州恩得利報廢收入明細帳」、「TERIA入帳資料」、102 -103年4月報廢成本及對應公文及收入、營業成本表、財團 法人中華民國證券櫃檯買賣中心109年8月24日函文及所附相 關事證、黃悌愷提出之公開資訊觀測站查詢公告內容、德昌 聯合會計師事務所111年6月8日函文、勤業眾信111年6月17 日函文各1份在卷可稽（見偵字第13671號卷第239至291頁、 函調資料卷一第7至239、245至466頁、函調資料卷二第5至3 3、37至39頁；偵字第28631號卷第155至169、181至197頁； 他字第2419號卷一第27、313至320、341頁、卷二第51至53 、332頁、函調資料卷二第7至151頁；原審卷二第231頁、卷 三第15、17頁），足認被告林有欽上開任意性自白核與事實 相符，堪以採信，其此部分使財務報表發生不實結果及背信 之犯行，已可認定。 　㈡事實欄二（損害公司資產）部分：　 　　此部分犯罪事實，業據被告林有欽於原審及本院審理時均供 認不諱（見原審卷三第424頁；本院卷一第297頁、卷二第30 8、416頁），核與證人鄭龍駿、康榮寶、林有義、王貴戊、 郭大智、鄭宜明、徐菀羚、林兆民、李宗聖分別於調詢及偵 查中之證述情節相符（見他字第2419號卷一第9至14、63至7 1、123至128、131至139、145至155、159至161、163至167 、173至176、202至203、218至221、229至234、250至251、 253至263頁、卷二第21至126、135至138頁；偵字第28631號 卷第71至86、147至151頁；偵字第13671號卷第65至69、111 至113頁；原審卷一第341至648頁），並有恩得利工業股份 有限公司及子公司102至108年度第3季四大報表、合併財務 報告暨會計師查核報告、108年1月30日借貸契約及本票、10 8年6月30日借款補充契約書、109年3月11日債權讓與契約書 、證券存摺（單式）設質交付專用表單、德意志貿易有限公 司開立之支票號碼MD0000000號支票、內部人設質解質公告 各1份附卷可徵（見偵字第13671號卷第265至291頁、函調資 料卷二第5至33頁；偵字第28631號卷第181至197頁；他字第 2419號卷一第141至148頁、卷二第175至177、189至191頁； 原審卷一第365至366頁），足認被告林有欽前揭任意性自白 核與事實相符，堪以採信，其此部分損害公司資產之犯行， 亦可認定。 　㈢事實欄三（侵占公司資產）部分： 　⒈恩得利公司於98年間出售波特公司股權予許棋凱控制之LUTEK 公司以間接處分世華公司，由LUTEK公司概括承受波特公司 及其子公司世華公司經協商後積欠恩得利公司之2億8,000萬 元債務，許棋凱並將世華公司更名為兆震公司，嗣於100年3 月間，因許棋凱無力支付併購款項，恩得利公司遂解除上開 股權轉讓契約，故兆震公司需償還2億8,000萬元予恩得利公 司。於106年4月間，巴城公司與兆震公司簽署契約房屋、土 地轉讓合同，約定以人民幣1億5,000萬元收購兆震公司房地 ，於106年5月間兆震公司與恩得利公司簽署協議書，以上開 處分房地人民幣1億5,000萬元供清償前開對恩得利公司之債 務。而依大陸地區外匯管制局匯款規定，須先登記債權債務 關係，始能將款項匯出大陸地區，匯款額度以登記額度為限 ，兆震公司將債權人登記為被告林有欽，款項需自大陸地區 匯至登記債權人即被告林有欽之臺企銀南三重分行帳戶。嗣 兆震公司售地還款第四期款項為人民幣3,758萬7,000元，其 中人民幣2,500萬元原在兆震公司設於大陸之金融帳戶內， 為匯回恩得利公司乃兌換成美金294萬元。而被告林有欽前 開以恩得利公司私募股票836萬4,000股設質康輝公司借款之 本息逾期未還，共積欠康輝公司5,879萬556元，為處理上開 債務，乃經引介由被告康榮寶出面與黃正園協商，嗣被告康 榮寶於109年3月11日至康輝公司簽定債權讓與契約書，約定 被告康榮寶以3,800萬元向康輝公司購買前述被告林有欽股 票質押債權，等同取得1,037萬1,168股恩得利公司股票，被 告林有欽亦可減免2,079萬556元違約欠款，被告康榮寶並提 供得意志貿易有限公司上開1,000萬元支票予康輝公司，作 為簽約擔保支票，且約定剩餘2,800萬元須在109年4月11日 前支付。嗣因被告康榮寶無資力支付，被告康榮寶與被告林 有欽遂約定由被告林有欽代為墊款支付。被告林有欽即於10 9年4月7日指示恩得利公司出納鍾明珊將其上開臺企銀南三 重分行帳戶美金95萬元結匯新臺幣2,860萬元後，匯至康輝 公司前揭板信商業銀行帳戶，作為被告康榮寶前揭債權讓與 契約書約定應支付之2,800萬元款項等情，業據被告林有欽 於原審供承在卷（見原審卷二第11、293頁、卷三第424至42 5頁），核與證人鄭龍駿、康榮寶、黃悌愷、林義雄及許棋 凱於偵查中之證述情節相符（見他字第2419號卷一第195至2 07頁、卷二第135至138、193至195頁；他字第7511卷第72至 74頁；偵字第13671號卷第21至45頁），復有鍾明珊提出之 通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、恩得利工業股份有限公司及子 公司102至108年度第3季四大報表、恩得利工業股份有限公 司及子公司合併財務報告暨會計師查核報告、吳汶瑜申辦之 大陸浦發銀行銀聯卡及網銀交易明細、大陸帳戶資料、零用 金明細帳、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心109年4 月20日函文及所附存款往來明細暨109年4月29日函文及所附 傳票影本、臺灣中小企業銀行南三重分行109年4月16日函文 及所附開戶基本資料、歷史明細資料查詢表、109年4月7日 交易傳票影本、板信商業銀行股份有限公司109年4月17日函 文及所附客戶資料、帳戶交易明細表、匯款申請書、臺灣土 地銀行中壢分行109年4月14日函文及所附客戶基本資料、歷 史交易明細、恩得利公司110年6月4日函文暨Pro-tech及世 華精密對恩得利相關企業之債務金額說明各1份附卷可稽（ 見他字第2419號卷一第27、37至51、313至320、341頁；偵 字第13671號卷第265至291頁、函調資料卷二第5至33頁；偵 字第28631號卷第181至197、219至229、239至262頁；原審 卷二第333至420頁），是此部分事實，堪以認定。 　⒉次查，被告林有欽於調詢時已自承：世華公司一直以來都營 運不善，恩得利公司先後多次借款給世華公司，後來許棋凱 有意以LUTEK公司購買波特公司，進而掌控世華公司，因此 我們有與許棋凱達成收購協議，由LUTEK公司承接世華公司 對於恩得利公司2億4,900萬債務，但後來許棋凱無力支付， 最終變成兆震公司積欠恩得利公司2億4,900萬元，所以兆震 公司收到第3期款項人民幣3,500萬元後，先預留人民幣500 萬元於兆震公司內，剩餘3,000萬元轉換成美金360萬元後， 匯到我個人設於臺灣中小企業銀行的外幣帳戶，我再從我的 臺灣中小企業銀行外幣帳戶，將等同的金額匯到恩得利公司 設於臺灣中小企業銀行的帳戶內，兆震公司會先匯到我的帳 戶而非直接匯給恩得利公司，是因為我是兆震公司的負責人 ，而大陸地區對於外匯管制嚴格，必須要有相關的債權債務 才可以將款項匯出；兆震公司在109年4月間分為美金95萬元 及美金199萬元兩筆款項匯到我台企銀外幣帳戶中，95萬元 美金我轉換成新臺幣約2,800萬餘元後，直接匯款到康輝公 司償還欠款，另外一筆199萬美金則是將其中120萬元匯到恩 得利公司帳戶以償還債務，剩下的79萬美金還在我的台企銀 外幣帳戶中，當時因為康榮寶無力支付2,800萬元，再加上 第二期付款期限即將到期，我才會將美金95萬元先行用以償 還黃正園的2,800萬元債務，等我有錢時，再將這2,800萬元 還給恩得利公司等語（見他字第2419號卷二第296、298至29 9頁），核與證人康榮寶於偵查中證稱：當時會將兆震公司 匯入林有欽帳戶的款項挪為出借買康輝公司債權、股權，是 因為春虹公司給我們連帶保證的壓力，並且要我趕緊繳納3, 800萬，我拜託林有欽幫忙付2,800萬元，我會知道兆震公司 匯錢進來是林有欽跟我說有一筆95萬美金匯入，換算大約2, 860萬元，所以就用這筆錢付，我們都知道這95萬美金是兆 震公司要歸還恩得利公司的款項，因為之前有一筆320萬美 金也是這樣匯進來林有欽的帳戶，之後林有欽再匯款到恩得 利公司帳戶等語相符（見他字第2419號卷二第136頁），可 見被告林有欽已供承確有先行挪用兆震公司匯還恩得利公司 之美金95萬元，用以清償康榮寶所積欠康輝公司之債務，而 擬於事後再將款項歸還予恩得利公司乙情。 　⒊且查，本件經德昌聯合會計師事務所會計師查核恩得利公司 與兆震公司、Pro-tech公司相關協議書、巴城公司與兆震公 司房屋與土地轉讓合約、外債簽約登記表、恩得利公司107 年8月15日外匯活存交易明細查詢及核對相關帳款彙總表後 ，確認兆震公司及Pro-tech公司經協商後，共同積欠恩得利 公司本金2億8,000萬元及人民幣1,420萬元，而兆震公司預 計以處分房地款第三期款清償恩得利公司第一期債務，另兆 震公司於107年8月10日及同年8月13日匯款予被告林有欽之 美金360萬元，亦由被告林有欽於107年8月15日如數匯入恩 得利公司帳戶等情，此有德昌聯合會計師事務所109年4月24 日函文及所附會計師工作底稿之補充說明資料暨所附債務清 償協議書、增補協議書、第二次增補協議書、恩得利公司集 團對兆震公司催收款項彙總、企業房屋、土地轉讓合同、補 充協議、臺灣企銀外匯活期存款明細、臺灣企銀買匯交易憑 證等資料各1份在卷可佐（見他字第2419號函調資料卷二第1 5至203頁），足認兆震公司確有積欠恩得利公司至少2億8,0 00萬元之債務，且兆震公司係以處分房地款清償上開債務， 其匯款方式為將款項匯入被告林有欽之帳戶後，再由被告林 有欽轉匯至恩得利公司帳戶。是綜據上情，顯見被告林有欽 明知兆震公司匯入其上開臺企銀帳戶之美金95萬元，係因應 大陸地區外匯管制之規定，而將欲清償對恩得利公司債務之 款項，先匯至登記債權人即其上開臺企銀帳戶，而應再轉匯 至實際債權人即恩得利公司之帳戶，是兆震公司上開匯入被 告林有欽帳戶之美金95萬元自屬恩得利公司之資產，被告林 有欽逕將該恩得利公司款項挪用以清償康榮寶對康輝公司之 債務，自屬侵占公司資產之行為。 　⒋被告林有欽雖辯稱：臺企銀南三重分行帳戶內的款項是兆震 公司清償對我的欠款，我將美金95萬元匯給康輝公司沒有侵 占恩得利公司的款項等語，而辯護人亦執以前詞辯護。惟查 ，觀以卷附帳戶歷史明細資料、取款憑條及匯款申請書所示 （見偵字第28631號卷第242至243頁），可知兆震公司係於1 09年4月7日匯款美金4萬5,000元、美金34萬元、美金49萬5, 000元、美金7萬元至被告林有欽之臺企銀南三重分行帳戶， 並旋於同日將上開總計美金95萬元結匯為2,860萬元後，匯 款至康輝公司之板信商業銀行北桃園分行帳戶，其後兆震公 司始再於109年4月8日匯款美金199萬元至被告林有欽上開帳 戶，參酌被告林有欽於調詢時供稱：我於105年間找太太張 芳掛名擔任兆震公司登記負責人，她沒有實際參與經營，兆 震公司實際仍由恩得利公司所掌控（見他字第2419號卷二第 276頁），證人林義雄於偵查中證稱：兆震公司於101年後之 實際負責人應該是林有欽，登記負責人是張芳（見偵字第13 671號卷第43頁），證人康榮寶於偵查中證稱：林有欽是兆 震公司實際負責人，他有權力決定將錢借給我（見他字第24 19號卷二第129頁），證人即恩得利公司財務長鄭龍駿於調 詢時證稱：兆震公司的銀行帳戶及資金調度，在我任職期間 係由林有欽決定使用，兆震第四期土地款項也是林有欽決定 匯回的（見他字第2419號卷一第226頁）各等語，可見被告 林有欽當時因係兆震公司之實際負責人，遂逕自於109年4月 7日決定先將兆震公司本應償還恩得利公司之款項，其中美 金95萬元匯至其臺企銀帳戶再轉匯至康輝公司之帳戶，參以 其上開已自承：等我有錢時，再將這2,800萬元還給恩得利 公司等語，顯然被告林有欽自知該美金95萬元僅係伊挪用兆 震公司所匯而屬於恩得利公司之款項，並非兆震公司清償對 伊欠款甚明，是被告林有欽及辯護人猶以前詞辯稱係本於個 人債權所為，並無不法所有意圖等語，並非可採。 　⒌辯護人雖辯稱依兆震公司106、107年度審計報告記載長期借 款類別「林有欽」之債務數額，由美金482萬餘元縮減為美 金122萬餘元，係因兆震公司與恩得利公司於106年間簽訂協 議書確認數額，故該美金122萬餘元之實質債權人即為被告 林有欽，其自有權動用該第四期款項等語。然觀以卷附兆震 公司107年度財務報表附註（見原審卷二第142頁），固可見 兆震公司該年度長期借款類別「林有欽」由期初數「（美金 ）4,825,889.79」縮減為期末數「（美金）1,225,889.79」 ，然其差額恰為美金360萬美元，參以被告林有欽上開自承 ：兆震公司收到第3期款項人民幣3,500萬元後，先預留人民 幣500萬元於兆震公司內，剩餘3,000萬元轉換成美金360萬 元後，匯到我個人設於臺灣中小企業銀行的外幣帳戶，我再 將等同的金額匯到恩得利公司的帳戶內等語，另觀諸卷存外 匯活期存款明細所示（見他字第2419號函調資料卷一第137 頁），亦可見兆震公司確分別於107年8月10日、同年8月13 日匯款美金近360萬元至被告林有欽上開臺企銀帳戶，足認 兆震公司107年度財務報表之長期借款類別「林有欽」縮減 為期末數之美金122萬餘元，實係因兆震公司已清償恩得利 公司美金360萬元所致。且參以卷附世華公司登記外債之簽 約資料（見偵字第13671號函調資料卷二第197至204頁）， 可見世華公司於94年、95年分別登記外債美金300萬元、100 萬美金，債權人姓名雖均為林有欽，然其債權人類型均明確 登載為「境內企業境外母公司」，而證人黃悌愷於103年8月 13日電子郵件亦明確提及：「2009年出售昆山時，昆山的外 債登記因為是以代表人林有欽的身分登記的，所以有簽署一 份債權聲明書，聲明昆山的外債登記權利是屬於恩得利」等 語（見同上卷第207頁），其於調詢時更已證稱：當初恩得 利公司借款給兆震公司時，在大陸外匯管制局登記的債權人 是林有欽個人等語（見他字第2419號卷二第245頁），均核 與被告林有欽上開所供相符，足見兆震公司上開財務報表之 長期借款類別「林有欽」實際係該公司積欠恩得利公司之債 務，僅由被告林有欽出名為債權人而已，是辯護人以此執為 被告林有欽得對恩得利公司主張債權之依據，尚無可採。再 者，被告林有欽以其臺企銀帳戶收受兆震公司所償還恩得利 公司之款項，已使恩得利公司取得款項而生償債效果，該款 項核係被告林有欽所持有而屬恩得利公司之財產，是被告林 有欽自行挪用當係侵占行為無疑，則辯護人辯以恩得利公司 對於兆震公司所匯之第四期款項尚未實際管理支配，被告林 有欽動用該款項並無侵占公司資產等語，亦非可取。 　⒍至被告林有欽上訴本院時雖提出兆震公司109年6月17日債權 協商會議紀錄、鑑識報告、恩得利公司109年6月18日董事會 議紀錄及存證信函等證據（見本院卷一第381至428頁、卷二 第131至139頁），以證明其確實對於恩得利公司享有債權乙 情，而證人黃程國於本院審理時亦證稱：我有參與兆震公司 109年6月17日債權協商會議，該次會議是因林有欽寫存證信 函給恩得利公司主張對兆震公司享有債權，會議過程在討論 債權比例等語（見本院卷二75至76頁），然審酌上開被告林 有欽所寄之存證信函、債權協商會議及董事會議之發生日期 均係在被告林有欽於109年4月7日挪用美金95萬美元之後， 已可質疑係被告林有欽為掩飾其不法犯行而特意所為，且縱 使被告林有欽對於恩得利公司得主張債權，然其本案係自知 上開美金95萬元為挪用兆震公司所匯而屬於恩得利公司之款 項，並非兆震公司清償對伊欠款等情，已如前述，則其所提 上開證據及證人黃程國證述等情，仍不足為有利之認定。況 辯護人於本院審理時亦已具狀表示捨棄援引上開書證主張被 告林有欽對恩得利公司享有債權（見本院卷二第203至204頁 ），附此敘明。 三、綜上所述，被告林有欽及其辯護人前揭就事實欄三部分所辯 ，委無足取。本案事證明確，被告林有欽上開使財務報表發 生不實結果、背信、損害公司資產及侵占公司資產等犯行洵 堪認定，應依法論科。 肆、論罪部分： 一、法律說明： 　㈠被告林有欽行為時之證券交易法第179條規定：「法人違反本 法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外 國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為 之負責人」，於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司 違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各 條之規定處罰其為行為之負責人。」上開修正對被告林有欽 本案所犯不生有利或不利之情形，亦無法律之變更，自無庸 為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即 現行證券交易法第179條第1項規定論處。 　㈡關於證券交易法第171條第1項第1款（違反第20條第2項規定 ）、第174條第1項第5款、商業會計法第71條第1項及刑法第 215條間之適用關係： 　⒈按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之 一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證 或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪 乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優 先適用，此有最高法院92年度台上字第3677號判決意旨可資 參照。查犯罪事實一、㈡部分所涉恩得利公司合併綜合損益 表、權益變動表、資產負債表、現金流量表等記載不實，雖 亦屬業務上文書之一種，然依上開說明，被告林有欽就犯罪 事實一、㈡部分，自應優先論以商業會計法第71條第1款之罪 即為已足，而無庸論以刑法業務上文書登載不實罪。 　⒉證券交易法第171條第1項第1款係以違反同法第20條第2項規 定之行為為要件，而同法第20條第2項之構成要件為：發行 人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內 容不得有虛偽或隱匿之情事；其法定刑為3年以上10年以下 有期徒刑。證券交易法第174條第1項第5款之罪，及第171條 第1項第1款之罪，其規範之基本行為固相同（即虛偽記載或 隱匿），然其行為階段則有前、後之分。前者係以該虛偽記 載之財務報告或相關業務文件「尚未」經申報或公告者為限 ，後者則指「已申報或公告」之虛偽記載財務報告或財務業 務文件。是證券交易法第171條第1項第1款及第174條第1項 第5款，其間僅係行為階段之不同，然規範之行為態樣在本 質上均係「虛偽記載或隱匿」。 　⒊按證券交易法係針對公開發行有價證券之公司加以規範，依 證券交易法第14條第1、2項規定，該法所稱財務報告，指發 行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機 關之財務報告；又前述財務報告之內容、適用範圍、作業程 序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機 關定之，且101年1月4日於第2項後段增修明訂「不適用商業 會計法第四章、第六章、第七章之規定」，其立法理由復說 明「因現行商業會計法第四章、第六章、第七章對於會計處 理之規範，與國際會計準則有所不同，致近年來我國會計準 則與國際會計準則接軌過程中，常與商業會計法有所扞格， 而主管機關依第2項規定授權訂定之證券發行人財務報告編 製準則，於符合授權之內容、目的及範圍下，應較商業會計 法優先適用」等旨綦詳，足認證券交易法第171條第1項第1 款、第20條第2項及第174條第1項第5款等罪，均為商業編制 會計憑證、帳簿、財務報表及相關業務文件之特別規定，固 應優先適用；然公開發行有價證券之公司仍屬商業會計法第 2條第1項所稱「以營利為目的之事業」，就前揭證券交易法 特別規定以外之商業會計事務處理，自仍應依循商業會計法 之相關規定（最高法院106年度台上字第3700號、105年度台 上字第2368號刑事判決意旨參照）。亦即商業會計法第71條 第1款與證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5 款之罪間係法規競合關係，應優先適用證券交易法第171條 第1項第1款或第174條第1項第5款之規定。至證券交易法第1 71條第1項第1款或第174條第1項第5款之間，則視該財務報 告或有關財務業務文件是否「已申報或公告」而為相異之適 用。查犯罪事實一、㈠部分，依上開說明應優先適用證券交 易法，且因恩得利公司103年度、104年財務報告「已申報或 公告」，故被告林有欽所為應該當證券交易法第171條第1項 第1款之規定，而無庸再論以商業會計法第71條第1款、證券 交易法第174條第1項第5款之罪。 　㈢按證券交易法第179條規定法人違反該法之規定者，依各條之 規定處罰其「為行為」之負責人，該法人之「行為負責人」 （自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規定。 次按商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及 經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以 明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為 其成立要件。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第4條 所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而 公司法第8條第1項則規定：「本法所稱公司負責人：在無限 公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司 、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限 公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在 執行職務範圍內，亦為公司負責人。」查恩得利公司係依證 券交易法發行公司股票之公司，為同法第5條所定義之發行 人。被告林有欽自102年間至109年3月25日擔任恩得利公司 總經理，並自106年6月22日起至109年3月25日兼任該公司董 事長，於109年3月26日至同年6月21日止擔任該公司執行業 務之董事，其上開期間均為公司法第8條第1項所稱之公司負 責人，負有執行編製、申報與公告財務報告之義務，亦屬商 業會計法所規定之商業負責人。是被告林有欽就事實欄一、 ㈠所示犯行，應依證券交易法第179條之規定處罰；就事實欄 一、㈡所示犯行，應為該法填製不實會計憑證罪之處罰對象 。 　㈣證券交易法第171條第1項第3款有關特別背信或侵占罪之規定 ，於101年1月4日增修「致公司遭受損害達500萬元」要件， 另增訂同條第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害 未達500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰」規定 ，以符合處罰衡平原則及背信、侵占為實害結果犯之本質。 又因證券交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬 「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第17 1條第3項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342條規定 之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達500萬 元者，係成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第34 2條第1項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭 受損害達500萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項 第3款之特別背信罪（最高法院108年度台上字第778號判決 意旨參照）。另依上揭立法意旨、立法過程及上開規定之文 義觀之，證券交易法第171條第1項第3款後段之罪，固屬刑 法336條第2項之特別規定，前揭已依證券交易法發行有價證 券公司之董事、監察人或經理人，如有意圖為自己或第三人 之利益而為侵占公司資產之行為，致其所任職之已依證券交 易法發行有價證券公司遭受損害達500萬元以上者，應成立 前揭侵占公司資產罪。 二、罪名： 　㈠核被告林有欽就事實欄一、㈠所示之恩得利公司103年度、104 年度財務報告不實部分，均係犯證券交易法第171條第1項第 1款、第179條之違反同法第20條第2項之財務報告申報不實 罪；就事實欄一、㈡所示之恩得利公司102年度、105年度至1 08年度第3季財務報表發生不實結果部分，均係犯商業會計 法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪；就事實欄一㈢所 為，其致恩得利公司所受損害為284萬7,886元，金額未達50 0萬元，此部分係犯證券交易法第171條第3項之背信罪，應 依刑法第342條第1項規定科刑；就事實欄二所為，係犯證券 交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪；就事實欄三 所為，係犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占公司資產 罪。公訴意旨就被告林有欽所犯事實欄一、㈠部分，漏未引 用證券交易法第179條之條文，容有未恰，應予補充。 　㈡公訴意旨雖認被告林有欽就事實欄一、㈡部分，均係涉犯證券 交易法第171條第1項第1款之財務報告申報不實罪嫌。惟查 ： 　⒈按證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公 告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之 情事」，違反者，依同法第171條第1項第1款規定論處罪刑 。所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的 表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的 影響者而言；參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、 體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上通認應以具 備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事 項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限。而此「重 大性」原則之判斷標準，雖現行法無明文，然我國邇來司法 實務已漸次發展出演繹自現行法規命令之「量性指標」（詳 見後述），並參考美國證券交易委員會所屬「幕僚成員」於 西元1999年發布之「第99號幕僚會計公告」（Staff Accoun ting Bulletin No.99）所列舉之不實表達是否掩飾收益或 其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行 人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管 理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性 指標」。而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易 金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「 不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢 」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「 質性因子」，加以綜合研判。換言之，證券交易法上「重大 性」概念判斷的核心，在於不實資訊對一般理性投資人而言 ，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，仍然可能影響其 投資決策，因此在判斷某項不實資訊是否符合證券交易法「 重大性」要件時，必須根基於理性投資人可能實質改變其投 資決策的核心概念下，藉由前述「量性指標」和「質性指標 」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而 應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的 功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質 脫法規避行為，以維護證券市場之誠信（最高法院106年度 台上字第278號判決意旨參照）。 　⒉一般可供法院參考之「量性指標」，包括證券交易法施行細 則第6條第1項所定「重編財務報表」之標準、證券發行人 財務報告編製準則第17條所定應揭露之數額門檻等。上開規 定既經主管機關依授權規範證券發行人應以附註方式揭露於 財務報告中，自得作為法院認定某項被掩飾或隱匿之資訊是 否具有「重大性」之「量性指標」參考因子。經查，恩得利 公司蘇州廠為恩得利公司在大陸地區轉投資百分之百子公司 ，亦為恩得利公司須納入合併報表之子公司，此有恩得利公 司102年度至108年度合併財務報告暨會計師查核報告在卷可 稽（見偵字第13671號函調資料卷二第13、24頁）。又本案 恩得利公司蘇州廠102年度至108年度第3季漏列廢料收入分 別為1,591萬4,861元、3,224萬330元、1,883萬3,371元、1, 066萬1,057元、596萬5,954元、651萬279元、461萬9,112元 （詳見附表三：恩得利蘇州廠漏列廢料收入明細表，本判決 附表三所載人民幣換算新臺幣之匯率，係以前開德昌聯合會 計師事務所111年6月8日函文、勤業眾信會計師事務所111年 6月17日函文所提供之各年度人民幣換算新臺幣當期之平均 匯率予以換算各年度新臺幣之金額，故與起訴書各年度均適 用匯率4.3換算新臺幣有所不同），各年度恩得利公司蘇州 廠漏列廢料收入達恩得利公司合併綜合損益表「銷貨收入1％ 」（詳見附表四：恩得利工業股份有限公司漏列廢料收入重 大性分析表）；再參以101年11月23日修正後證券交易法施 行細則第6條第1項已按「個體或個別財務報告」、「合併財 務報告」分設不同重編財務報告門檻，而恩得利公司須將子 公司恩得利蘇州廠納入合併報表，已如前述，則依證券交易 法施行細則第6條第1項第2款第1目規定，若恩得利公司合併 財務報告更正綜合損益金額在1,500萬元以上，且達原決算 營業收入淨額1.5％者，應重編財務報告，並重行公告。本案 恩得利公司蘇州廠102年度至108年度第3季漏列廢料收入金 額僅102年度至104年度達1,500萬元，又102年度更正損益未 達原決算營業收入淨額1.5％（詳見附表四：恩得利工業股份 有限公司漏列廢料收入重大性分析表），故恩得利公司僅有 103年度及104年度財務報表不實之程度符合證券交易法施行 細則第6條第1項第2款之「量性指標」，至102年度、105至1 08年度第3季財務報表尚未具備財報不實之「量性指標」。 　⒊再者，就質性指標而言，「第99號幕僚會計公告」認為即使 是財務報告中數量較小的錯誤，並不必然排除具有重大性， 仍應全面分析考量以下各項「質性指標」因子：⑴該項不實 表達（misstatement）是否出自一能夠精確測量之項目，如 果是以估計產生，該估計本質上即有其不準確程度；⑵該項 不實表達是否掩飾收益或其他趨勢之變化；⑶該項不實表達 是否係隱藏其未能符合分析師對於該企業之一致預期；⑷該 項不實表達是否使損失變成收益，或將收益變成損失；⑸該 項不實表達是否涉及到發行人之一個部門或其他部門之業務 ，而該部門對於發行人之營收扮演重要角色；⑹該項不實表 達是否影響發行人之法規遵循；⑺該項不實表達是否影響發 行人履行借貸合約或其他契約上的要求；⑻該項不實表達是 否導致管理階層之薪酬提昇（例如藉由發放獎金或其他形式 之獎酬機制）；⑼該項不實表達是否涉及掩飾不法交易。本 件依被告林有欽及同案被告林義雄、黃悌愷、鄭龍駿等人所 供，參以卷附恩得利公司102年11月20日蘇州下腳料處分申 請擬稿簽呈、吳汶瑜申辦之大陸浦發銀行銀聯卡及網銀交易 明細、大陸帳戶資料、零用金明細帳、103至108年蘇州報廢 重量與金額報表等證據，可知恩得利公司短報變賣廢料所得 款項之目的，乃為因應大陸地區部分廠商不開發票或要求回 扣之商業陋習，而用於支付廠商公關費、佣金難以認列之支 出項目，並非用以掩飾收益或其他趨勢變化、隱藏其未能符 合分析師之預期、使損失變成收益或將收益變成損失、影響 公司重要部門營收或發行人法規遵循、影響發行人履行借貸 合約或其他契約上要求、導致管理階層之薪酬提昇或掩飾不 法交易等用途，即依卷內事證難認涉及上揭「質性指標」之 各項因子，則恩得利公司102年度、105至108年度第3季財務 報表亦不符合財報不實之「質性指標」。 　⒋綜上所述，依上開標準綜合判斷後，可認恩得利公司102年度 、105至108年度第3季財務報表發生不實結果未達財報不實 之重大性要件，且非未經申報公告之財務報表，自與證券交 易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款所規範之客體 有違。因而檢察官起訴意旨認被告林有欽如事實欄一、㈡所 示係違反證券交易法第20條第2項規定，而另犯第171條第1 項第1款、第179條之罪，容有誤解。 　㈢至公訴意旨雖認被告林有欽就事實欄一、㈢部分，係涉犯證券 交易法第171條第1項第3款之特別背信罪嫌。然被告林有欽 如事實欄一、㈢所為致恩得利公司受有如附表二所示損害合 計為284萬7,886元，尚未達500萬元（詳後述不另為無罪諭 知部分），自無從論以證券交易法第171條第1項第3款之特 別背信罪，是公訴意旨上開所認，亦有誤會。 三、共同正犯、間接正犯： 　㈠被告林有欽就事實欄一、㈠所示財務報告申報不實犯行，與林 義雄、黃悌愷有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄一、㈡所示 利用不正方法致生不實犯行，分別與林義雄（102年度、105 年度）、黃悌愷（105年度、106年度）、鄭龍駿（107年度 、108年度）有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄三所示侵占 公司資產犯行間，與康榮寶有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。 　㈡被告林有欽利用不知情之恩得利公司員工合併編製恩得利公 司上開各年度之財務報表部分，均為間接正犯。 四、罪數：　　 　㈠被告林有欽就事實欄一、㈢所示挪用恩得利公司出售存貨廢料 款項之背信犯行，各係基於單一目的所為，且於密切接近之 時間實施，分別侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。 　㈡被告林有欽上開所犯證券交易法第171條第1項第1款、第179 條之違反同法第20條第2項之財務報告申報不實罪2罪（事實 欄一、㈠部分）、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致 生不實罪5罪（事實欄一、㈡部分）、證券交易法第171條第3 項之背信罪（事實欄一、㈢部分）、同法第174條第1項第8款 之損害公司資產罪（事實欄二部分）、同法第171條第1項第 3款之侵占公司資產罪（事實欄三部分）間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告林有欽如事實欄 一、㈠㈡所犯應論以一罪等語，然不同年度財務報表所發生之 不實結果，其時間上可明確區隔而各具獨立性，自應論以數 罪，是公訴意旨此部分所述，尚有誤解。 　㈢被告林有欽之辯護人雖辯以如事實欄三所示侵占公司資產犯 行，係被告林有欽為清償如事實欄二所示違法簽發恩得利公 司本票所擔保之債務，應屬不罰之後行為等語。惟按行為人 於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪 行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前 一行為造成之損害或引發新的法益侵害，始可一併受前一行 為之不法內涵與責任內涵加以評價，而屬學理上所謂之「不 罰後行為」，應僅就前一行為予以評價而論以一罪；然後行 為如已加深前行為所造成之損害，即無從併予評價，而應論 以數罪，以免評價不足。查被告林有欽如事實欄二所示犯行 係違法開立恩得利公司本票作為借款人福融公司之連帶保證 人，使恩得利公司或有負債金額達2,760萬1,200元，而其事 實欄三所示犯行則係侵占恩得利公司所有之美金95萬元，縱 使該侵占公司資產犯行係為清償上開連帶保證債務，然已使 恩得利公司所受損害由或有負債金額2,760萬1,200元提升為 實際受損美金95萬元，顯已加深先前違法開立本票行為所造 成之損害，自無從併受該行為之不法內涵一併評價，犯罪明 顯屬可分，足認被告林有欽如事實欄二、三所示2次犯行之 犯意各別、行為互殊，自應分論併罰，辯護人上開所辯，無 足憑採。　　 五、再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第 263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於 情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌 量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可 憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可 憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資 為判斷。本院審酌被告林有欽如事實欄一、㈠所犯證券交易 法第171條第1項第1款、第179條之財務報告申報不實罪2罪 ，係因恩得利蘇州廠在大陸地區為應部分廠商不開發票或要 求回扣之商業陋習，而用於支付廠商公關費、佣金難以認列 之支出項目，致使恩得利公司103年度、104年度之財務報告 未反映實際收支而有不實，使投資人無法了解公司之真實財 務結構、營運健全與否及經營者之能力，足以影響投資大眾 投資決策之正確判斷，其所為悖於會計原則及相關法令，固 應嚴予非難，然依卷內事證尚無足認被告林有欽於上開年度 有從中獲取不法利益，堪認其犯罪動機係出於恩得利公司營 運之便利性，主觀惡性洵非重大，且亦無證據可認恩得利公 司上開年度之申報公告財報不實，實質上已造成投資人之損 害，核被告林有欽犯罪情節及所生危害尚非至鉅，是綜觀被 告林有欽如事實欄一、㈠部分之犯罪情狀，其犯罪情節與所 犯本罪之法定最低刑度為3年以上有期徒刑相較，自有「情 輕法重」之憾，並依被告林有欽客觀之犯行與主觀之惡性兩 者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有 堪以憫恕之處，因認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就其 所犯申報公告不實罪共2罪，均依刑法第59條規定酌減其刑 。 伍、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另略以：被告林有欽就事實欄一、㈢部分，另有指 示鄭龍駿於108年9月25日、同年月26日、同年10月2日分別 匯入83萬2,000元、82萬1,200元、81萬8,800元至其上開上 海商業銀行帳戶，及於108年10月24日、109年1月9日分別向 鄭龍駿取得28萬元、20萬元以支付「林董交際費」、「兆震 費用」（即起訴書附表編號2至4、7、10所示部分），因認 被告林有欽此部分亦涉犯證券交易法第171條第1項第3款之 特別背信罪嫌等語。 二、經查，就公訴意旨所指被告林有欽指示鄭龍駿於108年9月25 日、同年月26日、同年10月2日分別匯入83萬2,000元、82萬 1,200元、81萬8,800元至上開帳戶部分（即起訴書附表編號 2至4所示部分），觀諸卷附證人鄭龍駿提出之零用金明細帳 （見他字第2149號卷一第27頁），可見證人鄭龍駿就上開3 筆款項均係記載為「收入」，而非「支出」，此核與上開帳 戶之交易明細表所示係分數筆匯入前揭款項等情相符（見本 院卷二第221頁），是起訴書附表將上開3筆款項記載為「支 出用途」，自與卷內事證未合，且上開款項既僅係匯入被告 林有欽上開帳戶，尚無實際支用私人用途，即難認被告林有 欽就此部分有何特別背信犯行可言。 三、就公訴意旨所指被告林有欽於108年10月24日、109年1月9日 分別向鄭龍駿取得28萬元、20萬元以支付「林董交際費」、 「兆震費用」部分（即起訴書附表編號7、10所示部分）， 證人鄭龍駿於調詢時證稱：我於108年10月24日、108年1月9 日分別在零用金明細帳記載支出28萬元、20萬元、備註為「 林董交際費」、「兆震費用」，是林有欽向我表示兆震第四 期土地款項需要的疏通公關費用，我是從林有欽的上海銀行 帳戶領現金交給他等語（見他字第2419號卷一19頁），已證 述被告林有欽當時係表示因公支用上開款項等情，而參諸證 人林有義於偵查中證稱：我在擔任恩得利公司董事長期間， 有聽過出售蘇州廠廢料之款項會匯入林勝豪的大陸帳戶，我 有聽過海關的人經常會來蘇州廠向公司要錢，要付錢打點海 關、公安、消防交際費（見偵字第13671號第55頁），證人 林義雄、黃悌愷分別於調詢及偵查中證稱：恩得利公司在大 陸設廠，有很多拿不到發票的款項要支付，例如給海關的公 關費、請人幫忙協調的佣金及顧問費、打點勞工及稅務安檢 的紅包等，這些款項都是檯面下的無法入帳，所以才會以出 售廢料款項支付上開費用（見偵字第28631號卷第42頁；他 字第2419號卷二第220頁），證人鄭龍駿於偵查中證稱：廢 料帳戶剛開始是作為公司用途，就是處理兆震的顧問吳老師 費用（見他字第2419號卷一第199頁）各等語，堪信恩得利 公司確有以出售廢料之款項支付公關費之情形，則被告林有 欽上開分別向鄭龍駿取得之28萬元、20萬元，依卷內事證既 無從認有持以私用，依罪證有疑利於被告原則，即難逕認被 告林有欽涉有特別背信犯行。 四、綜上所述，檢察官此部分所提出之證據，尚未達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信被告林有欽此部分確有上揭特 別背信犯行，本應為被告林有欽此部分無罪之諭知，然公訴 意旨認此部分如成立犯罪，與被告林有欽上開經論罪科刑部 分，有實質上一罪關係，基於一行為不二判之理念，爰不另 為無罪之諭知。 陸、撤銷改判之理由： 一、原審以被告林有欽罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠原判決主文欄就事實欄二部分諭知被告林有欽犯證 券交易法第171條第1項第8款之罪，與理由欄論以證券交易 法第174條第1項第8款之罪不同，有主文與理由矛盾之違誤 。㈡原判決事實欄三關於侵占公司資產部分，記載基於背信 之犯意，而為侵占之行為等旨，亦有主觀犯意與客觀犯行不 合之處。㈢原判決就其事實欄一、㈢部分，誤認被告林有欽另 有於108年10月24日、109年1月9日分別向鄭龍駿取得28萬元 、20萬元之特別背信犯行，並諭知沒收、追徵，亦有未合。 ㈣原判決就被告林有欽如事實欄一、㈡所為各次利用不正方法 致生不實犯行，認定均與林義雄、黃悌愷及鄭龍駿構成共同 正犯，尚有未恰。㈤原判決未認定被告林有欽自102年間至10 9年6月21日間，除於106年6月22日起至109年3月25日擔任恩 得利公司董事長外，其餘期間亦為該公司之公司負責人及商 業負責人，而就該等期間所犯均贅引刑法第31條第1項規定 論罪，應有違誤。㈥原審未審酌被告林有欽如事實欄一、㈠所 為申報公告不實犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚 嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。 二、被告林有欽提起上訴，請求就事實欄一、㈠所犯依刑法第59 條規定酌減其刑，及指摘原審判決就事實欄一、㈢部分認定 事實未當，為有理由。 三、至被告林有欽就事實欄一、㈡及事實欄二部分雖提起上訴指 稱原審量刑失當等語，惟原審此部分既於判決理由欄內就被 告林有欽所犯詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各 款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行 為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責 任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客 觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有何不 當而構成應撤銷之事由可言，被告此部分上訴意旨所指，核 無理由；又被告林有欽就事實欄三部分執前詞提起上訴否認 犯罪，指摘原審判決不當，亦無理由。 四、檢察官上訴意旨略以：㈠就事實欄一、㈡部分，恩得利公司設 立小金庫之緣由係為躲避海關監管、對帳及核銷，而被告林 有欽知悉小金庫之存在及運作方式，卻仍在存貨報廢、處分 簽呈上核章，更侵占本屬恩得利公司所有之出售廢料及下腳 料款項作私人用途使用，可認恩得利公司102年度至108年度 第3季財務報告之不實表達已達質性指標之重大性標準，原 審判決未論以證券交易法第171條第1項第1款、第179條之財 務報告申報不實罪，已有未當。㈡就事實欄一、㈢部分，依上 海商銀帳戶交易明細所示，可知追加起訴書附表編號2至4並 非誤載，該3筆金額計入後，恩得利公司因被告林有欽之犯 行所受損害金額為579萬9,886元，被告林有欽此部分係犯證 券交易法第171條第3項之特別背信罪，原審判決依刑法第34 2條第1項規定科刑，即違法不當等語。惟查，本件恩得利公 司短報變賣廢料所得款項之目的，係為因應大陸地區部分廠 商不開發票或要求回扣之商業陋習，而用於支付廠商公關費 、佣金等難以認列之支出項目，依卷內事證難認係被告林有 欽先基於舞弊之犯意而侵占公款，其後為掩飾犯行而製作不 實財報，尚無涉及上揭「質性指標」之各項因子，即恩得利 公司102年度、105至108年度第3季財務報表發生不實結果未 達財報不實之重大性要件；又起訴書附表編號2至4所示款項 既僅係匯入被告林有欽上開上海商銀帳戶，當時尚未經其實 際支用私人用途，即難認被告林有欽涉有特別背信犯行等節 ，業經本院詳述如前，檢察官仍執前詞指摘原審判決不當， 為無理由。 五、據上，被告林有欽就事實欄一、㈠㈢部分上訴所指，為有理由 ，其餘部分則無理由，而檢察官上訴意旨所指，均核無理由 ，然原判決關於被告林有欽有罪部分既有前揭可議之處，而 有未洽，核屬無可維持，自應由本院將原判決上開部分撤銷 改判。 六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林有欽身為上櫃公司恩 得利公司之負責人，理應恪遵法令，以財務報告如實呈現恩 得利公司實際營運狀況，使市場上不特定之投資人得以透過 財務報告之資訊揭露，做出適當之投資判斷，維護證券交易 市場之公平及穩定性，然被告林有欽竟違反證券交易法或商 業會計法而使恩得利公司財務報表發生不實之結果，更為滿 足個人私利及調度資金所需，未盡忠實義務，犧牲恩得利公 司及全體股東最佳利益以謀私利，所為嚴重影響金融秩序， 並對恩得利公司產生重大危害；併考量被告林有欽坦承事實 欄一、二所示部分犯行、否認事實欄三所示犯行、迄未賠償 恩得利公司所受損害之犯後態度，再衡以其犯罪動機、目的 、手段、犯罪分工、自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況 等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5所示之刑，並就如 附表一編號2部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另 考量被告林有欽所犯各罪之基本罪質，每次犯罪方法、過程 、態樣，各次犯行之不法罪責程度、犯後態度所呈現之人格 特性、對其施以矯正之必要性等，予以綜合整體評價後，就 其所犯得易科罰金與不得易科罰金之罪，分別定其應執行刑 如主文所示，並就得易科罰金之罪部分，諭知易科罰金之折 算標準。　 柒、沒收部分： 一、為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年 1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項 之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非 法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還 被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。稽諸 此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由， 並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的 、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍 有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作 為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證 券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之 情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還 被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢 察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人 或得請求損害賠償之人。(最高法院108年度台上字第954號 刑事判決意旨參照）。 二、經查，被告林有欽如事實欄一、㈢所示之背信犯行，因而獲 取284萬7,886元之不法利益；如事實欄三所示之侵占公司資 產犯行，則獲取美金95萬元即2,860萬元之不法利益，業經 本院認定如前，各屬被告林有欽未扣案之犯罪所得，亦未實 際合法發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，揆諸前 揭說明，應依證券交易法第171 條第7項、刑法第38條之1第 2、3項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠 償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 乙、公訴不受理部分：　　 壹、追加起訴意旨略以： 一、被告林義雄於102年8月13日至106年6月22日擔任恩得利公司 、恩得利蘇州廠之董事長，被告黃悌愷、鄭龍駿分別為恩得 利公司前後任財務長（被告黃悌愷於95年間任職，於107年 底離職；被告鄭龍駿於108年1月22日接任），分為恩得利公 司102年度至108年度第3季財務報告上簽章之董事長、經理 人，其等為有經費可在大陸地區供帳外使用，均明知恩得利 蘇州廠出售下腳料及廢料存貨之交易應以公司其他收入或銷 貨成本減項入帳，以「借：銀行存款、貸：其他收入」或「 借：銀行存款、貸：銷貨成本」之分錄製作傳票，且記入公 司帳簿、編製財務報表，並將出售所得現金繳存恩得利公司 帳戶內，竟與同案被告林有欽共同基於違反證交法財報不實 之犯意聯絡，先將恩得利蘇州廠判定為下腳料及廢料之存貨 上簽變更為不良品廢料，再每年依存貨與淨變現價孰低法以 「借：銷貨成本（即存貨跌價損失）、貸：存貨」或「借： 存貨、貸：存貨跌價回升利益」之分錄製作不實傳票，而不 實記入公司帳簿、編製財務報表，利用此存貨跌價損失或迴 轉之形式，將期末存貨帳上應有之數量（含上開已出售未入 帳部分）調整至實際數量（不含上開已出售未入帳部分）， 且可使上開實質出售下腳料及廢料存貨之收入及現金，不實 漏記入公司帳簿、財務報表。恩得利公司因上開出售廢料款 項未入帳之不實交易，於102至108年度合併綜合損益表，不實未 認列為銷貨成本減項或漏列其他收入、不實漏列銀行存款之 資產於102年度為人民幣332萬1269.9元，103年度為人民幣6 53萬4583.99元、於104年度為人民幣369萬5136.4元、於105 年度為人民幣219萬4175元、於106年度為人民幣132萬4208 元、於107年度為人民幣142萬7724元、於108年度為人民幣1 59萬6845元，共計人民幣2009萬3942.29元，使恩得利公司1 02年度至108年第3季之合併綜合損益表、權益變動表、資產 負債表、現金流量表均明顯不實表達。 二、被告康榮寶自109年3月25日起擔任恩得利公司、恩得利蘇州 廠之董事長，明知上開兆震公司售地還款第四期款項為兆震 公司清償恩得利公司，屬恩得利公司之款項，竟與同案被告 林有欽共同基於違反證交法特別背信之犯意聯絡，未將兆震 公司匯入臺企銀南三重分行帳戶之美金95萬元轉匯入恩得利 公司帳戶，即由林有欽於109年4月7日指示恩得利公司出納 鍾明珊將林有欽臺企銀南三重分行帳戶內之美金95萬元結匯 2,860萬元後，匯至康輝公司上開板信商業銀行帳戶，作為 被告康榮寶前揭債權讓與契約書約定應支付之2,800萬元款 項，以此方式將前開款項侵占入己而挪用公司資產。 三、因認被告被告林義雄、黃悌愷、鄭龍駿所為，均涉犯證券交 易法第20條第2項、同法第171條第1項第1款之財報不實罪嫌 、商業會計法第71條第1款、第5款罪嫌；被告康榮寶涉犯證 券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪嫌。 貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。又刑事訴訟法第265條第1項規定 ，於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本 罪之誣告罪，追加起訴。其立法意旨係為與已經起訴之案件 、無單一性不可分關係之相牽連犯罪，在原起訴案件第一審 辯論終結前，藉原訴之便而追加提起獨立之新訴，俾與原起 訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。而所謂「相牽連案件 」，係指同法第7條所列：㊀一人犯數罪；㊁數人共犯一罪或 數罪；㊂數人同時在同一處所各別犯罪；㊃犯與本罪有關係之 藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。蓋案件一經 起訴，起訴範圍因而特定，若准許檢察官任意追加起訴，除 有礙被告防禦權之行使外，亦損及訴訟妥速審理之要求，惟 倘一律不許追加起訴，亦無法藉由合併審判，以達訴訟經濟 之效果。參酌上述追加起訴制度規範之目的，刑事訴訟法第 265條第1項所稱與「本案」相牽連之犯罪之「本案」，自應 採目的性限縮解釋，限於檢察官最初起訴之案件，而不及於 事後追加起訴之案件；同法第7條第1款「一人犯數罪」及第 2款「數人共犯一罪或數罪」，所稱之「人」，係指檢察官 最初起訴案件之被告而言，尚不及於因追加起訴後始為被告 之人。因之，法院審核檢察官追加起訴是否合法時，應就是 否符合相牽連案件之法定要件，及追加起訴是否符合訴訟經 濟之目的，從形式上合併觀察以為判斷。倘不合於上述規定 之情形，即應認追加起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第 303條第1款規定，諭知公訴不受理之判決。又追加起訴是否 合法乃法院應依職權調查之事項，與被告得否自由處分訴訟 上之權益無涉，要不因被告或其辯護人於訴訟程序終結前是 否曾對此提出質疑，而影響追加起訴合法性之判斷（最高法 院113年度台上字第1792號判決意旨參照）。 參、經查： 一、本件檢察官據以追加起訴之原訴，係前認被告林峻輝、方寶 慶涉犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪、商 業會計法第71條第1款、第5款之填製、利用不正方法致生不 實罪及證券交易法第171條第1項第1款之財報不實罪，被告 林峻輝另涉犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪 ；被告林有欽、徐菀羚涉犯證券交易法第171條第1項第2款 之非常規交易罪、商業會計法第71條第1款、第5款之填製、 利用不正方法致生不實罪；被告林世銘、吳榮杰涉犯商業會 計法第71條第1款、第5款之填製、利用不正方法致生不實罪 ；被告吳煥松、施富智、吳淑芬涉犯證券交易法第171條第1 項第1款之財報不實罪、商業會計法第71條第1款、第5款之 填製、利用不正方法致生不實罪，而於109年2月3日以107年 度偵字第21043號、108年度偵字第33022號、第37475號、10 9年度偵字第1471號、第367號提起公訴，經原審法院以109 年度金訴字第19號案件（下稱「本案」）審理。 二、嗣原審「本案」審理中，檢察官又於109年10月5日以109年 度偵字第28631號、第13671號追加起訴書，追加被告林有欽 涉犯上開有罪部分所載罪嫌，被告林義雄、黃悌愷、鄭龍駿 涉犯上開追加起訴意旨所載財報不實罪嫌及填製、利用不正 方法致生不實罪嫌；被告康榮寶涉犯上開追加起訴意旨所載 特別背信罪嫌。而追加起訴書所載被告林有欽部分，因其即 為「本案」之被告，形式上合於一人犯數罪之相牽連關係， 惟追加起訴之被告林義雄、黃悌愷、鄭龍駿、康榮寶等人並 非上開「本案」被告林峻輝、方寶慶、林有欽、徐菀羚、林 世銘、吳榮杰、吳煥松、施富智、吳淑芬，是與「本案」無 刑事訴訟法第7條第1款所稱「一人犯數罪者」之相牽連案件 情形，且追加起訴書所載被告林義雄、黃悌愷、鄭龍駿、康 榮寶之犯罪事實，與「本案」之犯罪事實顯有不同，不具備 數人共犯一罪或數罪關係，亦與數人同時在同一處所各別犯 罪或犯與本罪有關之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪 無涉，即不具刑事訴訟法第7條規定之相牽連案件關係，而 與追加起訴之要件不符。又案件一經起訴，起訴範圍隨之特 定，若准許檢察官任意擴張追加起訴非屬「本案」被告，且 與「本案」並非同一之案件，將使法院審理範圍不當擴張， 延宕訴訟進行，無益訴訟經濟且妨害當事人權益，而與追加 起訴制度之本意相違，是本件自不得因同案被告林有欽部分 追加後，就追加部分再行擴張牽連追加被告林義雄、黃悌愷 、鄭龍駿、康榮寶。 三、綜上，檢察官就被告林義雄、黃悌愷、鄭龍駿、康榮寶追加 起訴，與刑事訴訟法第265條第1項追加起訴要件不合，其追 加起訴之程序違背規定，原審依檢察官之追加起訴而對上開 被告論罪科刑，容有違誤，此不因當事人未於第一審辯論終 結前異議而得治癒，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為 不受理之判決，且不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第303條第1款、第307條，判決如主文。 本案經檢察官何國彬追加起訴，檢察官陳姵伊提起上訴，檢察官 戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙俊凱 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 證券交易法第20條第2項 發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內 容不得有虛偽或隱匿之情事。 證券交易法第171條第1項 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 證券交易法第171條第3項　　 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 中華民國刑法第342條第1項 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 證券交易法第179條 法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外 ，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 證券交易法第174條第1項 有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金： 一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或 第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。 二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散 布於眾。 三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條 第2項免責事由。 四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券 商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機 關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內 容有虛偽之記載。 五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易 所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布 之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務 文件之內容有虛偽之記載。 六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告 內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行 調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減 輕或免除其刑。 七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資 上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之 。 八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事 會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產 提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。 九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅 、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 附表一： 編號 事實欄 主文 　1 事實欄一、㈠部分 林有欽共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報公告不實罪，共二罪，各 處有期徒刑貳年貳月。 　2 事實欄一、㈡部分 林有欽共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，共五罪，各處有期徒刑伍月，如 易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 　3 事實欄一、㈢部分 林有欽犯證券交易法第一百七十一條第三項之背信罪 ，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾肆萬柒仟捌佰捌拾陸元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　4 事實欄二部分 林有欽犯證券交易法第一百七十四條第一項第八款之損害公司資產罪，處有期徒刑壹年陸月。 　5 事實欄三部分 林有欽共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之侵占公司資產罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰陸拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二： 編號 日期 支出用途 金額（新臺幣） 1 108年7月19日 事實欄二部分向春虹公司借款之利息 79萬8,645元 2 108年10月15日 事實欄二部分向春虹公司借款之利息 41萬4,048元 3 108年10月21日 交保金 100萬元 4 108年10月28日 犯罪事實欄一、㈡向春虹公司借款利息 27萬1,626元 5 108年12月24日 犯罪事實欄一、㈡向春虹公司借款利息 36萬3567元 共計284萬7,886元

2025-02-18

TPHM-112-金上訴-16-20250218-1

金重訴
臺灣臺北地方法院

銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 113年度金重訴字第27號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 王孟博 選任辯護人 盧于聖律師 洪鈞柔律師 施汎泉律師 上列被告因違反銀行法等案件，前經限制出境、出海，本院裁定 如下： 　　主　文 王孟博自民國一百一十四年一月十三日起，延長限制出境、出海 捌月。 　　理　由 一、被告犯罪嫌疑重大，而有下列各款情形之一者，必要時檢察 官或法官得逕行限制出境、出海，但所犯係最重本刑為拘役 或專科罰金之案件，不得逕行限制之：一、無一定之住、居 所者。二、有相當理由足認有逃亡之虞者。三、有相當理由 足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者；又 審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期 徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年；其餘之罪，累計不 得逾10年；法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及 其辯護人陳述意見之機會，刑事訴訟法第93條之2第1項、第 93條之3第2項後段、第4項分別定有明文。限制住居、限制 出境係為保全刑事訴訟程序之順利進行，並非涉及確定被告 對本案應否負擔罪責與科處刑罰之問題，故審酌是否該當限 制出境、出海之事由暨必要性，毋須如同本案判決應採嚴格 證明法則，易言之，僅須依自由證明法則使讓法院相信「很 有可能如此」即為已足，尚無須達到「毫無合理懷疑之確信 程度」，倘依卷內事證堪認被告犯罪嫌疑重大，同時符合法 定原因且足以影響審判進行或刑罰之執行者，即得依法為之 ，藉以確保其日後到庭接受審判或執行。 二、經查： 　㈠被告王孟博因違反銀行法等案件，前經本院訊問後，認其犯 罪嫌疑重大，具有刑事訴訟法第101條第1項第1款之羈押原 因，雖無羈押之必要，然考量被告所涉犯罪情節、刑責輕重 、本案法益侵害大小、惡性程度、逃亡之可能性高低等因素 ，而依刑事訴訟法第101條之2規定，命於提出新臺幣（下同 ）300萬元之保證金後，准予停止羈押，並限制住居於○○北 市○○區○○○路0段00巷0號0樓，併依同法第93條之6規定，裁 定自民國113年5月13日起，限制出境、出海8月在案。　　 　㈡茲因被告限制出境、出海期間即將屆滿，經本院核閱現階段 全案卷證資料，並聽取當事人之意見後，認為被告雖否認犯 行，惟本院審酌卷內相關證據資料，足認被告涉犯違反銀行 法第125條之3第1項之詐欺銀行、刑法第201條第1項之偽造 有價證券、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽 造準私文書、違反洗錢防制法第2條第2款而依同法第14條第 1項論處之隱匿特定犯罪所得去向之洗錢等罪，其犯罪嫌疑 仍屬重大；又被告係Now Rich公司負責人，該公司另有越南 籍董事La Quang Binh (中文名：呂光平）共同涉犯本案， 且目前並未到案。本案犯罪事實涉及國際三角貿易，即越南 進口商有向Now Rich公司採購木材、Now Rich公司有向前揭 澳洲出口商進口木材轉售等情，欲將收受之遠期信用狀賣斷 予台新銀行，藉以資金周轉運用，顯見本案涉案事實與國外 公司、外籍人士密切相關。參以被告自Now Rich公司領取之 薪水為每月6,000元美金，應有相當之資力及人脈，客觀上 可預期倘若被告逃亡他處，將有足供其逃亡後生活無虞之經 濟支持。又被告在本案處於核心要角之地位，本案犯罪規模 非小，倘若成罪，未來刑責可能甚重，亦可能有民事求償或 刑事沒收之風險，更增加被告逃亡之可能性。兼衡被告之涉 案程度、檢察官掌握對被告不利證據之清晰程度，已有相當 理由足認被告有相當動機潛逃國外以規避本案審判及如經判 決有罪確定可能受到之刑罰之虞。參酌本案訴訟進行之程度 、限制出境、出海之性質、功能、效果、替代羈押之目的， 並權衡國家刑事司法權有效行使之公共利益、被告居住及遷 徙自由等個人基本人權受限制之程度，本案既有審理程序尚 待進行，為防免被告逃亡，並確保日後刑事訴訟程序之順利 進行，採取限制出境、出海之強制處分手段，已屬干預被告 人身自由較為輕微之替代保全手段，並未逾越比例原則之必 要程度，認有繼續限制出境、出海之必要，爰依刑事訴訟法 第93條之6、第93條之3第2項後段規定，裁定自114年1月13 日起，延長限制出境、出海8月。 三、依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3第2項之規 定，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜 上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日

2025-01-09

TPDM-113-金重訴-27-20250109-1

金上重訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事裁定 111年度金上重訴字第12號 上 訴 人 即 被 告 徐正倫 選任辯護人 施宣旭律師 陳君沛律師 鄧為元律師 上 訴 人 即 被 告 蔡承翰 蔡尚志 前二人共同 選任辯護人 施汎泉律師 洪鈞柔律師 盧于聖律師 上 訴 人 即 被 告 簡卓翔 選任辯護人 林忠儀律師 上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，本院裁定如下： 　　主　文 徐正倫、蔡承翰、蔡尚志、簡卓翔均自民國一百十三年十二月二 十六日起，限制出境、出海捌月。 　　理　由 一、被告犯罪嫌疑重大，而有相當理由足認有逃亡之虞者，必要 時檢察官或法官得逕行限制出境、出海，刑事訴訟法第93條 之2第1項第2款定有明文。 二、經查：上訴人即被告徐正倫因涉犯銀行法第125條第3項、第 1項後段之法人行為負責人犯非法經營收受存款業務所獲致 財物達新臺幣（下同）1億元以上罪嫌，經原審以106年度金 重訴字第28號、108年度金重訴字第18號判決，判處有期徒 刑18年及諭知追徵未扣案之犯罪所得54億2248萬3842元；上 訴人即被告蔡承翰、蔡尚志、簡卓翔（下稱被告蔡承翰3人 ）因各涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業 務所獲致財物達1億元以上罪嫌，經原審以同上判決，各判 處有期徒刑7年6月及各諭知追徵未扣案之犯罪所得105萬元 。嗣經檢察官及被告提起上訴繫屬本院審理中，被告徐正倫 雖否認犯罪，被告蔡承翰3人則承認部分犯罪，而依卷內現 存事證，被告4人違反上開銀行法罪名之犯罪嫌疑依然重大 ；茲因被告4人所涉犯之罪名，均屬法定刑7年以上有期徒刑 之重罪，良以被訴重罪常伴有逃亡之高度可能，係趨吉避凶 、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，況被告4人前經原審認 定有罪，並各判處如上所述之重刑，其中被告徐正倫並曾有 另案遭通緝之紀錄，有其前案紀錄表在卷可考（本院卷二第 440、442頁）；被告4人在本院審理至今，雖皆遵期到庭， 但仍難依此遽認其等嗣後即無逃匿規避訴訟程序進行或刑罰 執行之虞，是其等非無逃亡境外、脫免刑責之高度動機，故 有相當理由足認被告4人有逃亡之虞。為保全審判程序之進 行或日後有罪確定後之執行，並考量國家刑事司法權之有效 行使、社會秩序及公共利益、被告居住及遷徙自由權受限制 之程度，暨其等所涉本案犯罪情節與所犯罪名之輕重，就目 的與手段依比例原則權衡後，認有對被告4人限制出境、出 海之必要，爰裁定均自113年12月26日起限制出境、出海8月 。 三、據上論結，依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款，裁定如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　吳麗英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳麗芬 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳銘壎 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林穎慧 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日

2024-12-26

TPHM-111-金上重訴-12-20241226-2

簡再
臺北高等行政法院 地方庭

衛星廣播電視法

臺北高等行政法院裁定 地方行政訴訟庭第三庭 113年度簡再字第2號 再審原告 中天電視股份有限公司 代 表 人 梁天俠 訴訟代理人 李建慶律師 陳少璿律師 再審被告 國家通訊傳播委員會 代 表 人 翁柏宗 訴訟代理人 施汎泉律師 盧于聖律師 上列當事人間因衛星廣播電視法事件，再審原告對於臺灣臺北地 方法院民國111年11月29日111年度簡字第57號、本院113年3月29 日本院112年度簡上字第11號判決，本於行政訴訟法第273條第1 項第14款事由，提起再審之訴部分，本院裁定如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 一、程序部分： 再審原告之代表人原為陳耀祥，於訴訟進行中變更為翁柏宗 ，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按行政訴訟法第273條第1項第14款規定：「有下列各款情形 之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事 人已依上訴主張其事由經判決為無理由，或知其事由而不為 上訴主張者，不在此限：…十四、原判決就足以影響於判決 之重要證物漏未斟酌。」；所謂當事人發現「未經斟酌之證 物或得使用該證物」，係指該證物在前訴訟程序事實審言詞 辯論終結前業已存在而為當事人所不知，或雖知有此證物之 存在，因故不能使用，致未經斟酌，今始知悉或得予使用者 而言，且如經斟酌可受較有利益之判決者；所謂「漏未斟酌 之重要證物」，係指該證物在前訴訟程序業已提出，未經原 裁判加以斟酌，或忽視當事人聲明不予調查，或就依聲請或 依職權調查之證據未為判斷之謂。 三、次按提起再審之訴，應依行政訴訟法第277條第1項第4款之 規定表明再審理由，至於表明再審理由則必須指明確定判決 有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事， 始為相當。如僅以主觀見解為準據，泛言確定判決有再審事 由，而未敘述具體情事者，尚難認已具體表明再審理由，所 提再審之訴即非合法，行政法院無庸命補正，應逕予裁定駁 回(最高行政法院112年度年抗字第4號裁定意旨參照)。 四、事實概要： 　　再審原告經營之中天新聞台於民國109年2月7日「大政治大 爆卦無色覺醒」節目（下稱系爭節目），自15時30分許起， 討論防疫議題，藉節目參與者言論與表現，涉為特定商品宣 傳，再審被告認系爭節目之内容及表現，反覆以正面且深入 方式介紹特定商品之成分、效用、使用方法及特色，並利用 視聽眾比較心理影響消費者，已具明顯宣傳特定商品之意涵 ，已違反衛星廣播電視法（簡稱衛廣法）第30條規定，而依 同法第52條第1項第4款規定，以109年9月28日通傳內容字第 10900182800號裁處書（下稱原處分）對再審原告予以警告 ，並命其應立即改正，依衛廣法相關規定製播節目。再審原 告不服，遂提起行政訴訟。嗣經改制前臺灣臺北地方法院（ 下稱原審法院）行政訴訟庭以111年度簡字第57號行政訴訟 判決（下稱原判決）駁回其訴。再審原告猶不服，提起上訴 ，經本院（即行政訴訟法修法後之本院高等行政訴訟庭）11 3年3月29日以112年度簡上字第11號判決(下稱原確定判決) 駁回其上訴確定在案。再審原告於113年4月11日收受原確定 判決後，復於113年5月7日以原判決及原確定判決於其不利 部分，有行政訴訟法第273條第1項第1款(此部分再審之訴已 裁定移由本院高等行政訴訟庭審理)、第14款再審事由，提 起本件再審之訴。 五、再審原告主張略以： 　　依廣播電視節目廣告諮詢會議設置要點(下稱諮詢會議設置 要點）第3點及第7點規定，諮詢會議名單需由專家學者19至 23人、公民團體代表15至19人、内容製播實務工作者5至9人 共計39至51人組成，且任一性別代表不得少於3分之1，再審 被告之主任委員再從名單中遴選19人，並至少有遴選委員人 數2分之1以上與會，諮詢會議方為適法。召開諮詢會議為再 審被告作出原處分之先行程序，原處分中所記載之裁罰理由 ，亦全部都是片面援引諮詢會議中不利於再審原告之意見， 因此諮詢會議之組成，究竟是否符合諮詢會議設置要點之相 關規範，自然會影響到原處分之作成是否合法，且縱使諮詢 會議僅作為再審被告作成原處分時之參考，亦不代表諮詢會 議就不需要遵守法定程序要件，各諮詢會議是否符合諮詢會 議設置要點相關規範既然會影響到原處分之適法性判斷，則 原判決即依職權調查相關證據，原確定判決亦應命原判決依 職權調查證據，惟原判決及原確定判決竟捨此不為而未調查 ，顯然構成行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以 影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，再審原告爰 依法於30日之不變期間內，提起再審之訴等語，並聲明：1. 原判決及原確定判決均廢棄。2.原處分撤銷。 六、經查，本件再審原告之行政再審聲請狀並未檢附與再審事由 相關之證物，且核其有關行政訴訟法第273條第1項第14款再 審理由之主張，無非說明其認原判決及原確定判決未調查諮 詢會議之組成是否符合諮詢會議設置要點及其不服之理由， 惟未表明其主張該款再審事由中，所指之「重要證物」為何 ，亦未表明如何該當「當事人發見未經斟酌之證物或得使用 該證物」、「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌 」等再審理由之具體事實，依上開規定及說明，其再審之訴 並非合法，應予駁回。 七、結論：本件再審之訴為不合法，依行政訴訟法第278條第1項 、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　20　　日 法 官　陳宣每 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出 抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪啟瑞

2024-11-20

TPTA-113-簡再-2-20241120-1

簡再
臺北高等行政法院 地方庭

衛星廣播電視法

臺北高等行政法院裁定 地方行政訴訟庭第三庭 113年度簡再字第2號 再審原告 中天電視股份有限公司 代 表 人 梁天俠 訴訟代理人 李建慶律師 陳少璿律師 再審被告 國家通訊傳播委員會 代 表 人 翁柏宗 訴訟代理人 施汎泉律師 盧于聖律師 上列當事人間衛星廣播電視法事件，再審原告對於臺灣臺北地方 法院民國111年11月29日111年度簡字第57號、本院113年3月29日 本院112年度簡上字第11號判決，本於行政訴訟法第273條第1項 第1款事由，提起再審之訴部分，本院裁定如下： 主 文 本件移送至本院高等行政訴訟庭。 理　由 一、程序部分： 再審原告之代表人原為陳耀祥，於訴訟進行中變更為翁柏宗 ，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或 依職權以裁定移送於其管轄法院，行政訴訟法第18條準用民 事訴訟法第28條第1項定有明文。另行政訴訟法第236條之2 第4項規定：「簡易訴訟程序之抗告、再審及重新審理，分 別準用第四編至第六編規定。」、同法第275條規定：「再 審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政 法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政 法院合併管轄之。對於上訴審行政法院之判決，本於第273 條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形 ，仍專屬原第一審行政法院管轄。」是對於同一事件之審級 不同之行政法院所為判決，同時本於行政訴訟法第273條第1 項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，專屬上 級行政法院合併管轄。 三、經查，再審原告前因衛星廣播電視法事件，經臺灣臺北地方 法院111年度簡字第57號判決（下稱原判決）駁回其訴，並 經本院112年度簡上字第11號判決（下稱原確定判決）駁回 上訴確定。再審原告猶未甘服，對原判決及原確定判決主張 有行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款之再審事由，而 提起再審之訴，依首揭規定及說明，其中依行政訴訟法第27 3條第1項第1款提起再審之訴部分，自應專屬本院高等行政 訴訟庭合併管轄，再審原告向無管轄權之本院地方行政訴訟 庭提起再審之訴，自屬違誤，爰依職權將此部份移送於有管 轄權之本院高等行政訴訟庭。至再審原告另依行政訴訟法第 273條第1項第14款規定，就原判決及原確定判決所提起再審 之訴部分，由本院另行裁判，附此敘明。 四、依行政訴訟法第18條、民事訴訟法第28條第1項，裁定如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　20　　日 法 官　陳宣每 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出 抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪啟瑞

2024-11-20

TPTA-113-簡再-2-20241120-2

台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第1477號 上 訴 人 陳佳烜 詹亦樹 上 列一 人 選任辯護人 施汎泉律師 盧于聖律師 陳 明律師 上 訴 人 王來因 選任辯護人 秦嘉逢律師 上 訴 人 沈學聖 選任辯護人 陳建宏律師 鄧敏雄律師 上 訴 人 吳玉秋 陳淑女 上 列一 人 選任辯護人 王信凱律師 上 訴 人 翁千惠 選任辯護人 陳文正律師 王郁仁律師 上 訴 人 即 參與 人 佳欣旅行社股份有限公司 兼 代表 人 蘇貴美 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國112年11月29日第二審更審判決（107年度重矚上更二字 第11號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第14145、2 0403、30779、34915號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、上訴人陳佳烜、詹亦樹、王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女 、翁千惠（下稱上訴人等7人）部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人等7人之犯行，均已明確 因而：㈠撤銷第一審關於陳佳烜、詹亦樹、沈學聖、吳玉 秋、陳淑女、翁千惠有罪部分，及王來因部分之判決，改 判適用修正前刑法第56條連續犯、貪污治罪條例第8條第2 項、同條例第12條第1項、證人保護法第14條第1項、刑事 妥速審判法第7條、中華民國96年罪犯減刑條例等規定（ 適用情形詳見原判決附表〈下稱附表〉2-1至2-7備註欄之記 載；且陳佳烜之部分犯罪，亦有前述減刑條例之適用）， 論處：1.陳佳烜共同連續犯公務員對監督事務圖利罪刑； 又共同犯公務員對監督事務圖利罪刑。2.詹亦樹共同連續 犯公務員對監督事務圖利罪刑；又共同犯公務員對監督事 務圖利罪刑；又共同犯公務員對主管、監督事務圖利罪刑 。3.王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女、翁千惠（共同） 犯公務員對主管事務圖利罪刑（上訴人等7人各處如附表2 -1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7所載之有期徒刑或減 得之刑，及褫奪公權之宣告；王來因、沈學聖、吳玉秋、 陳淑女、翁千惠均緩刑）。㈡就沈學聖被訴如附表1-7編號 1.A部分，維持第一審諭知沈學聖無罪之判決，駁回檢察 官關於此部分在第二審之上訴（其餘被訴但已經法院諭知 無罪確定，或經法院諭知不另為無罪諭知且因檢察官未上 訴而確定部分，詳如原判決主文第九至十三項、附表1-2 、1-4，及陳佳烜、詹亦樹被訴如起訴書事實三即鎮民免 費公車委託案部分）。從形式上觀察，並無判決違法情形 存在。 　三、上訴人等7人上訴意旨略以　　 　　㈠陳佳烜部分 1.貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱不法利益係構成要件 ，其認定須經嚴格證明程序；此與刑法第38條之1第2項第 3款之犯罪所得，因非法定構成要件而無從扣除成本，並 不相同。因此，不可因認定不法利益顯有困難，即概以決 標金額（核銷金額）3%計算、認定。且依蘇貴美之陳述， 可知其並未因本案之相關標案獲得不法利益，且佳欣旅行 社股份有限公司（下稱佳欣公司）於本案投標意在宣傳， 並非以賺錢為目的，該公司及人員乃至相關資料，均已不 存在，而無證據可供計算。原判決僅以民國96年4月份及9 6年6月份淨利表、案號（指原判決相關附表所載之案號， 與起訴書附表十三所載之案號相對應。以下所載標案，除 特別記載者外，均指原判決相關附表所載之案號）237旅 遊標案之說明，逕就附表1-1所有之旅遊標案為概算，明 顯違法不當，並有判決不備理由及理由矛盾之違法。 2.依公訴人之舉證及本案之相關證據，並不足以補強鄭念益 、黃連春（本院按：分別係本案行為時臺北縣三峽鎮公所 〈下稱公所〉行政室之課員及主任，前者已因死亡而經法院 諭知不受理；後者則經法院論處罪刑，均已確定）所指陳 佳烜係共犯之陳述。依鄭念益之陳述，可知陳佳烜於當選 三峽鎮鎮長（下稱鎮長）前，鄭念益即與蘇貴美熟識；依 相關通聯譯文（下稱監聽譯文或譯文）及蘇貴美之陳述， 亦可見鄭、蘇間有大量通話，蘇貴美與其他公所人員間則 無聯繫。顯見蘇貴美僅需聯繫負責標案之鄭念益並告知圍 標情事，即可輕易達成圍標目的，不需要再有何其他指示 ；何況蘇貴美已表示陳佳烜不知圍標情事。至於卷內僅見 之蘇貴美於96年7月19日聯繫陳佳烜之譯文，因未見陳佳 烜有何後續作為，尚無從認定陳佳烜參與犯行。 　　3.依黃連春於97年4月29日初受法務部調查局詢問（下稱警 詢）及同日法院之羈押訊問時之陳述，可知陳佳烜於本案 之相關標案，並無不法，而可認鄭念益之相關陳述不實。 至於黃連春於警詢中提及：只要佳欣來投標，我們就知道 要給它承做；鄭念益可直達天聽（主秘與鎮長），我們一 個口令、一個動作等語。已於其後之97年5月27、28日訊 問時澄清，並可採信。原審就以上有利陳佳烜之證據均未 論及，有理由不備及矛盾之違法。 　　4.原判決認定陳佳烜於262標案即「96年度各里環保義工工 作人員境外回收觀摩研習活動」乙案，出示紙條，有下述 理由不備或矛盾等違法。 ⑴黃連春雖於97年6月5日、97年7月8日指稱陳佳烜有出示紙 條。然此係因黃連春於同年5月28日澄清後旋遭羈押，嗣 為求依證人保護法減刑寬典，始為不利於陳佳烜之陳述； 原判決卻忽略上情。又沈學聖於警詢時所述：黃連春曾表 示鎮長下紙條乙節，係沈學聖轉述自黃連春之陳述，屬傳 聞證據；況沈學聖亦表明其於97年7月15、17日之警詢陳 述，均非出於自由意志；於第一審審理時亦已表明黃連春 沒有拿過任何紙條給我看過等語。足見沈學聖上開警詢陳 述顯不可採。 ⑵參照黃連春99年2月26日、3月5日於第一審之陳述，關於紙 條上之廠商究為「佳欣」或「吉象」，說詞前後不一，已 不可採信，且無任何補強證據；對照吳玉秋於97年8月21 日之證述，亦可印黃連春所述確屬不實。 ⑶原判決認陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益等，自91年10 月23日至97年3月10日，連續近6年之上百件均為借牌之旅 遊標案，各次犯行均相同。則何以陳佳烜僅須就262標案 及「96年度里鄰長旅遊活動」出示紙條，其餘標案不必？ 況紙條僅有區區「吉象」二字，即將進入評選會場之黃連 春，豈可能會擔心記不住而須自行抄錄？更何況並無任何 紙條扣案或有其他補強證據。 ⑷鄭念益所述已打點好鎮長乙節。鄭念益因所述不實而於訴 訟過程中多次變異其詞，且無補強證據；對照蘇貴美之證 述更可印證鄭念益之陳述不足採。原判決將之採為證據， 有判決不備理由及理由矛盾之違法。且鄭念益之請求被羈 押，係為求獲得遞減其刑，並可免受其他被告之責難。原 判決卻忽視及此。 5.謝朝靖、黃連春、沈學聖、林文烜、熊鎮、林清松等人所 述若未照鄭念益暗示行事，會遭陳佳烜為不利益之對待一 事，均屬無補強證據之陳述，且係個人臆測、假設性之說 詞，根本未有此情形發生；且其等未曾表示陳佳烜有何指 示，更未曾向陳佳烜求證；若其等所述屬實，謝朝靖對於 鄭念益所述遭質問一事，理當記憶深刻，豈會根本不復記 憶？由此可證鄭念益所述無足採信。 6.陳佳烜於標案之招標、評審（選）委員之核定，招標之程 序，乃至於相關簽呈上核章、批示「照原往例辦理」等， 多與其時之主任秘書謝朝靖交換意見，或係接受承辦人之 意見；且決標前簽擬之相關公文，尚無具體內容或相關廠 商之資訊；陳佳烜核定標案後，承辦人員據以辦理相關程 序，並無異常，陳佳烜未參與評審（選）、不知其過程或 其後之議價程序；政風主任馬建新亦表示招標過程並無不 法；謝朝靖亦已獲判無罪，即可印證並無違背法令。足以 認定陳佳烜無圖利犯行。 7.陳佳烜與蘇貴美於96年7月18日16時16分19秒之對話（監 聽譯文），係雙方之借貸，與262標案無關。蘇貴美雖於 警詢時稱：陳佳烜表示當年7月中旬有一個旅遊案，預算 是新臺幣（下同）130萬元，要給蘇貴美做等語。然此係 受到錯誤之「135萬的那個先做一下」譯文之誤導而為之 錯誤陳述；實際情形係借貸，已經蘇貴美證實並有其後之 勘驗予以佐證。亦即，譯文中之135萬元，與262標案之決 標金額不同，亦非130萬元；蘇貴美對於該採購案知之甚 詳，若135萬元係針對262標案，何以未見蘇貴美追問或澄 清？ 8.陳佳烜不知圍標情事，有蘇貴美前後一致之陳述可證，亦 即皆係蘇貴美與承辦人鄭念益為之。原判決卻忽視及此。 　 9.本案之上百件旅遊標案，前後長達6年，原審並未就所認 定之各次犯罪，各有何項證據翔實說明，而僅概括認定陳 佳烜與其他被告均有犯意聯絡、行為分擔，並均圖利蘇貴 美；又何以得跳過獲判無罪之主任秘書謝朝靖而認定陳佳 烜圖利？況獲判無罪之多數內部評審委員、外部委員均表 示未見鄭念益之指示。若陳佳烜明知圍標仍有所指示，當 由鄭念益對全體評審委員逐一指示，以遂行目的，豈會由 鄭念益依個案隨機決定，或在評審委員詢問、不確定均知 悉情形下為無效指示？原審判決均未說明。 ㈡詹亦樹部分 1.原判決並無其他證據補強，僅以詹亦樹於原審之自白及共 犯鄭念益之陳述，即認詹亦樹就附表1-1之相關標案，有 圖利之客觀行為及主觀犯意，於證據法則有違。 2.本案之標案，多參考「最有利標評選辦法」相關規定之精 神，選擇「序位法」與「價格納入評比」之方式辦理。亦 即應由評選委員會過半數之決定者為最有利標，否則即無 從影響標案之決標結果與得標廠商。詹亦樹於原審已主張 本件之相關標案有全體評選委員或逾半數之評選委員未被 起訴，或雖經起訴但已獲前審判決認定不構成貪污情形， 而可見相關評選委員於該等標案並未受不當之指示，詹亦 樹亦無違法干涉行為。原審未審酌評選委員是否依指示或 暗示而為非法評選；或公務員有無違法行為，或該等行為 是否足以影響標案之決標，說明違法行為與不法利益間有 何關連或因果關係，逕認詹亦樹犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款之罪，自有違誤。況原判決援引之政府採購法第8 7條第4項規定，指監督或主管招標業務之公務員如知有借 牌圍標情事，卻放任該等廠商參與競標，仍為審核、評選 、開標、議價、決標等程序，當已破壞政府採購之公正性 等語，實係政府採購法第87條第5項之規定。原審究係依 何規定認詹亦樹違法，尚有不明，認事用法自有違誤。 　　3.原判決就詹亦樹如何與陳佳烜為犯意聯絡及行為分擔，全 未提及，亦未提出任何證據加以證明，且忽略詹亦樹提出 之有利證據，逕行認定，有判決不備理由之違法。關於附 表1-1，95年8月以前之相關旅遊採購標案，並非詹亦樹主 管或監督事務；原審逕依鄭念益前後不一之陳述，以詹亦 樹就附表1-1案號1至205部分與陳佳烜共同犯罪，一語帶 過，亦屬理由不備。 4.附表1-1案號9、56、149、303標案，評選委員欄記載為「 無資料」，亦即並無相關評選資料，亦不知評選委員係何 人。則原判決如何認定詹亦樹係以指示或暗示評選委員之 方式達成本案圖利罪行，即有疑義。原審既未詳查，亦未 說明，逕為不利詹亦樹之認定，有應調查而未調查以及判 決不備理由之違誤。 　　5.依鄭念益、陳妙秋、陳世書之證述，可知詹亦樹就100萬 元以下之標案，僅於形式上擔任主持人，實際上並未到場 主持議價程序，難認其於該等採購業務有實質上之管理、 監督權責。原判決認此部分屬於詹亦樹之主管監督業務， 並未說明理由，自有理由不備及認定事實未依證據之違誤 。 　　6.原判決就詹亦樹所提服務獎章證書、考績通知及診斷證明 等文件，固已於判斷是否適用刑法第59條規定時審酌及之 ；然該等文件亦屬刑法第57條所定之量刑因子，原審就此 等資料，未予調查、審酌及說明，且未記載刑法第57條各 款事由之審酌情形，有不備理由之違誤。 ㈢王來因部分 1.王來因並非253標案之承辦人，亦不在其承辦業務之範圍 ，此經鄭念益於第一審證述在卷；決標公告及其上所載之 資料亦顯示鄭念益為連絡人。鄭念益雖曾表示：因本案有 急迫性，故其於王來因有上班之情形下，依黃連春之指示 代簽等語。然上情已經黃連春否認。至於王來因於警詢時 表示本案應該是其承辦等情，實係因本標案之相關文件上 不時出現王來因及鄭念益之名字，而有誤會。原審無視上 述有利王來因之事證，逕為相反之認定。 　　2.原審悖於前揭客觀事證，僅因王來因於警詢時稱：如係其 負責議價之案件，不會假手他人通知廠商前來議價等語， 即跳躍推論王來因就本標案有圖利之行為及主觀犯意，有 判決理由不備之可議。 　　3.96年5月28日9時56分監聽譯文中自稱公所人員者是否為王 來因，須藉由科學儀器比對聲紋，才能確知，無法僅由聆 聽判斷。鄭念益、黃連春均不具備特別知識，其等關於系 爭電話聲音之證述，顯係猜測之詞，無鑑定人或鑑定證人 適格，所為陳述自無證據能力。原判決竟採納其等之意見 ，逕認係王來因之聲音，於證據法則有違。 ㈣沈學聖部分 1.調查人員未讓沈學聖依己意陳述，沈學聖之警詢陳述亦未 被如實記載於筆錄內。且沈學聖於詢問初期即否認犯罪， 並無原判決所指與其後之陳述一致之情形。詢問之中階段 ，調查人員不耐沈學聖否認之態度，而有脅迫、恫嚇、詐 欺（無權限卻表示要強制處分）、誘導等不正詢問，致沈 學聖心生畏懼而為不實之陳述；待偵查中，亦因受前述之 不正詢問，恐翻供被視為串供而被羈押，所為之自白亦欠 缺任意性。依上所述，沈學聖之自白即不得為證據，原判 決認為具證據能力，於法有違，所為認定與卷內證據不合 ，並有判決不適用法則及理由不備、理由矛盾之違法。原 判決認為沈學聖在調查人員為不當詢問之前即已表示鄭念 益有比手勢給評選委員暗示一節，亦有誤解。蓋比對調查 人員不當詢問及前述鄭念益比手勢之時點，可知沈學聖遭 不當詢問之前，並無其接受他人指示而為違法評選，或曾 依鄭念益之暗示投給特定廠商等相關陳述。何況沈學聖有 向鄭念益表示會依實績作客觀之評選；其於警詢時並明白 表示：鄭念益有以手勢作暗示是95年以前之事，與本案所 涉在96年度無關等語。換言之，沈學聖於受不正詢問之前 猶能據理力爭，待調查人員表示要實施羈押後，即不再做 任何答辯、說明，而一面倒地配合為認罪之陳述。原審未 予比對，率為與卷存證據不合之認定，並有判決理由不備 之違法。 2.沈學聖之歷次陳述均否認知悉蘇貴美借牌圍標之事；縱認 沈學聖之警詢及偵查中之陳述得為證據，沈學聖亦未供承 其知悉上情；其他監聽譯文、卷內事證或鄭念益、蘇貴美 之陳述，亦未曾有沈學聖獲告知圍標情事。原判決就此部 分事實之認定依據為何，均未說明。何況，縱認包括沈學 聖在內之評選委員都知悉蘇貴美借牌圍標，則何需鄭念益 特別費事前來明示或暗示？原判決實有推定犯罪事實及判 決理由不備之違法。 3.不論鄭念益於開標過程是否曾為暗示，沈學聖均係以報價 最低及企劃內容優劣為公正之評選，並未受鄭念益影響， 主觀上自無「直接或間接圖自己或其他私人之不法利益」 之犯意，且已提出相關評選資料為證。原審就以上有利事 證，未加調查，亦未說明何以不足為有利之認定，實有調 查職責未盡及判決不載理由之違法。況沈學聖以最低單價 為評選標準，為公所節省公帑，何以圖利？原判決認定公 所受有損害之標準及內容為何，亦均未調查、說明理由。 ㈤吳玉秋部分 　 1.原判決僅憑吳玉秋之警詢及偵查中之陳述，並無有效之補 強證據。況吳玉秋於警詢時並未明確自白本案是受鄭念益 指示為評選；從陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益，乃至 蘇貴美等人之陳述，均完全看不出吳玉秋有被指示就所涉 標案需評選特定廠商情事；原判決為相反之認定，有不依 證據認定事實之違誤。何況，觀察262標案之評選資料， 並無不法情事，參與評選之委員並已獲判無罪或未被起訴 ；298標案部分，經原審勘驗標案相關資料後，亦未見任 何指示或犯罪行為；被評選為第一名者，企畫書製作最精 美，報價最低，乃天經地義。 2.關於吳玉秋之96年7月15日警詢陳述及法院勘驗錄音光碟 之過程，原審僅就外觀上顯示之交談過程作判斷，並沒有 考量吳玉秋受警方強暴、脅迫、利誘（誘導）、詐欺、疲 勞等不正詢問，而不具任意性。有關其後檢察官之訊問， 則僅有17分鐘，其時吳玉秋之精神狀況不佳，且警、檢為 一體，亦不具證據能力。吳玉秋就其於警詢時受如何之不 正詢問，以及法院勘驗相關光碟之經過等，已提出詳細之 意見，原審卻未加審酌，於刑事訴訟法第156條之規定有 違。 　 ㈥陳淑女部分　 　 1.陳淑女於97年7月15日之警詢陳述，係在受不正之詢問下 所作成；過程中，陳淑女非但頻受打斷，無法為完整陳述 ；詢問人員更以誘導、壓迫、推論、教導、不許更正等方 式，使陳淑女產生無形壓力，直至陳淑女在嚴重無奈下微 弱表示「嗯」等語後，詢問人員才停止就相同問題之反覆 詢問，可認陳淑女心理受強制，且延續至其後之檢察官之 訊問，而有因果關係，均無證據能力。原審據以為認定犯 罪之證據，違反刑事訴訟法第156條。 2.基於以下理由，本件無論就評選結果、企劃書本身、鄭念 益之證述，顯未達到「因補強證據與自白之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者」之程度： ⑴綜整鄭念益歷次陳述中關於陳淑女部分，其均表示無法確 認或目睹陳淑女是否有接受指示。則原判決以不存在或證 人臆測之證詞，作為不利之證據，自有違誤。 ⑵陳淑女係依評分表上所列之評分項目及廠商企劃書，本於 自己之判斷而為評選，屬合法正當；與鄭念益有否暗示並 無關係。遑論陳淑女評選之結果都與其他獲判無罪的評選 委員一致。 3.原判決有以下調查職責未盡及判決不備理由之違法： ⑴陳淑女就298標案表示「應該」是鄭念益有在會場暗示等語 。即表示其經思索、回想後，仍不確定；其間，陳淑女亦 不斷表示其不是很確定。法院未詳查其他必要證據，使事 實明確而達毫無合理懷疑程度。290標案部分，陳淑女表 示本件應該是挑企劃書做得最漂亮的廠商第一，何以構成 圖利；原判決就此並未說明。 ⑵原判決依陳淑女之警詢、偵查中陳述，認陳淑女肯認有5件 中之部分標案是依鄭念益之指示而為評選。然陳淑女已無 法確定是哪幾件；則有何依據認係290、298標案，而非未 被起訴之其餘3件？陳淑女於評選290、298標案時該當何 犯罪構成要件、有何證據，均未經原審調查、說明。 ㈦翁千惠部分 　1.原判決以翁千惠之自白及不具任意性之相關共犯之自白， 作為論罪之依據，是否違反刑事訴訟法第156條第2項之規 定，於本裁判之結果有重大影響，爰聲請提案本院刑事大 法庭裁判。原審無其他必要證據以證明翁千惠有圖利之主 觀犯意及客觀行為，並有以下之違法： ⑴共同被告之自白無法單獨作為認定被告有罪之證據，原判 決以本案其他共同被告之自白，作為證據，當已違法。 ⑵原判決以翁千惠與其他共同被告之自白互相佐證；又以其 他共同被告「自知所言恐對其他同案被告不利，卻仍願意 具結擔保所言屬實」，認有相當之可信性，進而認為翁千 惠之自白屬實。不僅混淆使用「證據能力」與「證明力」 ，對於翁千惠及其他共同被告自白之「證據能力」如何， 均未予說明，有判決不備理由之情事。 ⑶原判決援用鄭念益之自白，作為翁千惠自白之補強證據。 惟鄭念益之自白依法亦須其他補強證據，始有證據能力； 且共犯間之自白，不得互為補強。 2.翁千惠於相關標案是否使蘇貴美獲得不法利益，應予詳查 。翁千惠之辯護人於原審聲請調取驊邦旅行社及隆興旅行 社之相關會計帳冊資料，以查明244、266、290、299、30 7標案，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。以299標 案為例，依卷內資料，顯示驊邦旅行社虧損25元，而未獲 利。又蘇貴美表示若屬大型標案或天氣不好等類型即容易 虧損。查238標案為大型標案，活動期間之96年4月之天氣 紀錄顯示不佳，即屬會虧損之類型，蘇貴美就翁千惠有罪 之三標案是否獲不法利益，亦均未提出相關之事證。原審 在無證據下推估有3%之獲利，應無理由，其未依職權調查 率予判決亦屬調查職責未盡。 　　3.原判決以翁千惠自白其有聽從鄭念益暗示情事，作為認定 之依據。惟聽從鄭念益之暗示是否即符合圖利罪之主、客 觀構成要件，不無疑問。且綜觀原判決所引用翁千惠之自 白，不論係因無經驗而詢問鄭念益如何評選，或鄭念益曾 有暗示但與翁千惠基於自由意志之評選結果相同等，均不 能證明翁千惠主觀上「明知」違背法令，反而能夠證明係 依其專業而為評選，而與鄭念益是否暗示無關，亦即不因 鄭念益有無暗示而受影響，自與圖利罪之構成要件不合。 何況翁千惠未與蘇貴美接觸，不知鄭念益、黃連春間或公 務員有護航情事，已難認其有明知違背法令仍圖利之主觀 犯意或客觀之行為，原審關於此部分之認定，並非有據。 翁千惠縱聽從鄭念益暗示，亦難謂有圖利之意思；縱受影 響，亦屬無經驗之評選委員求教於同僚意見之問題，雖有 疏忽未獨立完成評選工作，亦難謂「明知」違背法令。原 審就翁千惠有利於己之自白或證述，並未說明不採之理由 ，已屬理由不備；所採之證據與認定之事實不相適合，亦 屬證據上理由矛盾。又哪些標案係由佳欣公司幫忙投標、 簽約、聯絡等，蘇貴美並未陳明。則如何認定翁千惠有圖 利之主觀意圖？ 　四、惟查： 　　㈠程序事項：　　　 　　1.沈學聖、吳玉秋及陳淑女（下稱沈學聖等3人）部分：原 判決認沈學聖等3人之警詢陳述並非出於於調查人員之脅 迫、誘導、詐欺、疲勞詢問等不正之方法，而得為證據， 已依其等之陳述、勘驗警詢錄（影）音所得，及卷內相關 證據如詢問期間獲相當之休息、比對前後陳述之內容、簽 名前經受詢問人之仔細確認等，詳予論斷、說明。有關調 查人員於詢問時曾對沈學聖稱：「黃連春就是因為串供才 押起來的」、「你今天真的要逼我把你們全部通通都作強 制處分嗎？你以為黃連春是怎麼進去的啊，黃連春是串供 進去啊」等語；以及調查人員針對沈學聖之回答提出質疑 ，或不斷對陳淑女追問疑點等，如何不影響於受詢問人得 基於自由意志陳述之理由，亦詳予說明（見原判決第11至 18頁）。核其判斷，於卷內證據資料，並無不合。沈學聖 等3人就原判決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執， 自非合法之上訴第三審理由。 　　2.翁千惠固曾主張其97年7月17日之警詢陳述不具任意性； 然其後於原審審理時已表示：均出於任意性且所述實在等 語（見更二審卷㈥第258、260頁）。則原審認其已無爭執 ，尚非無據。況原審上訴審勘驗翁千惠之警詢錄（影）音 光碟結果，並無翁千惠所指被誘導或出於不正詢問情形， 已經原審調查明確（見原判決第18頁）。翁千惠上訴本院 後，再為爭執，即屬未依卷內證據予以指摘，並非合法之 上訴第三審理由。 　　㈡實體事項：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均 為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗 及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理 由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。 　　1.原判決認陳佳烜、詹亦樹明知蘇貴美就附表1-1之旅遊標 案係借用其他旅行社之名義或證件圍標，仍有如其判決事 實欄二所載之圖利犯行，已詳述其所憑之依據及憑以認定 之理由，有關陳佳烜否認犯行及所辯：⑴陳佳烜就任鎮長 前，鄭念益與蘇貴美早已認識並有諸多通話，可見蘇貴美 只須聯繫鄭念益即可達成圍標目的。⑵黃連春於警詢及羈 押訊問時多次否認有鄭念益所稱之指（暗）示評選委員評 選之事，可見鄭念益所述不實。黃連春就其所稱：鄭念益 可直達天聽（主秘、鎮長），我們只要看到佳欣來投標就 會投給他云云，已於其後澄清並無證據證明此事；有關出 示紙條乙節，黃連春係為求依證人保護法減刑寬典始為不 利於陳佳烜之陳述；且黃連春所稱其是因為怕忘記而把看 到的廠商名稱寫在紙條上，然區區「吉象」2字，豈須擔 心忘記而須特別抄在紙條上；依吳玉秋於第一審之證詞， 亦可知黃連春所稱陳佳烜下紙條乙節，與吳玉秋之陳述不 符，且無補強證據。至於沈學聖雖於警詢時稱：黃連春有 向我表示鎮長下紙條給他云云。但沈學聖之警詢非出於自 由意志，且已於第一審表示其未看過紙條，卷內亦無任何 紙條扣案，自不能僅憑黃連春之陳述，遽為不利陳佳烜之 認定。⑶鄭念益所述：蘇貴美表示已與鎮長「打點好了」 乙事，陳述反覆，且無補強證據，顯係為求證人保護法減 刑寬典而為不利於陳佳烜之陳述。對照蘇貴美關於此部分 之陳述，更可見鄭念益所言不實。謝朝靖於警詢時就鄭念 益所稱「欲引進其他旅遊廠商導致佳欣沒得標而遭鎮長質 問」乙事，既稱「時間太久，我記不清楚」，可見確無其 事，而難作為鄭念益陳述之補強證據。⑷陳佳烜於公文上 批示「照原往例辦理」或採行鄭念益所擬意見，並未違背 法令，且前者係先與謝朝靖交換意見才批示，自難僅憑陳 佳烜之批示遽論其明知「內定由佳欣得標」之情事。⑸監 聽譯文中「135萬的那個先『做』一下」，經勘驗結果為「ㄙ ㄜ」，亦即賒借之意；且262標案之決標金額為1,256,000 元，與135萬元不同，顯見上開譯文與262標案無關。蘇貴 美稱譯文內容是指陳佳烜說當年7月中旬有一個旅遊案預 算130萬元，要給我做云云，實係受到譯文錯誤所誤導； 蘇貴美亦已於第一審表示係借款。⑹本案之標案逾百，前 後長達6年，並無事證可逐一說明陳佳烜係如何與鄭念益 等人為犯意聯絡及行為分擔；且部分標案未見完整資料而 無從確認評選過程，自應為有利陳佳烜之認定；資料完整 部分，觀其評選分數及序位，則可知每位評選委員均係本 於自主為客觀之評選，未受任何影響，當無圍標、圖利可 言。況本案有諸多內聘或外聘評選委員表示其等未見鄭念 益指示，因而未被起訴或已經獲判無罪，可見鄭念益並非 每件均會暗示；若陳佳烜明知圍標並指示鄭念益暗示評選 委員，理應要求鄭念益逐一指示以確保圍標目的，豈會任 由鄭念益隨機決定？以及詹亦樹所辯：⑴詹亦樹於95年8月 3日改任主任秘書（仍兼民政課長至97年5月9日止）以前 之旅遊標案（即附表1-1編號1至190），非詹亦樹之主管 或監督事務。⑵鄭念益於97年4月29日偵訊時稱：有關里、 社區及社團補助旅遊案，詹亦樹並未指示伊要配合佳欣公 司得標等語，可知詹亦樹就該等標案並未指示鄭念益配合 。⑶本案部分標案之全體評選委員未經起訴或已經判決無 罪；部分標案之「過半」之評選委員未經起訴或獲判無罪 ；而無從認定評選委員有無受暗示、指示各等語。亦均詳 予指駁、說明如何不足採，或何以不能為有利陳佳烜、詹 亦樹認定之理由（見原判決第24至26頁，38至47頁）。亦 即，蘇貴美使用附表1-5之旅行社之名義或證件非法競標 之事實，已經蘇貴美及佳欣公司之相關員工，及附表1-5 之旅行社之代表人或從業人員，證述明確；而鄭念益於相 關標案之評選時會視情形，以比手勢、在白板上註記，或 觀察哪家廠商之企畫書最精美等方式，明示或暗示評選委 員等事實，亦經鄭念益證述在卷（見原判決第22、23頁） 。關於陳佳烜、詹亦樹就附表1-1之標案，何以主觀上有 圖利之犯意，並有客觀之圖利行為，亦依憑詹亦樹於原審 之自白，併同鄭念益、沈學聖、吳玉秋、翁千惠、蘇貴美 、黃連春、謝朝靖等人於警詢、偵查或第一審之證述，併 同附表3等相關事證，詳予論斷、說明（原判決第23頁以 下）。其中262標案，公所政風室接獲廠商檢舉抗議電話 後，建議改採「公開招標」方式，然詹亦樹、陳佳烜不予 理會；且陳佳烜於96年7月18日之電話中對蘇貴美稱：「 不然我跟你說，明天早上，我有那個135、135拉，135先 先先『ㄙㄜ』一下」，次（19）日，蘇貴美於電話中對陳佳烜 稱：「鎮長，今天的事情你要去關心一下啊！」、「就是 今天那件100多的案子，有人要介入！」、「你稍微注意 一下，我一點半就會到了！」；同日又於電話中對鄭念益 稱：「拜託慎重交代一件事，外面的人，你這樣聽懂嗎」 、「要你們『主字輩』的稍微用心一下，否則那個不大能動 ！你懂嗎」各等語。以上對話何以均與262標案相關，亦 即陳佳烜指定（同意）由蘇貴美得標，後者並提醒鄭念益 轉告詹亦樹告知內聘委員不要跑票，以及陳佳烜於評選前 曾下紙條予黃連春指示評選特定廠商等事項，均經原判決 詳述其理由，所為認定，於卷內證據資料，並無不合，且 係綜合卷內相關資料，經整體觀察、判斷所得，並無單以 詹亦樹之自白或僅以鄭念益或黃連春之指述作為認定依據 之情形；部分標案之評選資料不完整，亦已不影響於事實 之認定。陳佳烜、詹亦樹就以上經原判決明白論斷之事項 ，割裂個別事證予以評價，而就原審採證認事職權之合法 行使，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由 。 　　2.事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查 所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判 斷，仍係適法之職權行使。附表1-1之標案共252案，前後 逾6年，原判決係以陳佳烜就任鎮長一個月，蘇貴美即對 鄭念益表示均已打點好了，其後詹亦樹即與鄭念益一起去 鎮長室，由陳佳烜指示鄭念益要讓蘇貴美承攬等事實，並 綜合詹亦樹之自白、鄭念益、沈學聖、黃連春及蘇貴美等 人之指述，及前述電話通話紀錄等相關事證，說明鄭念益 僅是行政室課員，若無更高層級之指示或授權，焉能長期 指示或暗示內聘委員評選特定廠商（見原判決第38頁、第 41頁以下）。核其論斷，於事理並無不合，自不能指為違 法。陳佳烜上訴關於此部分之指摘，係就原審採證認事職 權之適法行使，依憑己見，再事爭執，並非適法之上訴第 三審理由。　　　 　　3.有關陳佳烜與詹亦樹之本案犯罪，何以有犯意之聯絡及實 行犯罪之分擔，已經原判決認定明確（見原判決第38、39 頁）；附表1-1編號1至190之標案，詹亦樹雖尚未就任主 任秘書而無主管或監督權責，然因與具該等權責之陳佳烜 共同實行犯罪，係共同正犯，亦經原判決明白論斷（見原 判決第73頁）。詹亦樹關於此部分之指摘，係未依卷內事 證予以爭執，自有未合。 　　4.上訴人等7人之本案圖利犯行，使借牌圍標之蘇貴美獲得 之不法利益，何以應按附表1-1各標案之「決標金額」之3 %計算，原判決係以扣案之帳冊報表無法判斷各該標案之 獲利情形，而佳欣公司已經解散且未留存帳冊資料，員工 又已離開，同意借牌之相關旅行社亦未能提供相關資料， 而難以查明各標案之成本、稅捐及相關之必要費用；乃依 蘇貴美及林詩惠之陳述，併參酌佳欣公司96年4月及6月之 營收淨利表、蘇貴美提出之淨利分析明細表等證據資料， 為其認定之依據，並說明旅行業同業利潤標準表如何不能 作為推認依據之理由（見原判決第68至70頁）。經核，並 無不依證據或以不當之證據認定事實之違法情形。陳佳烜 、翁千惠關於此部分之指摘自有未合。末按，意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者， 政府採購法第「87條第5項」定有處罰規定。詹亦樹明知 有借牌圍標情事，仍予放任，而有圖利行為，已經原判決 認定明確；至於原判決將前述政府採購法之條文記載為「 87條第4項」（見原判決第26頁），則係單純之誤植，於 事實之認定自不生影響，詹亦樹據以指摘，與法律規定得 上訴第三審之判決違法情形，不相適合。 　　5.原判決認王來因係公所行政室課員，負責採購招標業務， 其知悉253標案係蘇貴美借用連福旅行社及太豐旅行社名 義或證件投標，仍有原判決事實欄三所載之圖利犯行，係 以王來因於警詢及偵查中坦承上開標案應該是其承辦，併 同鄭念益之陳述、96年5月28日9時56分之監聽譯文，以及 相關之標案資料，為其論斷之依據，並說明：⑴本標案前 階段（招標）之簽呈、公告雖由鄭念益依黃連春之指示代 簽，但其後之審標、評選、開標、議價、決標等程序，均 由王來因負責，可見王來因為承辦人。⑵前述監聽譯文顯 示，係由自承公所之A致電給自稱「佳欣」之B，並有（A ）：「今天溪北里縣外研習要議價啊」、「現在，十點要 過來啊」；（B）：「十點啊，好」之對話；王來因雖否 認係其聲音，但亦表示：若是我負責議價之採購案，不會 請其他人幫忙通知廠商來議價，因為我沒有協辦人等語。 且不論標案名稱或通話（議價）時間，以上對話之內容均 與本標案相符。⑶前述監聽之錄音檔經送鑑定結果，雖因 「音質不清晰」而無法作聲紋比對。然對話內容與本標案 有關；王來因係承辦人，且自承不會假手他人通知廠商前 來議價；鄭念益亦否認有囑託他人（小姐）致電廠商，並 與黃連春均稱：是王來因與他人之對話各等語；加以王來 因與鄭念益互為代理人，黃連春與王來因更有長期之同事 經驗，鄭、黃2人本於其等過往之經歷而為陳述，自得作 為認定之參考。⑷王來因係253標案之96年5月25日評審會 議之紀錄，已知悉該案僅連福及太豐二家旅行社參與評選 ，同年月28日之議價，理應通知評選結果較優之「連福」 旅行社，乃竟於議價開始前數分鐘致電「佳欣」，並催促 其派員議價，可見王來因知悉連福及太豐均係出借名義予 蘇貴美以供圍標之旅行社等語（見原判決第48至51頁）。 核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合相關事證，經 整體評價後判斷所得，並非僅以鄭念益、黃連春之陳述作 為論斷監聽對話當事人之依據。王來因上訴意旨所陳其非 承辦人，其於警詢時關於此部分之陳述係出於誤會，以及 鄭念益、黃連春指述王來因係監聽對話之當事人係出於猜 測等各節，係就已經原審明白說明之事項，再事爭執，難 認係合法之上訴第三審理由。 　　6.原判決認沈學聖係公所之殯葬所所長（後任民政課長）， 吳玉秋係財政課課長，翁千惠係民政課課員兼服務中心主 任，陳淑女係社會課辦事員；以上4人（以下稱沈學聖等4 人）係附表1-6相關標案之評選委員，於評選時，接受鄭 念益之暗示或指示，而有原判決事實四所載之圖利犯行， 已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。亦即係以沈學聖 等4人就前述標案均曾自白依鄭念益之暗示或指示評選特 定廠商為優勝廠商等情，併同鄭念益、詹亦樹、黃連春、 林文烜（後3人曾參與評選）、黃連春等人之陳述，以及 評選當日蘇貴美與鄭念益間之對話（監聽譯文）等相關證 據資料，為主要之論據（見原判決第53頁以下）。又原判 決除說明以上事證如何得擔保沈學聖等4人自白之真實性 而得為補強證據外，有關其等其後否認犯行及所辯以下各 節：⑴均係依評分項目、企畫書等相關投標文件為自主、 公正之評選；此由部分標案之評選結果與其他委員不同， 亦可印證。⑵不知鄭念益有指示或暗示；縱有指示或暗示 亦不因而受影響，亦無證據證明已受影響。⑶評選結果與 其他評選委員一致，但其他評選委員或未經起訴，或已獲 判無罪。⑷不知有圍標或圍標廠商為何。⑸均本於職務範圍 處理，毋需懼怕權勢，且與鄭念益不熟，更未與蘇貴美接 觸，並無圖利他人之動機等語。亦詳予指駁、說明不可採 信或不足以為有利認定之理由（見原判決第63至67頁）。 經核並無僅以上訴人或共犯之自白作為認定事實唯一依據 之情形，亦無沈學聖等4人上訴所指之違法情形。 　　7.有關298標案，陳淑女於警詢時明確表示鄭念益有在會場 暗示；至於290標案則僅稱：是挑企畫書最漂亮的等語（ 見97年度偵字第14145號卷㈡第660頁反面、第661頁反面） 。其後陳淑女於檢察官訊以包括290、298標案在內之5個 標案是否均受鄭念益指（暗）示時，雖僅稱：案子太多無 法確定等語，但亦稱：「（在妳擔任評選委員期間，是否 都會有人事先暗示評選委員要讓那家廠商得標？）是。鄭 念益都會事先以手勢暗示要得標的廠商」、「（所謂以手 勢暗示是什麼意思？）他會以手勢比出……號碼，但也不是 每一次都跟我們說，若他沒有暗示，我們就自行看資料評 選」等語（見同上卷第682至684頁）。且同為290標案評 選委員之翁千惠於警詢及偵查中均坦承鄭念益於該標案有 所暗示或指示（見同上卷第829、850頁）；評選委員吳玉 秋雖亦表示不記得鄭念益是否每次都有指示，但亦稱：如 果評選委員一致給第一名的話，有可能是鄭念益在開標現 場有告訴我要如何評分等語（見同上卷第689、713頁）； 對照290標案之評比表，顯示7位評選委員均一致給予驊邦 旅行社最高之總評分（見同上卷第77頁以下），而可印證 。則原判決關於290標案部分之認定，即非無據。陳淑女 上訴關於此部分之爭執，即非依卷內證據資料而為指摘， 自有未合。 　 8.刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。本件原判 決關於詹亦樹之量刑，已敘明係以詹亦樹之責任為基礎， 具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、目 的、所用手段、所生危害、犯後態度、品行、智識程度及 家庭生活狀況等情狀）而為量刑（見原判決第81、82頁） 。經核，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量職權致顯然過 苛情形，自不能指為違法。詹亦樹就原審刑罰裁量之適法 行使，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。 　五、依上說明，上訴人等7人上訴指陳各節，或與法律規定得 上訴第三審之違法情形不相適合；或係就屬於原審採證認 事或刑罰裁量之適法職權行使且已經原判決明白論斷之事 項，依憑己見，再事爭執；或僅否認犯罪，單純為事實上 之爭執，對原判決有如何之違法或不當，並未依卷內證據 資料具體指摘；均非合法之上訴第三審之理由，應認其等 之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。 貳、上訴人即參與人蘇貴美部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認陳佳烜等7人明知蘇貴美就本案之相關標案 係借牌圍標（蘇貴美違反政府採購法部分，已經原審上訴 審論處罪刑確定），仍有前述圖利蘇貴美之犯行，使蘇貴 美因而獲有如附表1-1淨利金額欄所示之犯罪所得，進而 諭知沒收（追徵）。已詳述其調查證據之結果及證據取捨 並認定事實之理由，所為論斷，於卷內證據資料，並無不 合。 　三、蘇貴美上訴意旨略稱： ㈠蘇貴美並非以個人名義參與相關標案，衡諸政府機關採購 之規定及慣例，附表1-1之決標金額或核銷金額均係進入 佳欣公司帳戶或其所借牌之相關旅行社之帳戶內，絕非進 入蘇貴美之個人帳戶，亦即原判決認定之不法利得應歸屬 佳欣公司，該公司始為刑法第38條之1第2項第3款規定所 指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他 人或第三人。前述金額是否皆已移轉予蘇貴美？蘇貴美用 以繳納裁處之罰金是否來自佳欣公司？且佳欣公司除蘇貴 美外尚有其他股東，原判決所認定之圖利期間，佳欣公司 有無做過盈餘分配？前述金額是否分配給其他股東？均未 經原審究明、釐清，亦未依法以佳欣公司或其他得標旅行 社為對象進行第三人沒收程序，而遽以蘇貴美為沒收及追 徵對象，顯有調查職責未盡之違法。 ㈡原判決概以決標金額或核銷金額之3%作為計算宣告沒收標 準亦有判決理由不備、判決不適用法則及調查職責未盡違 法。蓋蘇貴美於第一審主張「利益大部分低於1成」，大 部分的大型標案都會虧錢等語。從而，即便以刑法第38條 之2第1項規定予以估算，依「罪疑唯輕原則」，應認淨利 為「1%」，而非「3%」。原審對於蘇貴美主張「利益大部 分低於1成」部分未敘明何以不足以採信之理由。以上攸 關沒收金額之認定，亦攸關具公務員身分之其他共同被告 所得或所圖得財物或不正利益是否低於5萬元，而有貪污 治罪條例第12條第1項減刑之適用，原判決卻疏未調查。 ㈢縱認原判決認定蘇貴美為沒收及追徵之對象無誤，所獲之 利益是否為不法利益亦有疑問。退萬步言，縱認所獲之利 益亦屬不法利益，原判決漏未審酌本案是否有刑法第38條 之2第2項過苛條款規定之適用，亦有違誤。 　四、惟查，原判決認佳欣公司等旅行社，均係蘇貴美借來用以 投標之名義人，陳佳烜等7人圖利之對象實為蘇貴美而非 名義上之得標旅行社（詳附表1-1），已說明其認定之理 由（見原判決第68頁）；有關陳佳烜等7人圖利蘇貴美， 使後者獲有如附表1-1之不法利益；該等利益何以應以「 決標（核銷）金額」按3%計算，以及蘇貴所指標案利潤多 低於一成、有時會虧損，大型標案都會虧錢等情，何以不 足採，亦經原判決明白論斷如前（並見原判決第68至71頁 、第83頁）。亦即原判決認本件沒收（追徵）之主體，應 為實際處分利得之蘇貴美，而非出名投標之旅行社，所為 認定，於法並無不合。則佳欣公司另有如何之股東、曾否 分配盈餘，不法利益如何入帳、是否全數移轉進蘇貴美之 帳戶等，原審縱未予調查，因無關此部分事實之認定，自 與調查職責未盡之違法情形，不相適合，蘇貴美關於此部 分之上訴，係就已經原判決明白說明之事項，重為爭執， 自非合法之上訴第三審理由。次按，刑法第38條之2第2項 之沒收是否有過苛之虞，屬事實審得依職權裁量之事項， 倘事實審已經審酌沒收對財物取得之人嚴苛與否而為適法 之裁量，即難任意指為違法。本件原判決認定應沒收（追 徵）之金額，除少數標案逾萬或十餘萬元外，絕大多數在 數千元之間（見附表1-1），基於任何人不得保有犯罪所 得之原則，予以沒收（追徵），自未過苛，而無裁量怠惰 或濫用裁量權情形。蘇貴美上訴關於此部分之指摘，係就 原審裁量職權之合法行使，再事爭執，亦非合法之上訴理 由。 參、上訴人即參與人佳欣公司部分 一、第三審法院認上訴為法律上不應准許者，應以判決駁回之 ，刑事訴訟法第395條前段定有明文。 二、關於佳欣公司部分，原判決於主文諭知：「佳欣旅行社股 份有限公司不予沒收」，判決理由亦說明如何不宣告沒收 之理由（見原判決第83頁）。亦即，並未對佳欣公司為沒 收之宣告，該公司顯無上訴之利益，其提起上訴，為法律 上不應准許，應認其上訴為不合法，予以駁回。 肆、翁千惠上訴意旨另以：原判決以翁千惠及其他共犯之自白為 不利翁千惠之認定，是否已違刑事訴訟法第156條第2項之規 定，以及該自白之證據能力如何，於裁判之結果有重大影響 ，乃依法院組織法第51條之4第1項規定，聲請提案予本院刑 事大法庭裁判等語。然原判決就包括翁千惠在內之相關上訴 人之自白如何得為證據，以及其他共犯自白何以得擔保翁千 惠之自白，均已詳予說明，所為論斷於法並無不合，已如前 述。關於前述自白得為證據能力之見解，翁千惠並未陳明如 何足以影響裁判結果，及本院刑事庭先前裁判之見解已產生 歧異或具有原則重要性之處，於法院組織法第51條之4第1項 之規定，尚有未合，自無提案予本院刑事大法庭裁判之問題 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌（主辦） 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官 高文崇 本件正本證明與原本無異 書記官 王毓嫻 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-1477-20241030-1

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