毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第700號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 凃又瑜
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
3年度偵字第33149號),本院判決如下:
主 文
凃又瑜犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,處有期
徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1至3所示之物,均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西
酮、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒
品,不得販賣,緣甲○○於民國113年4月26日4時26分許,在
新北市○○區○○路0段000號前乘坐丙○○所駕駛之白牌計程車,
並於同日5時15分許,在新北市○○區○○路000號前向1名身份
不詳之男子拿取物品,因丙○○於車內聞到甲○○身上有毒品之
味道,甲○○又以前揭方式拿取物品,丙○○遂與甲○○攀談,而
知悉甲○○有在販賣第三級毒品後,丙○○認販賣毒品實屬不法
行為遂意欲檢舉之,即佯稱要與甲○○合作販售毒品,而向甲
○○取得聯繫方式後,丙○○即於113年5月8日14時30分許,透
過Telegram(下稱飛機軟體)與甲○○持有如附表編號1所示
之行動電話內之飛機軟體聯繫,向甲○○佯稱要購買2包含有
第三級毒品之毒品咖啡包後,甲○○即基於販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品以營利之犯意,於同日15時46分許,在新
北市○○區○○路000號前販售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮成分即
如附表編號2、3所示之毒品咖啡包予丙○○,丙○○隨即持附表
編號2、3所示之毒品咖啡包前往臺北市政府警察局刑事警察
大隊檢舉甲○○,甲○○本次販賣毒品行為因而未遂。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、按學理上所稱「陷害教唆」,屬於「誘捕偵查」型態之一,
而「誘捕偵查」,依美、日實務運作,區分為兩種偵查類型
,一為「創造犯意型之誘捕偵查」,一為「提供機會型之誘
捕偵查」。前者,係指行為人原無犯罪之意思,純因具有司
法警察權者之設計誘陷,以唆使其萌生犯意,待其形式上符
合著手於犯罪行為之實行時,再予逮捕者而言,實務上稱之
為「陷害教唆」;後者,係指行為人原已犯罪或具有犯罪之
意思,具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據,僅
係提供機會,以設計引誘之方式,佯與之為對合行為,使其
暴露犯罪事證,待其著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕、
偵辦者而言,實務上稱此為「釣魚偵查」(最高法院111年
度台上字第1611號判決意旨參照)。經查:
㈠證人丙○○於本院審理時證稱:我本身沒有在用毒品,因為被
告有跟別人拿東西、交東西的行為,我又有聞到毒品的味道
,所以我才會問被告有無毒品等語(見本院卷第120至121頁
)。另參以證人丙○○與被告之對話紀錄所示(見偵查卷第46
頁):
113年4月26日05:15:41被告:我要到那個永福街253號。
113年4月26日05:15:44丙○○:永吉、永吉街唷。
113年4月26日05:15:46被告:永福、三重永福街。
113年4月26日05:15:48丙○○:永福街。
113年4月26日05:15:49被告:253號。
113年4月26日05:16:09丙○○:你身上有放不應該放的,
你如果來有放不應該放的,你要講,因為我們都知道哪裡有
警察,對。
113年4月26日05:16:18被告:喔、好。
113年4月26日05:16:20丙○○:你應該是拿那個齁。
113年4月26日05:16:23被告:沒有,他是。
113年4月26日05:16:18丙○○:麻彈喔。
113年4月26日05:16:27被告:不是。
113年4月26日05:16:28丙○○:不然是什麼?
113年4月26日05:16:29被告:K。
113年4月26日05:16:30丙○○:喔,小心啊,真的,自己要注
意。
113年4月26日05:16:32被告:知道,謝謝。
113年4月26日05:16:34丙○○:你是本身是有是有在出喔?
113年4月26日05:16:38被告:對。
113年4月26日05:16:39丙○○:靠邀,你可以跟我說啊,我一
個朋友我一個朋友也有在出啊。
113年4月26日05:16:44被告:哼。
113年4月26a05:16:45丙○○:真的啊,那你在出是多少?
113年4月26日05:16:53被告:你說K嗎?
113年4月26日05:16:54丙○○:對。
113年4月26日05:16:55被告:現在K一克是850,我自己拿的
話啦,850左右,800、850左右。
113年4月26日05:17:03丙○○:阿你是拿整顆的喔。
113年4月26日05:17:05被告:沒有,沒有拿到整顆的啦,我
就拿50、100。
113年4月26日05:17:07丙○○:半顆
113年4月26日05:17:08被告:沒有,50、100,因為價錢很不
穩啦,價錢不穩我不會拿那麼多。
...
113年4月26日05:18:43丙○○:阿你本身只有出K而已喔。
113年4月26日05:18:46被告:沒有阿。咖啡也有阿。
㈡而被告於本院審理時陳稱:在龍門路暫停的時候,我的朋友
有拿一個七星煙盒給我等語,且被告亦不否認上開對話內容
為其與證人丙○○所為,則依據證人丙○○前開證述、被告所陳
並參以上開對話紀錄所示,證人丙○○係因被告疑似有與毒品
相關之作為,遂與被告攀談方知悉被告有在販售第三級毒品
,並進而與被告討論愷他命之價格,被告並於同日5時18分
許告知證人丙○○亦有在出售毒品咖啡包(見偵查卷第47頁)
。再依據證人丙○○與被告之通訊軟體對話紀錄所示(見偵查
卷第17頁反面至18頁),被告亦有向證人丙○○提及「1而已
嗎」、「我朋友說他這兩天會給我種類跟價格」,旋證人丙
○○在113年5月8日14時30分許,透過飛機軟體向被告佯稱要
購買2包含有第三級毒品之毒品咖啡包。依此,證人丙○○並
無反覆詢問、試探或一再唆使被告販賣毒品咖啡包之情形,
證人丙○○在與被告閒聊之初,被告即表示有在販售第三級毒
品,被告自始即有販賣第三級毒品之犯意,並非經證人丙○○
誘使,致毫無犯罪故意之被告萌生販毒之犯意。故本案乃係
證人丙○○對原已具有犯罪故意之被告,以設計引誘之「釣魚
」方式,使其暴露販毒之犯罪事證,並非故意以不正當之教
唆犯罪手段,使原無販毒犯罪故意之被告因而萌生販毒犯意
而實行犯罪行為,再進而蒐集其犯罪證據,核與「陷害教唆
」之情形迥然有別。從而,被告及辯護意旨稱本案係屬法所
不許之誘捕偵查及陷害教唆,俱無可採。
二、本件認定犯罪事實所引用之證據,皆無證據證明係公務員違
背法定程序所取得,又檢察官均同意作為證據,而被告甲○○
及辯護人於本院準備程序及審理時除主張前開抗辯外,均同
意作為證據(見本院卷第55頁),復經審酌該等證據製作時
之情況,尚無顯不可信與不得作為證據之情形,亦無違法不
當之瑕疵,且與待證事實具有關聯性,認為以之作為證據應
屬適當,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規
定,認均有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實之證據及理由:
㈠上開犯罪事實,業據被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦承
不諱,核與證人丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時之證
述相符(見偵查卷第13至14、15至16、58至59頁、本院卷第
111至122頁),並有證人丙○○提供之與暱稱「mermaid(愛
心圖案)」之Telegram對話紀錄、個人頁面截圖、證人丙○○
提供之行車紀錄器錄影畫面截圖、扣案毒品照片、證人丙○○
提供之白牌車派車群組Telegram對話紀錄截圖、本院搜索票
、自願受搜索同意書、臺北市府警察局刑事警察大隊搜索、
扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中
心113年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、證人丙○○
提供之行車紀錄器錄音譯文在卷可查(見偵查卷第10、11、
12頁正反面、17、23至24、26至27頁反面、32至33頁反面、
39頁正反面、46至49頁反面),堪認被告之自白應與事實相
符,堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行,且販賣毒品罪係重
罪,若無利可圖,衡情一般持有毒品者,當不致輕易將持有
之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為,非可公然為之,
且有其獨特之販售路線及管道,亦無公定之價格,復可任意
增減其分裝之數量,而每次買賣之價量,亦可能隨時依市場
貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認
知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲,及購買者被查獲時供
述購買對象之可能性風險評估等諸般事由,而異其標準,非
可一概而論,是販賣之利得,誠非固定,縱使販賣之人從價
差或量差中牟利方式雖異,其意圖營利之非法販賣行為仍屬
同一。查被告與證人丙○○並非親故,如於買賣過程無從中賺
取差價或投機貪圖小利,自無必要花費勞力、時間、電信費
等成本,並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品
,是依一般經驗法則,堪認被告為販賣本案毒品咖啡包行為
時,應有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上,本件事證明確,被告犯行均堪認定,應依法論科。至
被告之辯護人雖聲請調閱卷附之行車紀錄器,以明被告在11
3年4月26日之作為云云(見本院卷第126頁),惟查,被告
在113年4月26日之作為部分,除有卷附之行車紀錄器翻拍畫
面外(見偵查卷第43頁反面至44頁),亦經被告於本院審理
時陳述在案(見本院卷第126頁),兩者間核屬一致,而證
人丙○○認被告所為疑似與毒品相關,方與被告攀談乙節,均
業據本院論述在前,故被告之辯護人所請,本院認無調查之
必要,併予說明。
二、論罪科刑:
㈠4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基
卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第
三級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項:「犯前五條之
罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定
刑,並加重其刑至二分之一」之規定(109年7月15日施行)
,係屬刑法分則之加重,為另一獨立之犯罪型態,如其混合
二種以上毒品屬不同級別,應依最高級別毒品所定之法定刑
,如屬同一級別者,因無從比較高低級別,則依各該級別毒
品所定之法定刑,加重其刑至二分之一,此有該規定之立法
理由可資參照。被告販賣如附表編號2至3所示毒品咖啡包,
經鑑驗結果,均含有第三級毒品成分,有附表備註欄所示鑑
定書可考,其中附表編號2內摻雜調合有二種之第三級毒品
,自屬上述規定所稱混合二種以上之毒品,而有毒品危害防
制條例第9條第3項規定之適用。是核被告所為,係犯毒品危
害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級
毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣本案毒品咖啡
包前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為,為販賣未遂之
高度行為所吸收,不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由:
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,應
依毒品危害防制條例第9條第3項規定,加重其刑。
⒉被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為,惟因交易對
象欠缺買受真意,以致未能遂行,屬未遂犯,爰依刑法第25
條第2項規定,按既遂犯之刑予以減輕。
⒊被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行,
於偵查及本院審理中均自白不諱,已如前述,應依毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告就本案犯行,同時具有上開刑之加重及減輕事由,應依
刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之,並依刑法第70條
規定遞減之。
㈢爰以行為人責任為基礎,審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、3
,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮均為列管之毒
品,具有成癮性,服用後會產生依賴性、耐藥性,且戒癮不
易,嚴重影響他人之身心健康,無視國家杜絕毒品犯罪之禁
令而販賣內含上揭成分之毒品咖啡包,致取得毒品者沉迷於
毒癮而無法自拔,直接戕害國民身心健康,危害社會治安助
長毒品氾濫,嚴重影響社會治安,所為實值非難;並審酌被
告販賣毒品之種類、數量、利益,本案係屬未遂及被告之素
行(見臺灣高等法院被告前案紀錄表),暨被告自陳之智識
程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀,量處如主文第
1項所示之刑。
三、沒收:
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均
沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文;次按毒
品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品,指查
獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸
、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人
施用或轉讓第三、四級毒品,既屬同條例相關法條明文規定
處罰之犯罪行為,即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物
,係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪所用之物,不包括毒品本身在內,是尚不得援用
此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再者同條例對於查
獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人
施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,並無特
別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保護
之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1項之規定
沒收之,始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決
意旨參照)。經查:
⒈扣案如附表編號2、3所示之物,經鑑驗均為第三級毒品,且
為被告所販賣之第三級毒品,係違禁物,應依刑法第38條第
1項之規定均宣告沒收之。又上揭毒品之包裝袋因直接包覆
該毒品,其上顯留有該毒品之殘渣,衡情自難與之析離,當
應整體視之為毒品,均併予宣告沒收,至鑑驗耗損之毒品既
已滅失,無庸為沒收之諭知。
⒉扣案如附表編號1所示之物為被告所有,供其聯繫本件販賣毒
品相關事宜使用(見偵查卷第63頁反面),爰依毒品危害防
制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴,檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 28 日
刑事第十七庭 審判長 法 官 劉凱寧
法 官 鄭芝宜
法 官 許菁樺
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未
敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃翊芳
中 華 民 國 113 年 11 月 29 日
附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者,依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者,亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品
之法定刑,並加重其刑至二分之一。
附表:
編號 扣案物 備註 1 iPhone 14 Pro手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 被告所有,供本件犯行所用之物 2 黃色結塊粉末1袋(含包裝袋1個,驗前淨重3.0540公克、驗餘淨重2.9908公克) 交通部民用航空局航空醫務中心113年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書,檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分 3 紫色粉末1袋(含包裝袋1個,驗前淨重2.2970公克、驗餘淨重2.2292公克) 交通部民用航空局航空醫務中心113年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書,檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分
PCDM-113-訴-700-20241128-1