Know99判決書

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家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3988號上訴人 AE000-A110532A（姓名、年籍詳卷）選任辯護人陳永來律師魏雯祈律師王韋鈞律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月30日第二審更審判決（113年度侵上更一字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第7369號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，以第一審關於其事實欄一之㈡①②、㈢部分未能審酌被害人A女（姓名、年籍詳卷）當時為未滿14歲之少女，上訴人AE000-A11053 2A（姓名詳卷）對之所為之猥褻行為，係該當於以「違反意願之方法」為之，第一審就此部分仍論以刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻罪，有所違誤，因而撤銷第一審此部分之判決，改判論以上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻共3罪，各處有期徒刑3年8月；另維持第一審關於其事實欄一之㈠部分，論以上訴人犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪，所處有期徒刑4年部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑10年。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄所載犯行之得心證理由及依據，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略以：　㈠原判決未敘明何以認定上訴人就起訴書犯罪事實一、㈡（即原判決事實欄一之㈡①②）所載2次犯行成立之理由，且上訴人有無於A女小學四年級上學期時，對之為本案犯行，亦有尚未臻明瞭之處，原判決逕予認定上訴人有此部分犯行，應有不備理由及證據調查未盡之違誤。㈡A女最初向證人即學校老師陳○○及社工陸○○陳述案發經過時，其對於内容多已遺忘，然而於偵訊時卻可明確說出事發時間及過程，顯見其在偵訊中之陳述，係經社工影響後所為，原審就此未能詳查，亦有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。㈢A女難過、哭泣等情緒亦可能係來自其他人之困擾，尚無法據以此作為本案之補強證據，且原審未考量A女母親陳述A女反應之過程與一般妨害性自主案件被害人之反應並不相符，亦未載明何以不採之原因，其判決之採證並有違背證據法則之違誤。三、惟查：　㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。就我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。又關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。而關於證人觀察被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），係獨立於被害人陳述以外之證據方法，屬具有補強證據適格之情況證據，得藉其與待證事實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害人遭遇（直接事實）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人陳述之重複或累積證據，當容許法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互印證，進而產生事實認定之心證。　㈡原判決就上訴人之犯行，已說明如何依據上訴人之部分供述，及證人即被害人A女、A女祖母、A女母親、A女就讀學校老師陳○○、社工師陸○○之證詞，並佐以A女之全戶戶籍資料、陸○○所製作之桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心摘要報告、心理創傷估量表等證據資料而為認定A女所證上訴人最後一次撫摸其下體之行為是在就讀國小4年級下學期，該次有明白表示拒絕，隨即遭到上訴人用枕頭拍打，另假藉按摩機會撫摸下體與抓捏乳房之時間是在就讀國小3年級與國小4 年級上學期等節，證述情節一致，並無何明顯瑕疵可指；而其於偵查中係經由性侵害案件減少被害人重複陳述作業，在社工人員依法陪同下接受檢察官訊問、書記官記錄，尚不得因A女於偵查陳述上訴人撫摸下體與抓捏乳房之細節較在第一審法院為詳細，遽認其供述不一致，而有受社工誘導或影響之情；況A女於偵查時年滿13歲，其就上訴人如何將手伸入A女內褲撫摸下體及抓捏胸部等行為，均已詳細敘述，此等情節若非A女親身經歷，當無可能就性侵手段與過程如此具體描述，由此可知A女不致於係受依法陪同之社工所影響而憑空捏造事實、惡意誣陷上訴人。且綜據陳○○老師、A女母親、陸○○社工師證述內容，足見A女遭到上訴人猥褻後之情緒反應，與一般妨害性自主案件被害人於陳述遭侵犯過程時之情緒上低落、難過，且常會出現哭泣之真摯反應相當， A女此等之情緒反應自可作為補強其遭上訴人猥褻證述之可信性，從而上訴人確有本件對A女之強制猥褻犯行。另對於上訴人在原審否認犯罪所持略如上訴本院辯稱原審就A女之證述及其表現難過、哭泣等情緒何以可採，或足資為補強證據，均未詳為說明，而有判決理由不備、證據調查未盡等詞，係如何不足採信，亦予詳述其指駁之旨，核無上訴意旨所指之違法。㈢按民國94年2月5日修正之性侵害犯罪防治法第15條規定：「被害人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親、家長、家屬、醫師、心理師、輔導人員或社工人員得於偵查或審判中，陪同被害人在場，並得陳述意見。前項規定，於得陪同在場之人為性侵害犯罪嫌疑人或被告時，不適用之。被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市、縣 (市) 主管機關應指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見（嗣於112年2月15日修正，係條次變更並調整用語）。」之宗旨乃為協助被害人穩定情緒及法院發現真實，特明定被害人之一定親屬及社工人員，得陪同被害人出庭。因此等之人與被害人之關係具有相當之信賴性，或具有一定實務經驗及專業，本即得依法陪同被害人出庭、在場。本件社工亦循此依法陪同A女應訊，且A女就上訴人如何對之強制猥褻主要基本事實所為之陳述，亦無歧異，尚難依此逕認A女於偵訊中之證述係受陪同之社工所影響。上訴意旨㈡徒憑自己說詞，任為指摘A女於偵訊中之證述係受社工影響，而有前後不一等語，即難認有據。四、上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑其個人主觀意見，任意指摘原判決違法，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官李麗珠法　官陳如玲法　官　莊松泉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台上-3988-20241128-1

台上

最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4238號上訴人黎氏燕選任辯護人王聖傑律師古茜文律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年7月25日第二審判決（113年度上訴字第2855號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第45429號；追加起訴案號：同署112年度偵字第50590號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人黎氏燕犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）共2罪刑（俱一行為觸犯加重詐欺罪、一般洗錢罪，各處有期徒刑1年3月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：　 上訴人係被騙才提供帳戶或提交贓款，不能因有該等客觀行為，即認其有主觀犯意，況上訴人僅國中畢業，從事勞工，學識、社會經驗均有限，難認能辨識詐欺集團之詐騙，參諸臺灣高等法院111年度上訴字第846號、臺灣士林地方法院111年度金訴字第462號等判決，原審未審酌上訴人犯案時之一切主客觀情狀，僅以事後理性角度觀之，有判決理由矛盾之違法。 依本院112年度台上字第5149號、113年度台上字第1337號、112 年度台上字第3987號、110年度台上字第5412號判決意見，上訴人既係遭詐欺而相信該等款項係逃漏稅之款項，始遂行款項之提領及交付，在其提領當下，並無詐騙告訴人黃彩娟、李慶美（下稱告訴人等）之不確定故意，原審認上訴人本案犯罪有不確定故意，係認事用法有違誤。 依本院112年度台上字第4187號、108年度台上字第397號、112 年度台上字第184號判決意旨，原審未先行準備程序，致上訴人所欲調查之證據、變更之訴訟策略皆無以向法院陳述意見，而原審辯護人卻未就此向原審表示意見，犧牲上訴人之訴訟利益。又因通譯未收受審判期日之開庭通知，而遲誤開庭，再因原審辯護人行程安排，而在10分鐘內草草結束審理程序，致原審辯護人無時間為實質有效辯護，原審辯護人未向法院表示欲續行審理程序或變更審判期日，亦屬犧牲上訴人之訴訟利益。況上訴人於民國113年7月4日即向原審辯護人表示法院有詢問和解意見，然原審辯護人未詢問上訴人和解意願，代向法院聲請調解，致使原審無以參酌此量刑因子，減輕上訴人之刑或給予緩刑自新機會。亦可見原審辯護人未盡實質有效辯護，形同上訴人喪失其審級利益，具備行為瑕疵及結果不利，有依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。 原判決未審酌上訴人關於刑法第57條各款情狀，且未敘明有無刑法第59條規定之適用，亦有判決不備理由之違法。　　 上訴人係在被害人報案、警方未查獲前，即主動向警方坦承上開犯行經過，應有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用等語。惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。　㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併援引第一審判決之記載，於理由欄敘明認定上訴人有第一審判決事實欄所載，於112年3月間，加入通訊軟體LINE中自稱「林浩」等人之詐欺集團（上訴人參與犯罪組織部分，另案審理），提供其本案2帳戶資料予該詐欺集團使用，並由該詐欺集團成員先詐欺告訴人等致其等匯款至本案2帳戶，再由上訴人予以提領並轉交予「林浩」所指定之人，藉此製造金流之斷點，使偵查機關難以追查勾稽帳戶金流及贓款來源暨去向而洗錢等犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪所持各項辯解之詞與其原審辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再： ⒈行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理刑事訴訟法第273 條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項，同法第27 9條第1項定有明文。此係因我國刑事訴訟於一般訴訟案件採直接、言詞審理主義，以合議庭法院於審判期日，直接聽取訴訟當事人攻擊、防禦之言詞、舉止，獲得心證為原則；為期審判順利，合議庭法院自得斟酌個案具體情況，決定是否於審判之前，先以庭員一人為受命法官，進行案件之準備程序，處理與審判有關之法定事項。又依上開規定，準備程序之進行與否，乃合議庭法院所「得為」，而非「應為」；是合議庭法院倘認為案件並無進行準備程序之必要，逕定期日進行審判，尚不生程序違法或有剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。本件依卷內資料：上訴人不服第一審論其加重詐欺罪刑，向原審提起第二審上訴，其上訴理由狀內容，無非在爭執其僅係基於幫助朋友之意，並未收取利益，遭詐欺集團利用，對於犯罪並不知情，至多僅是幫助犯罪等語，並未指出第一審有何具體證據未予調查，亦未提及有何證據可供調查（見原審卷第35至37頁）。原審綜合卷證，逕定期審判，未另指定受命法官於審判之前進行準備程序，揆諸上開說明，核無程序違法或剝奪、妨礙上訴人訴訟防禦權之瑕疵。何況，原審審判長在原審審判期日訊問上訴人之初，業依刑事訴訟法第95條規定，告知上訴人得請求調查對其有利之證據，並於調查卷內相關證據完畢後，再詢以「尚有無證據請求調查？」之旨（見原審卷第188、191頁）。誠難徒以原審未進行準備程序，即謂原審未給予上訴人聲請調查有利證據之機會。 ⒉刑事訴訟法第379條第7款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，係在保護被告訴訟上辯護倚賴權及受公平審判之權，而指依刑事訴訟法規定，應有辯護人到庭為被告辯護之案件，辯護人未到庭辯護，或雖到庭而未盡其實質辯護義務者而言。倘辯護人於審判期日已到庭，並盡其忠實辯護義務，使被告獲得辯護人有效之協助，即無上開條款所稱之違背法令可言。至辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，並受秘匿特權保護，倘未受國家機關不當干涉，法院無從介入，自不得以之遽指辯護人未為實質辯護。又若於審判期日已到庭為被告以言詞辯護，並明確陳述辯護之意旨而為被告詳盡其忠實辯護之職責，而使被告獲得辯護人之有效協助防禦者，既無剝奪被告憲法上所保障之訴訟防禦權及其對辯護人辯護倚賴權之行使，即顯然於判決不生影響，自非屬上開所稱之違背法令。依卷內資料，上訴人之原審辯護人於原審提出「刑事答辯狀」；於原審進行審理時到庭為其辯護，且為上訴人為無罪答辯，並主張如認上訴人有罪，亦應適用自首減刑規定，以及請求從輕量刑；於原審審判長訊問卷內證據之證據能力及證明力之意見，以及提問與曉諭辯論時，原審辯護人亦一一陳述、表示意見，並為事實及法律上之辯論，詳予陳明上開應適用自首規定減刑及從輕量刑之理由，有各該書狀及筆錄在卷可參。上訴人之原審辯護人既已到庭為上訴人就相關犯行為辯護，即與上開規定辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法情形不同。又審理期日所需時間本即因案情繁簡、被告或告訴人人數多寡、陳述內容為何等各方面而有不同，原審既已依法踐行調查程序及言詞辯論，自難僅以審理時間長短遽指原審辯護人未善盡辯護義務。 ⒊刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。原判決援引第一審判決，已說明如何依上訴人年紀、智識能力、社會生活經驗，以及其雖係越南國籍人，但在我國生活已久並已歸化取得我國國籍，當無不知將金融帳戶資料提供給他人使用，會被詐欺集團利用作為收受詐欺犯罪所得之工具，猶將之提供予他人，容任該帳戶可能遭他人持以作為詐騙他人所用之風險發生，復參與後續款項之提領並依指示交付，使匯入該帳戶之款項，無從查得，形成金流斷點，遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，是其為本案行為時，主觀上確實有容任其行為將導致詐欺取財及掩飾或隱匿詐欺犯罪所得去向之犯罪發生之本意等旨。所為論斷，核與經驗及論理法則無違，亦無理由不備、不適用法則或適用不當之違法。　　 ⒋刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑均已從輕，應屬妥適等旨；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，誠難率指為違法。至犯罪後有無積極和解、賠償被害人與否，固可納入犯罪後態度良窳之判斷因子之一，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。　 ⒌刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。 ⒍刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。其所謂「自首」，係以行為人對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判而言。如到案後未承認自己犯罪，自不能認為自首。上訴人於112年3月23日警詢時，雖坦承提供本案2帳戶資料給他人並自該等帳戶提款交予該人所指派之人等客觀事實，惟稱：我是到郵局要提款時，被告知帳戶已遭凍結，來派出所提告並製作筆錄，才發現是遭詐騙等語（見112年度偵字第45429號卷第47至49頁），不僅表明所為是被詐欺，且還要提告，縱此次警詢均在告訴人等報案之前，仍可見上訴人主觀上否認知悉犯行，並未主動向偵查機關申告其參與加重詐欺、洗錢之犯罪事實，自與自首要件不符。何況，依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。㈣上開上訴意旨所指各節，或係援引本院其他或他院個案見解，認為上訴人係被詐欺、原判決有理由矛盾及未行準備程序違法，然個案情節不一，尚難比附援引；或係就無礙於事實認定之事項；或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又：依原判決之認定，上訴人之犯行係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，無並犯同條項第1 款、第3款或第4款之一，或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之等情形。再者，原判決既認上訴人之犯行並非自首，且於偵查及審判時均否認犯罪，即無113年7月31日制定公布、同年8月2日施行（部分條文除外）之詐欺犯罪危害防制條例相關減免刑罰規定之適用。至上訴人行為後，洗錢防制法雖亦於113年7月31日修正公布，除第 6條、第11條外，其餘修正條文均於同年8月2日生效施行，其中洗錢防制法第14條第1項移列為修正後洗錢防制法第19條第1 項，然比較新舊法時，應綜其全部罪刑之結果，視個案具體情況而為比較，依刑法第2條第1項從舊、從輕之適用法律原則，整體適用最有利於行為人之法律，就本案而言，上訴人所犯之一般洗錢罪，無論適用洗錢防制法修正前、後之規定，因想像競合犯之故，仍應從較重之加重詐欺罪論處，是原判決雖未及說明此部分之比較適用，於判決結果尚不生影響。 綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台上-4238-20241128-1

台抗

最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例聲請法官迴避

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2207號抗告人游智仁上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月9日駁回聲請法官迴避之裁定（113年度聲字第2715號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2 款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己片面、主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋、適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，而謂有偏頗之虞，縱其訴訟指揮存有瑕疵，亦屬依法聲明異議或其他救濟途徑之範疇，無從以此憑為聲請法官迴避之依據。從而當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，所謂有偏頗之虞，例如法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言。若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。　二、本件原裁定以：聲請意旨雖以抗告人游智仁所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌案件，現由原審法院以113年度上訴字第1949號案件受理中，而抗告人於民國113年7月23日言詞辯論期日，當庭聲請傳喚證人陳威儒，然迄今未獲合議庭准許，顯然影響抗告人訴訟上之權利，乃認該承審合議庭執行職務有偏頗疑慮，爰依刑事訴訟法第18條第2款聲請合議庭法官迴避等語。經查，聲請意旨所指陳威儒業經第一審法院審理時傳喚到庭結證在案，且第一審法院對其證言如何不可採，已詳述取捨之理由，而抗告人不服該院未採信陳威儒之證言，認有判決理由不備，亦經據此提起上訴。另於原審法院就該案件進行準備程序時，抗告人及其辯護人對陳威儒在第一審法院之證言已表示沒有意見，然仍聲請再傳喚陳威儒，惟陳威儒在第一審法院既已傳喚到案，依刑事訴訟法第196 條規定，證人陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。故若法院認其依憑卷內證據之綜合研判，於審酌業經詰問之證人之證言，而資為判斷是否仍有詰問究明之必要，自難以未再傳喚同一證人，即遽認原審法院合議庭執行職務有偏頗不能公平審判。因認抗告人以前開事由聲請原審法院承審合議庭迴避，與刑事訴訟法第18條第2款之要件不符，其聲請為無理由，應予駁回。經核於法並無不合。三、抗告意旨猶執原聲請合議庭法官迴避之意旨，主張關於證人之調查，非單純屬審判長之訴訟指揮執行方法，並非審判長得單獨決定處分，而係應由法院以裁定行之，然對於抗告人之聲請傳喚上揭證人，合議庭並未以裁定准駁，反逕行進行審理程序，此已客觀上對於該合議庭能否為公平之裁判產生合理懷疑，難謂其執行職務在客觀上無偏頗疑慮，自應予以迴避等語，指摘原裁定不當。惟查，法院本其訴訟指揮之職權行使，對於當事人之主張、聲請，在無礙事實認定及法律適用之前提下，本得審酌相關請求而為訴訟之進行，故當事人不得僅憑該訴訟指揮有利不利之情形，主張將受不公平裁判，進而主張法院有偏頗之虞，聲請法官迴避。是若只對於法官之指揮訴訟，或調查證據之方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第 1項規定，以裁定駁回之，或於判決內說明如何不予調查之理由。是關於調查證據之聲請，法院有准駁之裁量權。抗告人所聲請迴避案件之審判長縱未依抗告人之聲請，為相關證據之調查，亦難認係客觀上足使一般通常之人，均合理懷疑法院有不公平之審判，而有偏頗之虞。抗告意旨執此指摘原裁定違法、不當，不無誤會。而其餘抗告意旨則仍執前詞，就原裁定已經說明事項，徒憑己見，再事爭執，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官李麗珠法　官陳如玲法　官　莊松泉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台抗-2207-20241128-1

台抗

最高法院

加重詐欺等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2196號再抗告人林柏帆上列再抗告人因加重詐欺等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年9月30日駁回抗告之裁定（113年度抗字第475號），提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。理由一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第5 1條第5款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。二、本件原裁定略以：再抗告人即受刑人林柏帆所犯如第一審裁定附表（下稱附表）之侵占、加重竊盜、加重搶奪及加重詐欺等罪，經第一審法院（臺灣嘉義地方法院）及臺灣南投地方法院、臺灣雲林地方法院等法院分別判決確定在案，嗣再抗告人請求檢察官向第一審法院聲請定其應執行刑，經審核認聲請為正當，乃參酌再抗告人之意見，並以其所犯各罪所處之宣告刑為基礎，審酌附表編號1-21所示各罪前經定應執行有期徒刑13年，及再抗告人所犯附表編號3至7、10、11、 14至23所示之罪，均係犯罪質相同之詐欺罪，犯罪時間相近，暨考量各罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等情，所定其應執行有期徒刑16年，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，亦無違反法律內部性界限之情事。再抗告人於原審雖以第一審所定之刑顯屬過重，違反比例原則、公平正義之規範等語，指摘第一審裁定不當。但查，再抗告人所犯附表編號1至21所示各罪，前所定之應執行刑，已寬減其刑甚多，於本件定應執行刑時，加計附表編號22（共40罪）、23（共6罪）後，而定有期徒刑16年，亦再予寬減甚多刑度，難認有何過重之情事，因認再抗告人任意指摘第一審裁定違法或不當，為無理由，應予駁回。三、經核原裁定有關再抗告人請求檢察官聲請就附表所示各罪定應執行刑之論述，與卷內資料相符；且其所認第一審酌定之應執行刑適法，亦未逾越定應執行刑之內、外部界限及定執行刑之恤刑目的，自不能率指為違法。又個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案酌定應執行刑之結果，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。再抗告意旨並未具體指摘原裁定有何違法或不當之處，僅執其他個案之量刑情形、單純學理之說法，而徒以其犯後配合檢警辦案、態度良好，已深切悔悟，請審酌於連續犯廢止後之立法精神等情，從輕改定有利之應執行刑，以符合罪刑相當原則等語，核係對原裁定已詳細說明、於法無違之事項，任意指摘，實難認為有據。綜上，本件再抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官李麗珠法　官陳如玲法　官　莊松泉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台抗-2196-20241128-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪聲明異議

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2217號再抗告人蘇錦彬上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年10月15日駁回其抗告之裁定（113年度抗字第447號），提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。理由一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指其執行方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又關於數罪併罰之定應執行刑要件，係以裁判確定前犯數罪為條件，而所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言，如在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。再倘數罪已經裁定其應執行刑確定時，即生實質確定力，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，否則即屬違反一事不再理原則。是檢察官在無上揭例外之情形下，否准受刑人重行向法院聲請定應執行刑之請求，於法無違，自難認其執行之指揮為違法或不當。二、本件原裁定略以：再抗告人即受刑人蘇錦彬因違反毒品危害防制條例等罪案件，分別經原審法院以103年度聲字第1019 號裁定（下稱Ａ裁定，所犯為該裁定附表編號1至15之罪）定應執行有期徒刑18年，併科罰金新臺幣10萬元確定，另經臺灣臺南地方法院以103年度聲字第2273號裁定（下稱Ｂ裁定，所犯為該裁定附表編號1至5之罪）定應執行有期徒刑8年10 月確定。再抗告人具狀請求檢察官就Ａ裁定附表編號2至15之罪，與Ｂ裁定附表所載各罪，重新向法院聲請定應執行刑，經臺灣臺南地方檢察署檢察官於民國113年6月17日以南檢和申113執聲他647字第0000000000號函否准其請求後，再抗告人即以檢察官之執行指揮為不當聲明異議。然查，Ａ裁定附表編號2之判決確定日期為「102年4月29日」，Ｂ裁定附表所示各罪，犯罪日期則分別為「102年5月5日至102年7月24日」間，均在Ａ裁定附表編號2之確定日期102年4月29日之後，而非屬裁判確定「前」所犯之數罪，自不符合刑法第50條第 1項前段之規定，要無從併合處罰。是檢察官否准再抗告人前揭重新組合之定應執行刑請求，並無執行指揮違法或不當可言，第一審駁回再抗告人之聲明異議，於法並無不合，抗告意旨執此指摘，為無理由，應予駁回。經核尚無違誤。三、再抗告意旨以原裁定未詳酌再抗告人已另主張應將A裁定附表編號4至15之罪，與B裁定附表所示之罪，因符合於數罪中首罪確定前所犯之定應執行刑要件，所補充提出之抗告理由，竟僅援用第一審裁定理由，即逕予駁回在原審之抗告，自有不當，應予撤銷等語。惟查，依首揭所述，關於數罪併罰之定應執行刑要件，係以裁判確定前所犯之數罪，擇其「首先確定」之一罪為基準，在該確定日之前所犯各罪為範圍成立一組，以定其應執行之刑，其後所犯諸罪，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，故不可再任擇其已定應執行刑各罪之全部或部分重複定其應執行刑，否則即屬違反一事不再理原則。是檢察官在無特別例外之情形下，否准受刑人重行向法院聲請定應執行刑之請求，於法無違，自難認其執行之指揮為違法或不當。原裁定就本件再抗告人對檢察官否准之執行處分所為聲明異議，經第一審駁回後，其提起之抗告係如何無理由，已詳加敘明，核無違誤。又再抗告人係就檢察官否准其以Ａ裁定附表編號2至15之罪，與Ｂ裁定附表所載各罪，再予組合請求重新定刑之指揮執行聲明異議，至其於向原審抗告時提出之上揭另種組合方式，既尚未向檢察官請求依此組合重新定刑，且未經檢察官為是否准許重新定刑之執行指揮，自不得以為本件執行指揮為聲明異議之標的，亦非法院得逕予審酌，原裁定就此未為說明，亦難認有何違誤。從而檢察官否准再抗告人本件重新組合之定應執行刑請求，並無執行指揮違法或不當可言，原裁定駁回再抗告人於原審之抗告，核屬於法無違。另再抗告意旨所舉其他准予另行組合之定刑個案為例，指摘原裁定不當等語，惟此僅為再抗告人個人主觀上之說詞，且個案情節不一，尚難比附援引，自無從引用其他得另行組合定刑之個案，作為本案應否重定其應執行刑之判斷基準。本件再抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官李麗珠法　官陳如玲法　官　莊松泉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台抗-2217-20241128-1

台上

最高法院

加重詐欺

最高法院刑事判決 113年度台上字第4182號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌被告嚴芸㛓（原名潘佳玲）周怡旻上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年6月18日第二審判決（113年度上訴字第239號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22744、31186 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決及第一審判決均撤銷，發回臺灣高雄地方法院。理由 本件原判決以追加起訴意旨略以：㈠被告嚴芸㛓（原名潘佳玲）於民國110年7月10日受姓名不詳之成年人「shib」招攬至杜拜起，即知於杜拜任職公司係三人以上組成，從事詐欺犯罪、具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱A組織），仍同意加入，負責在集團內招攬他人加入組織。並為圖薪資及招攬人頭可抽成之營利，而與姓名不詳之成年人「小齁」、A組織之不詳大陸地區人士，共同基於招攬他人參與詐欺犯罪組織之犯意聯絡，以嚴芸㛓之個人臉書「潘奈奈」在臉書各大社團張貼文章徵人前往杜拜從事詐欺工作。嗣110年7、8月間，嚴芸㛓與「小齁」順利招攬2名微信暱稱「Tang San」、「韋軍呈」之臺灣地區成年男子。而亦於杜拜從事詐欺他人出國、參與、招募他人參與犯罪組織之陳明志（第一審法院通緝中）於臉書見嚴芸㛓貼文後，即與嚴芸㛓私訊，表示其不適合擔任人事，可代為轉介至其他詐欺集團，嚴芸㛓招攬的2名男子也可交給陳明志，會給付嚴芸㛓人民幣1萬2千元之佣金等情，嚴芸㛓遂基於與陳明志共同招募他人參與犯罪組織之犯意，將上開2名男子轉介陳明志，由陳明志安排該2名男子在三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織（下稱B 組織）從事詐騙，嚴芸㛓亦透過陳明志協助安排自A組織離職而加入B組織，嚴芸㛓即與不詳B組織成員基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，以集團教導之話術，利用交友通訊軟體佯作某特定人設之男子而與不特定女子網戀，詐取女子信任後，再轉由集團之主管使女子至詐騙集團操縱之賭博網站投資以詐取財物，惟詐欺未遂。嚴芸㛓嗣後於110年11月26日返臺，其因從事上開招募他人加入犯罪組織之犯罪行為，與A組織離職結算時，共取得近6千元迪拉姆之現金（賠付金額另由陳明志代為處理），而陳明志承諾就仲介「Tang San」、「韋軍呈」要給嚴芸㛓之佣金，嗣後藉故未給。㈡被告周怡旻（以下除分別載稱姓名者外，與嚴芸㛓合稱為「被告2人」）於109年10月1日與男友陳明志一同前往杜拜後，先加入位於拉斯海瑪區之某公司，約1 、2個月後因業績不良遭轉職。約於110年初起，即與陳明志基於參與犯罪組織之犯意，加入從事詐騙、具有持續性、牟利性之犯罪組織「龍王科技公司」（下稱C組織）。周怡旻則與不詳C組織成員，共同基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，負責從事感情投資詐騙，利用通訊軟體向不詳臺灣地區人民、大陸地區人民施用詐術以詐取財物，每月底薪加獎金約新臺幣4、5 萬元，任職約8個月，並在當地停留至110年8月24日返臺。因認嚴芸㛓涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織、刑法第339 條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂等罪嫌；周怡旻涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財等罪嫌。經審理結果，認檢察官上開於第一審之追加起訴並不合法，因而維持第一審以此為由而諭知被告2人公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。 惟查：㈠於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。所謂「相牽連案件」，係指同法第7條所列：⒈一人犯數罪；⒉數人共犯一罪或數罪；⒊數人同時在同一處所各別犯罪；⒋犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。追加起訴制度之規範目的，在於訴訟經濟的考量，藉由程序之合併，達到簡捷之效果。所謂訴訟經濟，包含人力、物力、時間、空間及各相關有形、無形需耗的節省，其中訴訟相關人員的重疊、證據資料的通用，為其典型之情形。為兼顧被告之訴訟權，受訴法院應審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，與起訴之本案部分是否有訴訟資料之共通性，而能獲得訴訟經濟效益，並在未妨害被告訴訟防禦權之情形下，依訴訟進行程度決定是否准許。追加起訴是否合法，應就本案起訴書與追加起訴書，從形式上予以合併觀察判斷，而非以審理結果認定。倘於被告受公平審判之權益並無妨礙，且得利用本案原已進行之訴訟程序及共通之訴訟資料而為一次性判決，以達訴訟經濟之目的，並防免裁判歧異之危險者，應認檢察官之追加起訴合於規定。　　㈡檢察官前以陳明志於110年5月起至111年8月間，參與犯罪組織「云線集團」（下轄數機房），擔任招攬臺灣地區人民至杜拜之人事工作，先與大陸地區人士「肖總」、「淮南」等人於11 0年7月間，以詐術騙得歐宗翰、陳姵丞、張鈞凱、張閔棨、邱俊育出國至杜拜參與詐騙大陸地區不詳被害人，然詐欺未遂；又與吳展成（業經第一審判處罪刑）於同年9、10月間，以詐術騙得楊芸忻、潘咏涔、陳怡彤、莊文輒出國至杜拜參與詐騙大陸地區不詳被害人，惟亦詐騙未遂等情，認陳明志涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、第4條第1項之招募他人加入犯罪組織、刑法第297條第1項之意圖營利以詐術使人出中華民國領域外、同法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂等罪嫌，於111年9月26日以111年度偵字第22744、23755 號提起公訴，由第一審法院（即臺灣高雄地方法院）以111年度訴字第636號審理中，即再以被告2人與陳明志上開起訴案件，具有數人犯一罪之關係（或至少有數人同時在同一處所各別犯罪之關係），為相牽連案件為由，於112年12月4日以111年度偵字第22744、31186號追加起訴書，追加起訴被告2人，有卷附本案起訴書、追加起訴書可稽。㈢依首揭追加起訴書所載，嚴芸㛓除與陳明志基於共同招募他人參與犯罪組織之犯意，將其為A組織所招募之「Tang San」、「韋軍呈」2人以人民幣1萬2千元佣金交予陳明志（嗣陳明志藉故未支付該佣金）外，亦透過陳明志協助安排自A組織轉入B組織繼續詐騙；另周怡旻係與陳明志一同前往杜拜，先加入位於拉斯海瑪區之某公司，因業績不良遭轉職，約於110年初起，與陳明志基於參與犯罪組織之犯意，加入C組織，而與C組織之不詳成員共同從事投資詐騙等情，是被告2人分別與陳明志有共犯之行為，難謂與陳明志前揭起訴部分無數人共犯一罪或數罪之情形；而除陳明志之犯罪證據資料與被告2人犯行相關者可互為參酌外，陳明志與被告2人亦可互為各自犯行之證人，予以合併審判，並無不符訴訟經濟及裁判一致之要求，檢察官上開追加起訴，從形式上觀察，於法並無不合。至被告2人與陳明志所參與之犯罪組織是否同一，係調查後始能確認之審理結果，第一審判決以檢察官未提出證據證明C組織與「云線集團」為同一犯罪組織，遽指追加起訴與前揭起訴部分無相牽連關係，顯非僅就形式上觀察追加起訴是否合法，所為本件追加起訴不受理之判決，於法即有未合。原判決未加以糾正，仍予維持，同有適用法則不當之違背法令。 綜上，檢察官之上訴意旨執以指摘，核為有理由。又原判決係維持第一審所諭知之不受理判決而有不當，為維護被告2人之審級利益，爰將原判決及第一審判決均撤銷，並逕行發回第一審法院更為適法之裁判。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第399條但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台上-4182-20241128-1

台非

最高法院

傷害等罪

最高法院刑事判決 113年度台非字第194號上訴人最高檢察署檢察總長被告黃金月上列上訴人因被告傷害等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國113年4月15日第二審確定判決（113年度上訴字第405號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第6184號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。理由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，亦為同法第369條第1項所明定，是第二審法院將下級審判決撤銷時，以自為判決為原則，符合法定情形時始得發回為例外，而同法第369條第1項但書之規定，係因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，並未就該案為實體之審判，為維護當事人之審級利益始然。惟有礙當事人尤其是被告審級利益之事項多端，該條第1項但書僅就未經實體審理之諭知管轄錯誤、免訴、不受理判決係不當而撤銷之情形，規定應將之發回原審，係因我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為『覆審』，倘認第二審上訴合法，受理上訴之法院即應於上訴範圍內為完全重複之審理，並自為上訴有無理由之判決，至於第一審判決之其餘瑕疵，不論屬程序或實體事項，原則上已因覆審而獲治癒，應由第二審法院逕為審判。（最高法院97年度台上字第2391號、113年度台非字第115號判決意旨參照）因之，若非屬該條第1項但書所列情形而已為實體判決，二審法院若認為上訴有理由或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，即應將原審判決經上訴之部分撤銷後就該案自為判決，始為合法。二、本件原判決以依於（民國） 112年6月21日修正公布施行前之刑事訴訟法第284條之1第1項第2款規定，就被告所涉傷害、毀損等案件，係屬合議審判之案件，應行合議審判，然第一審（臺灣臺南地方法院111年度訴字第409號）卻由受命法官獨任審判，其法院組織於法不合，有害被告聽審請求之程序權保障，不能因上訴第二審而得以事後補正或治癒，應類推適用刑事訴訟法第369條第1項但書規定，以救濟此程序上之違誤，而將第一審判決撤銷發回，固非無見。然查：被告涉嫌傷害等案件係於上開刑事訴訟法修正前繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第7-16條第1項規定『第一審原行合議審判之案件，仍依施行前之法定程序終結之』，是第一審由受命法官獨任審判有違前開規定。惟第一審受命法官係進行證據調查等審判程序後而為被告有罪之實體判決，此有臺灣臺南地方法院111年度訴字第409號刑事判決書可佐，是第一審既為實體判決，即與刑事訴訟法第369條第1項但書之情形不同，自難適用該條項但書之規定，原判決竟以第一審判決程序違法為由，類推適用該條項但書之規定而將第一審判決撤銷並發回，未自為判決，即有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原（第一）審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。此項但書之規定，係因第一審未經實體判決，為維護當事人之審級利益始然。蓋有礙當事人尤其是被告審級利益之事項多端，如應行合議審判之案件以獨任法官審理、未經合法傳喚而逕予審判、未依法指定辯護人，乃至已受請求之事項未予判決等，均為其例，然刑事訴訟法第369條第1項僅就未經實體審理之諭知管轄錯誤、免訴、不受理判決係不當而撤銷之情形，規定應將之發回原審法院，係因我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆審」，倘認第二審上訴合法，受理上訴之法院即應於上訴範圍內為完全重複之審理，並自為上訴有無理由之判決，至於第一審判決之其餘瑕疵，不論屬程序或實體事項，原則上已因覆審而獲治癒，應由第二審法院逕為審判，而不得將第一審判決撤銷發回。　㈡查：本件第一審判決（臺灣臺南地方法院111年度訴字第409號）論處被告黃金月犯傷害共2罪刑（各處有期徒刑3月、拘役30 日，如易科罰金，均以新臺幣【下同】1千元折算1日）、毀損他人物品罪刑（處拘役40日，如易科罰金，以1千元折算1日），並就拘役部分定應執行拘役50日，如易科罰金，以1千元折算1日，有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。此並非管轄錯誤、免訴、不受理之判決，原審亦未認檢察官提起之第二審上訴不合法，依首揭說明，即應於實體審理後自為有無理由之判決。原判決捨此未為，逕依刑事訴訟法第369條第1項但書規定將之發回第一審法院，其判決自屬違背法令。 案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，以資救濟。又原判決經撤銷後，原第二審合法上訴後之訴訟程序當即回復，原審自應依判決前之程序更為審判，併此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台非-194-20241128-1

台聲

最高法院

違反兒童及少年性剝削防制條例等罪聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台聲字第257號聲請人羅吉章上列聲請人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪聲請再審案件，對本院中華民國113年3月6日駁回抗告之裁定（113年度台抗字第227號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由 再審係就確定判決認定事實錯誤所設之救濟方法，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。又依刑事訴訟法第433條規定，法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。 查：㈠本件聲請人羅吉章因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪聲請再審案件，不服臺灣高等法院112年度侵聲再字第32號刑事裁定駁回其再審之聲請及停止刑罰執行而提起抗告，經本院113 年度台抗字第227號刑事裁定駁回其抗告，有相關裁定附卷可稽。㈡本院113年度台抗字第227號刑事裁定並非確定之實體判決，揆諸首揭說明，不得以之作為聲請再審之對象。聲請人撰具本件「刑事聲請再審」狀，對本院113年度台抗字第227號刑事裁定聲請再審，自為法所不許。是本件再審之聲請，應認其聲請程序違背規定，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官汪梅芬法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台聲-257-20241128-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2222號再抗告人楊順雄上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年10月16日駁回其抗告之裁定（113年度抗字第498號），提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。理由 按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項固有明文。惟已經裁判定應執行刑之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑，此為本院最近之統一見解。是以，檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。 原裁定略以：　㈠本件係因再抗告人即受刑人楊順雄犯如臺灣嘉義地方法院109年度聲字第424號裁定（下稱A裁定）附表所示之各罪確定後，經 A裁定定應執行有期徒刑（以下所載主刑種類皆同）2年8月確定；另犯如第一審法院（即臺灣臺南地方法院）109年度聲字第2052號裁定（下稱B裁定）附表所示之各罪確定後，經B裁定定應執行10年確定，上開A、B裁定接續執行為12年8月。嗣再抗告人請求臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官就 A裁定附表編號3所示之罪與B裁定所示之各罪重組後向法院聲請定應執行刑，而A裁定附表編號1、2之罪則維持原確定判決意旨執行2年，經臺南地檢署於民國113年2月26日以南檢和丙1 13執聲他6字第1139013761號函（下稱本案函文）予以否准，再抗告人乃對該處分聲明異議。　㈡A、B裁定並未逾越刑罰裁量之法定外部及內部界限，難認客觀上有何責罰顯不相當之情形，且再抗告人所犯各罪，既經A、B 裁定分別定其應執行之刑確定在案，原則上即應受一事不再理原則之拘束，在無因增加經另案判決確定合於數罪併罰規定之其他犯罪，或原定應執行刑之部分罪刑，經赦免、減刑或因非常上訴或再審程序撤銷改判，致原裁定所定應執行刑之基礎變動之情況下，檢察官自無從再就已確定之A、B裁定所列各罪重新組合，向法院再為聲請定其應執行之刑。是本案函文否准再抗告人就A、B裁定所示各刑，重新排列組合後更定其應執行刑之請求，自無違法或不當。　　㈢綜上，再抗告人徒憑己意指摘檢察官執行指揮及第一審裁定不當，難認有據。第一審裁定駁回再抗告人之聲明異議，並無違誤。抗告意旨指摘第一審裁定不當，為無理由，應予駁回。　 經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符。揆諸首揭說明，於法並無不合。 再抗告意旨略稱：依本院110年度台抗大字第489號裁定、111年度台抗字第1268號、112年度台抗字第910號、原審法院112年度聲字第533號、臺灣高等法院臺中分院110年度抗字第1294號等裁定，以及本院111年度台非字第43號判決意旨，A、B裁定雖無違外部界限，但下限明顯對再抗告人不利，有違刑事訴訟法第2條規定，為緩和接續執行後，因合計刑期可能存在責罰不相當之不必要嚴苛，可將定應執行刑之數罪包括視為一體，另擇較有利於再抗告人一個或數個確定判決日期為基準，定應執行刑，如以再抗告人假釋中再犯而駁回本件聲明異議，將使再抗告人受雙重苛責之危險等語。 惟查：㈠再抗告人主張其係請求將A裁定附表編號3所示之罪與B裁定附表所示之各罪（下稱甲組）、A裁定附表編號1至2所示之各罪（下稱乙組），分為甲、乙組方式定應執行刑，遭本案函文予以否准，惟縱依其所主張之上開定刑方式，甲組之定刑應於該組各刑中最長期（3年7月，即B裁定附表編號6）以上，各刑合併之刑期（11年）以下；乙組之定刑應於該組各刑中最長期（1 年，即A裁定附表編號1、2）以上，各刑合併之刑期（2年）以下。基此，依再抗告人主張之更定應執行刑結果，各組執行刑上限為11年、2年，接續執行合計刑期之上限為13年。與A、B 裁定接續執行合計刑期僅12年8月相較，對再抗告人而言，並未較為有利，依首揭說明，客觀上仍難認有責罰顯不相當，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要。此尚與再抗告人所指前揭本院及他院判決或裁定之情節有所不同，自難逕予比附援引。是本案函文否准再抗告人就A、B裁定所示各刑，重新排列組合後更定其應執行刑之請求，自無違法或不當。　　㈡A、B裁定確定之後，該等裁定或其所列之罪，並無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑，致原執行刑各確定裁判之基礎變動等情形，已生實質確定力，自不得任意將該等裁定所列各罪之一部或全部抽離，重行向法院聲請定刑。又依刑法第50條第1項規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；檢察官依各裁判確定先後，將之分A、B兩組聲請定刑，於法並無不合。再抗告意旨所指各節，或係置原裁定明白說理於不顧，或執再抗告人個人主觀意見而為指摘，俱難憑以認定原裁定為違法或不當。 綜上，應認再抗告人之再抗告為無理由，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台抗-2222-20241128-1

台上

最高法院

妨害性自主

最高法院刑事判決 112年度台上字第4368號上訴人邱培華選任辯護人吳彥鋒律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112 年7月27日第二審更審判決（111年度重侵上更二字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵續字第541號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由本件原判決關於上訴人甲○○被訴於民國102年6月13日乘機性交部分，維持第一審論處上訴人犯乘機性交罪刑（處有期徒刑4年6月）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴（其餘被訴乘機性交【即100年10月間起至102年6月13日前】部分，各經第一審、原審為不另為無罪、無罪諭知之判決，並由本院第一次判決駁回其上訴確定）；固非無見。惟： 科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪事實所憑之證據及理由；否則，即有判決理由不備之違背法令。至所認定之犯罪事實，與其所採用之證據，及認定之理由不相適合者，則屬理由矛盾，其判決亦當然為違背法令。本件原判決事實欄（下稱事實欄）記載上訴人於與告訴人A女（姓名詳卷，即代號3327104247號者）聊天過程中，獲悉A女因認為其童年時遭受父親嚴厲管教、體罰及心理上的威脅，而患有PTSD（Po st-Traumatic Stress Disorder，即創傷後壓力症候群）之精神疾病，且A女之行為舉止有時因PTSD影響，會出現解離症狀，從成年人不自主退化成幼兒之狀態，又因缺乏安全感及在父親威權式管教之陰影下，不知亦不能抗拒成年男子性行為之要求，竟基於利用A女有上述心智缺陷、不知及不能抗拒之犯意，於102年6月13日上午10時38分許，邀請A女於該日中午在101 大樓見面用餐後，於同日晚上某時許，在上訴人任職公司之會議室內對A女為性交行為得逞等情（見原判決第1至2頁），並於理由欄貳之二、㈢中說明：「被告（按：指上訴人）係利用告訴人『創傷後壓力症候群』復發，心理出現解離退化為幼兒之不知與不能抗拒狀態，乘機對告訴人為性交行為」（見原判決第14頁）；似係認定上訴人係利用A女因上開病症復發之心理狀態，乘機對A女為性交得逞。惟原判決在前揭理由欄項下另載稱「被告（按：指上訴人）既無心理或精神上之專業，更未受過專業之治療，卻告訴告訴人應如何去面對，即有利用告訴人患有『創傷後壓力症候群』所產生感情上的脆弱，假藉治療名義，對告訴人為性交行為之可能性」（見原判決第16頁），又似係指上訴人利用A女患有上開病症，假藉治療名義而與A女性交得逞，前後所載，非無齟齬；倘原判決認定上訴人有於案發時地與A女為性交行為屬實，則上訴人究係因知悉A女罹有上開病症而假藉治療名義違反A女意願而與之性交，或係於A女發病解離退化為幼兒狀態，利用A女不知亦不能抗拒而乘機與之性交？顯然未明，而此攸關事實之認定及法律適用正確與否之判斷，原判決未予究明釐清，並詳為論述說明，除有前揭事實與理由暨理由與理由相互矛盾之違誤外，亦併有理由不備之失。 被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。此補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，非僅指增強被害人人格的可相信性而已，尚需與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。是屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格；又鑑定，係以其特別知識，提供法院參考，且有補充法院認識能力之機能，鑑定人（包括鑑定機關）提出之鑑定報告，屬證據資料之一種，法院應就其鑑定內容，自由判斷其證據價值，惟其鑑定是否完備？內容是否適當？可否資為判決之基礎資料？仍應由法院綜合全部調查所得予以適當之判斷。本件原判決依憑A女於偵查及第一審所為不利於上訴人之指證，並引用上訴人知悉A女罹有「創傷後壓力症候群」疾病之供述、鑑定人郭豐榮於原審時之陳述，以及臺北市立聯合醫院105年1月26日北市醫松字第00000000 000號函所附兒童青少年司法精神醫學鑑定報告（下稱鑑定報告）等證據資料，作為A女前開指證為可信之補強佐證，據以認定上訴人有其事實欄所載利用A女「創傷後壓力症候群」復發，心理解離退化為幼兒之不知與不能抗拒狀態，對之乘機性交之犯行。但：上開A女之指證及上訴人之供述，似僅能認定上訴人知悉A女罹有「創傷後壓力症候群」疾病，甚或可能亦知悉A女該疾病發作時，心理會解離退化為幼兒。至臺北市立聯合醫院依檢察官囑託就A女於案發時之狀況鑑定結果，雖認「七、回答檢察官來函詢問問題：……3、……最有可能的解釋，被害人當時處於解離、退化的狀態，受內在強烈情緒影響，特別是因恐懼而僵住、害怕被拋棄而不敢拒絕。……其情形就如同幼兒面對施虐的父母命令她過來受罰，雖然害怕但仍不敢拒絕，甚至在其它場合還要討好父母以維持生存一般」（見104年度偵字第21933號卷第54頁正、背面），然參諸該鑑定報告所載之鑑定方式、參考資料及過程（見104年度偵字第21933號卷第50頁以下），以及鑑定人郭豐榮於原審時所述：「（可否指出鑑定報告的內容，有哪些是你判斷A女在發生性行為當下是處於解離退化狀態的具體依據？）第三段整個就是在說明我所憑的依據」、「（第三段的敘述大部分是A女陳述的事實過程，請問你在記載這些事實過程時，是否都是A女的單方陳述？還是有其他經過確認的客觀事證？）就是從A女的敘述再加上我們的診斷形成的」、「（鑑定報告第9頁，檢察官的問題3『請鑑定被害人稱遭性侵害之當下，是否處於解離或創傷症候群發作之狀態』，而我的問題是『A女在與被告發生性行為當下，是否處於解離或退化狀態』？）就A女所告訴我們，她其實很清楚的講說她不願意，她害怕，但是她不敢拒絕，而且整個發抖，所以我覺得她在發生性行為時，她還是處於這樣的狀態」、「（所以你的判斷還是來自於A女的陳述，是否如此？）是，還有她的精神狀態」、「（你知道A女有就醫，你有想辦法去取得她的就醫資料嗎？）我就聽她口述」等語（見原審卷第85 、89頁），並稱沒有審酌A女與上訴人間之通訊軟體對話及不知其就醫情形（見原審卷第82至83、102至103頁）；倘均屬實，鑑定報告之資料似僅來自A女之陳述及與A女之晤談觀察，就 A女罹有上開病症及復發時會心理解離退化成幼兒之情形，雖係鑑定人依直接觀察及以個人專業診斷而陳述，然關於案發時 A女之精神狀態部分，難謂非僅傳述自A女。原審固因此傳喚鑑定人郭豐榮到庭補充陳述，惟其所述仍僅在於說明如何憑據A 女之陳述為鑑定，尚無從憑認已非屬於與A女之陳述具同一性之累積證據，致該瑕疵仍然存在。何況，上訴人與A女係相識之友人，其等縱有原判決所指之性交行為，然該性交行為究係出自2人合意或上訴人利用A女發病而乘機或詐欺、強制等其他手段，除A女之指訴外，亦須合併考量A女之疾病史、生活史、雙方熟識程度、平日互動情形、事發時之感情狀況、事後雙方關係之變化等項為判斷，鑑定報告既未參酌該等相關資料，進一步探究A女與上訴人間一連貫事情發展所表現之精神狀態，以綜合研判A女於案發時有無因上開疾病復發致心理解離退化成幼兒而不知或不能抗拒，其鑑定結果所憑之理由是否尚欠完備？並未據原審深入審酌、詳予論述，即逕採鑑定人所述及鑑定報告之意見，作為A女指述上訴人乘機性交證詞之補強證據，而為不利於上訴人之認定，容有判決理由不備之違法。　 從而，上訴人之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-112-台上-4368-20241128-1